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SEI/CADE - 1578580 - Voto Processo nº 08700.008612/2012-15[1] Representante: CADE Ex Officio Peticionante: Nilcatex Têxtil Ltda. Relatora: Conselheira Camila Cabral Pires Alves VOTO VOGAL - PRESIDENTE VERSÃO única - PÚBLICA voto Trata-se de pedido de revisão de decisão do Cade, apresentado por Nilcatex Têxtil Ltda. (Nilcatex), SEI 1520222 e 1473631, sobre decisão que a condenou no Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (SEI 0921424). Segundo a Nilcatex, haveria um fato novo ou uma circunstância relevante capaz de justificar inadequação de sua sanção no processo em epígrafe, qual seja: a existência de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”) no processo criminal nº 0084710- 80.2012.8.26.0050. Este acórdão teria rejeitado denúncia apresentada pelo Ministério Público em ação penal envolvendo os mesmos fatos e as mesmas provas examinados pelo Cade no Processo Administrativo em tela. Solicitou, assim, revisão de sua condenação, com base no art. 65 da Lei nº 9.784/1999: Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção. O voto da Relatora Conselheira Camila Cabral Pires Alves, ao não dar provimento ao pedido de revisão, fundamenta-se em 3 argumentos:

(i) há independência da esfera administrativa em relação à esfera penal; (ii) a decisão que declarou a inépcia da inicial do Ministério Público não envolveu funcionários da Nilcatex; e (iii) a decisão no âmbito do processo penal em questão não descarta a possibilidade de haver crime, apenas menciona que há inépcia da inicial por falta de individualização da conduta. Assim, a referida situação não representaria fato novo capaz de justificar a alteração do ato punitivo do Cade e a inadequação da sanção, motivo pelo qual, em sua opinião, o artigo 65 da Lei 9.784/99 não seria aplicável. Pretendo debater cada um destes argumentos no presente voto. A respeito do primeiro argumento (sobre independência das esferas), cumpre referir o que o Superior Tribunal de Justiça decidiu no Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Habeas Corpus n.º 601.533/SP[2]: “Embora não se possa negar a independência entre as esferas - segundo a qual, em tese, admite-se repercussão da absolvição penal nas demais instâncias apenas nos casos de inexistência material ou de negativa de autoria -, não há como ser mantida a incoerência de se ter o mesmo fato por não provado na esfera criminal e por provado na esfera administrativa. Precedente.

Em hipóteses como a dos autos, em que o único fato que motivou a penalidade administrativa resultou em absolvição no âmbito criminal, ainda que por ausência de provas, a autonomia das esferas há que ceder espaço à coerência que deve existir entre as decisões sancionatórias.” No mesmo sentido, há vários outros precedentes (RHC n. 33.827/RJ, Sexta Turma, DJe 12/12/2014; e HC n. 289.123/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/05/2015, DJe 11/06/2015) que, igualmente, neste tipo de situação, mitigaram o princípio da independência das esferas de responsabilidade. Inobstante tal aspecto, é forçoso reconhecer que, uma vez absolvidos os réus na esfera penal — no tocante à imputação de prática de cartel — por insuficiência de provas, independentemente do mérito a respeito de haver coisa julgada material, é salutar que a Administração Pública considere, com a devida cautela, que o Poder Judiciário já apreciou a mesma situação fático-probatória e concluiu pela inexistência de elementos robustos que evidenciassem o vínculo concreto entre os supostos partícipes da conduta colusiva e o que se entendeu por evidências fáticas. Nessas condições, mostra-se desarrazoado que, no âmbito administrativo, diante dos mesmos fatos e provas, se adote conclusão diametralmente oposta.

É precisamente nesse cenário que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica pode, de modo fundamentado e preventivo, revisar seus próprios atos, antecipando - com razoável segurança - o provável desfecho judicial futuro, caso se insista em uma seara argumentativa já descartada judicialmente. Portanto, a independência das esferas de responsabilidade, por si só, não deveria ser óbice ao presente debate de revisão. No que se refere ao segundo argumento — de que a decisão que reconheceu a inépcia da denúncia oferecida pelo Ministério Público não abrangeu qualquer funcionário da Nilcatex —, cumpre observar que tal exclusão de pessoas ligadas à Nilcatex decorreu justamente da consideração feita pelo Parquet a respeito da inexistência, à época, de elementos que justificassem a persecução penal de qualquer sócio ou funcionário da referida empresa: selecionando apenas parte das pessoas físicas punidas pelo Cade pelos mesmos fatos. Importa destacar, contudo, que os mesmos elementos probatórios considerados na esfera penal de outras pessoas físicas — oriundos dos autos de busca e apreensão — foram exatamente aqueles que embasaram a condenação de Eldo Umbelino no presente processo administrativo sancionador.

Não obstante, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que tais elementos eram insuficientes para fundamentar a imputação de ilícito penal às pessoas físicas denunciadas, o que, por equivalência, lança sérias dúvidas quanto à robustez probatória necessária para sustentar, no âmbito administrativo, juízo condenatório baseado na mesma matriz fático-probatória. Portanto, não parece ser correto indeferir o pedido com base na mencionada fundamentação, apenas porque não há funcionários da Nilcatex no polo passivo da demanda judicial. Novamente, o debate central não diz respeito apenas à coisa julgada formal, mas a uma razoável expectativa futura que deva ser considerada pela Administração a respeito dos argumentos levantados pelo representado. Dito isto, passo a debater o ponto central deste caso e o terceiro motivo que teria levado à Conselheira-Relatora a indeferir o pedido de Nilcatex: de que teria havido simples juízo a respeito da inépcia da inicial do Ministério Público, mas nenhum pronunciamento a respeito do mérito do processo capaz de representar algum fato novo, sob a ótica do art. 65 da Lei 9784/99. Antes, no entanto, rememoro que, no dia 19 de outubro de 2021, tive a oportunidade de julgar os segundos Embargos Declaratórios (SEI 0952165) opostos em 30.08.2021 pelos representados Nilcatex Têxtil Ltda.

e Eldo Umbelino (à época era Diretor Vice-Presidente da Nilcatex), com vistas a sanar suposta omissão constante de decisão exarada no âmbito do Processo Administrativo 08700.008612/2012-15, quando do julgamento realizado no dia 18 de agosto de 2021 (SEI 0970237). Naquela oportunidade, mantive a condenação em relação à Nilcatex, mas, especificamente em relação à pessoa física Eldo Umbelino, embora tenha sido vencido, sugeri o arquivamento do feito, justamente, porque as provas que existiam contra esta pessoa física pareciam, a meu ver, frágeis. Eldo Umbelino, à época, negou ser autor de um email. O referido e-mail seria a principal evidência de sua participação no conluio. No entanto, Eldo Umbelino sustentou que o e-mail não seria verídico e a cópia juntada aos autos estava desacompanhada de assinatura física ou digital. Considerando tais argumentos, apresentei voto no sentido de que, diante da ausência de regras específicas sobre autenticidade documental nas Leis nº 9.784/99 e nº 12.529/11, é cabível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, especialmente o artigo 411, que exige reconhecimento formal ou ausência de impugnação para que se presuma a autenticidade de documentos.

No caso analisado, como os documentos foram impugnados pelo representado e não houve registro da cadeia de custódia ou outro meio de certificação, tampouco providência instrutória por parte da Superintendência-Geral ou do Tribunal do Cade, conclui que o ônus da prova, que caberia à Administração Pública, não foi devidamente cumprido. Por este motivo, a meu ver, a prova utilizada em relação à pessoa física Eldo Umbelino seria inválida, não havendo propriamente individualização da conduta desta pessoa. Além do referido e-mail, havia apenas uma agenda apreendida na sede da empresa Capricórnio com anotações manuscritas mencionando Eldo e Nilcatex. Ocorre que este conjunto probatório remanescente em relação a Eldo Umbelino se assemelha àquele que resultou no arquivamento do processo em relação ao representante da Brink Mobil, Valdemar Ábila, quando este Tribunal entendeu pela insuficiência de provas em seu desfavor. É neste contexto que passo a examinar a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em acórdão proferido em 20 de março de 2024, especificamente no processo criminal nº 0084710- 80.2012.8.26.0050. No referido caso, a sentença penal assim se manifestou: “[...] As genéricas menções se fundamentam na apreensão de um documento supostamente encontrado na sala do acusado ANTONIO, representante da empresa "Mercosul", que retrataria a atuação coordenada das três empresas, com a divisão dos certames e do mercado correspondente.

A acusação também seria embasada no demonstrativo de notas fiscais relacionadas à comercialização dos produtos, com referência ao órgão público e ao procedimento licitatório respectivo; em um manuscrito, apreendido dentro de um armário da empresa "Diana Paoluci", com anotações que, em tese, guardariam referência com a divisão dos lotes de um certame entre as empresas; em um email, extraído de um dos computadores da empresa "Capricórnio", que diria respeito às negociações ilícitas entre as empresas; e no fato dos nomes de JÚLIO e DANIEL, representantes da empresa "Capricórnio", figurarem na lista dos funcionários da empresa "Mercosul". [...] Inobstante os elementos indutivos apresentados pelo órgão ministerial, igualmente nesse particular inexiste a individualização das condutas de cada acusado, o que poderia ser indicado. Supostamente, ainda que pudesse se atribuir a ANTONIO a confecção do documento apreendido sob sua guarda, circunstância sequer indicada expressamente pela denúncia, não há estabelecimento de liame concreto entre ele e os demais acusados, tampouco vinculações expressas a quais procedimentos licitatórios específicos ele buscava retratar.

Conclusão semelhante se obtém a partir da descrição da mera apreensão de documentos nas sedes das empresas "Diana" e "Capricórnio", sem indicações acerca dos específicos procedimentos licitatórios que teriam sido fraudados no bojo da atuação cartelizada, tampouco a singela individualização das condutas de cada réu a respeito destes.” Cumpre destacar que a sentença penal prolatada não se limitou à mera constatação da ausência de individualização das condutas imputadas, mas adentrou substancialmente no mérito da prova coligida, assentando, entre outros pontos, (i) a impossibilidade de atribuição segura de autoria a determinados elementos probatórios — como o e-mail localizado nas dependências da empresa Capricórnio —, e (ii) a inexistência de qualquer liame concreto entre tais documentos e os demais acusados. Não se cuida, pois, de hipótese em que a rejeição da denúncia penal decorreu de vícios meramente formais, como obscuridade da narrativa acusatória, imprecisão técnica ou ausência de pressupostos processuais. Ao revés, trata-se de um pronunciamento jurisdicional de natureza substancial, que reconheceu a insubsistência do suporte probatório relativo ao próprio núcleo fático da imputação.

Nesse cenário, a manutenção da condenação administrativa imposta pelo Cade — fundada na mesma base empírica reputada insuficiente pela instância judicial — suscita sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com os princípios da proporcionalidade, da segurança jurídica e da coerência decisória entre esferas estatais que examinam fatos idênticos sob perspectivas normativas distintas. Com efeito, os vícios identificados na decisão administrativa — especialmente quanto à fragilidade e à ausência de individualização da prova — replicam, em substância, os fundamentos que ensejaram a rejeição da denúncia penal. Não se trata, portanto, de inépcia formal, derivada de equívocos procedimentais, mas de improcedência material, calcada na ausência de elementos probatórios mínimos que permitissem a persecução penal de indivíduos cujos nomes constam igualmente da decisão administrativa ora impugnada. Nesse contexto, assiste razão à Representada Nilcatex ao sustentar que a rejeição judicial da acusação penal por insuficiência probatória configura, nos termos do art. 65 da Lei nº 9.784/1999, fato novo relevante apto a ensejar a revisão da sanção administrativa.

A sentença penal, confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reconheceu a ausência de autoria definida, de vínculo material entre os acusados e os elementos documentais, bem como a fragilidade de peças centrais da acusação, como e-mails desacompanhados de assinatura digital, anotações manuscritas e planilhas sem correlação direta com os fatos imputados. Acrescente-se, ademais, a ponderação feita pela própria Nilcatex, no sentido de que o Cade, ao valorar os mesmos elementos de prova, adotou critérios distintos em relação às empresas representadas. Tal disparidade de tratamento é particularmente evidente quando se coteja a situação da Nilcatex com aquela da empresa Brink Mobil, cuja absolvição foi defendida pelo então Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia no âmbito do Processo Administrativo correspondente (SEI nº 0921417). Na oportunidade, o referido Conselheiro assinalou que: · as anotações manuscritas extraídas da agenda de Reinaldo Paolucci constituem elementos frágeis, desprovidos de clareza, contextualização ou precisão temporal, não sendo aptos a embasar juízo de reprovação; · a coincidência de preços em certames licitatórios, por si só, não configura conduta colusiva, especialmente na ausência de outros elementos convergentes; · comportamentos de lance com diferenças ínfimas, ainda que registrados em planilhas, não se revestem de ilicitude em pregões eletrônicos, dada sua própria dinâmica competitiva;

· declarações unilaterais oriundas do signatário do acordo de leniência, sobretudo quando posteriormente contraditadas, não possuem força probante suficiente para ensejar condenação; · a mera menção à empresa Brink Mobil em planilhas da Diana Paolucci sugere, no máximo, hipóteses de subcontratação, mas não comprova qualquer ajuste espúrio entre as partes. A única distinção relevante feita pelo ex-Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia entre os casos da Brink Mobil e da Nilcatex residiria na existência do já referido e-mail atribuído a Eldo Umbelino. No entanto, a autenticidade desse documento foi devidamente contestada no âmbito administrativo, inclusive em embargos de declaração, sendo considerado até mesmo insuficiente para lastrear uma imputação penal pelo próprio Poder Judiciário. Esta postura judicial ratifica preocupações anteriormente apresentadas a respeito da possibilidade de uso deste tipo de evidência contra os representados. Assim, tais circunstâncias impõem a necessidade de reavaliação crítica da condenação da Nilcatex.

Ora, se a jurisprudência consolidada deste Tribunal Administrativo reconhece a inadequação de anotações manuscritas e planilhas como prova autônoma da prática colusiva — como se deu no caso da Brink Mobil — e se o único elemento distintivo (o e-mail) foi judicialmente reputado como probatório deficiente, impõe-se reconhecer que a revisão da decisão administrativa condenatória relativa à Nilcatex e ao seu representante Eldo Umbelino é medida juridicamente cabível e institucionalmente necessária. Isto posto, data máxima vênia ao voto da Conselheira-Relatora, voto pela deferimento do pedido de revisão de decisão do Cade, apresentado por Nilcatex Têxtil Ltda. (SEI 1520222 e 1473631), com base no art. 65 da Lei nº 9.784/1999, revisando a decisão condenatório do Cade em relação à empresa Nilcatex Têxtil Ltda e Eldo Umbelino, pelos motivos apresentados acima. É o voto. Brasília, 11 de junho de 2025 Alexandre Cordeiro Macedo Presidente do Cade [1] Representados: Attendy Artigos de Vestuário e Confecções Ltda., Brink Mobil Equipamentos Educacionais Ltda., Capricórnio S.A, Diana Paolucci S.A.

Indústria e Comércio, Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda., Libero Comercial Ltda., Mercosul Comercial e Industrial Ltda., NCR Uniformes Ltda., Nilcatex Têxtil Ltda., Tecelagem Guelfi Ltda., Abelardo Paolucci, Alexandre Costa dos Santos, Antonio Carlos Leskovar Borelli, Cláudio Roberto da Silva, Djalma da Silva Santos, Eldo Umbelino, Emerson da Silva, Erica Nunes dos Santos Lima, Ricardo Gonçalves Guerra, Jannivaldo Marques Santos, Júlio Manfredini, Kalvin Villela Brandão Paolucci, Márcio Nogueira Vignoli, Marcos Antônio Miranda da Silva, Maurício Paolucci, Mickael Villela Brandão Paolucci, Reinaldo Paolucci, Renato Borges Duarte, Roberto Giro Nakano, Silvio Carlos dos Santos e Valdemar Ábila. Advogados:

Tatiana Stolf Filippetti Dias, Anna Binotto Massaro, Diogo de Santanai, Marco Fábio Domingues, Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo, Augusto Neves Dal Pozzo, Sérgio Salgado Ivahy Badaro, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaro, Luiz Fernando Pinto da Silva, Renata Pires de Serpa Pinto, Mauricio Loddi Gonçalves, Rogério Ramires, Haroldo Pabst Metzler, Maro Marcos Hadlich Filho, Ariosto Mila Peixoto, Camille Vaz Hurtado Pavani, Fernanda Mara Pereira de Toledo, Felipe Mateus de Toledo, Priscila Brolio Gonçalves, Andrea Fabrino Hoffman Formiga, Danilo Botelho dos Santos, Linneu Rodrigues de Carvalho Sobrinho, Ivone Maria Rocha Garcia, Percival José Bariani Junior, Daniela Aparecida Silva, Adélcio Salvalágio, Márcio de Carvalho Silveira Bueno, Rander Augusto Andrade, Alessandro Baumgartner, Isabel de Carvalho; Henrique César Mourão, Raul de Araújo Filho, Flávia Cristina Mendonça Faria, Hélio Renato Marini Minoda, Ana Carolina Marques Tavares Costa, Marcela Carvalho Bocayuva, Polyanna Vilanova, Isabel de Carvalho Jardim, Guilherme Antonio Gonçalves, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Adriane Maria Gonçalves, Gustavo Henrique Righi Ivahy, Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Helio Peixoto Junior, Isabel de Carvalho, Jéssica Pereira Valdez, Adelcio Salvalagio, Anderson Gomes Agostinho, Mauricio Loddi Gonçalves, Luiz Fernando Pinto da Silva e outros. [2] “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE.

INDEPENDÊNCIA MITIGADA DAS INSTÂNCIAS. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.1. A absolvição criminal só afasta a responsabilidade administrativa quando restar proclamada a inexistência do fato ou de autoria. 2. Embora não se possa negar a independência entre as esferas - segundo a qual, em tese, admite-se repercussão da absolvição penal nas demais instâncias apenas nos casos de inexistência material ou de negativa de autoria -, não há como ser mantida a incoerência de se ter o mesmo fato por não provado na esfera criminal e por provado na esfera administrativa. Precedente. 3. Em hipóteses como a dos autos, em que o único fato que motivou a penalidade administrativa resultou em absolvição no âmbito criminal, ainda que por ausência de provas, a autonomia das esferas há que ceder espaço à coerência que deve existir entre as decisões sancionatórias. 4. Agravo regimental provido a fim de determinar o cancelamento da falta grave apurada no Procedimento Administrativo Disciplinar n. 41/2017 (E-21/934137/2011) e de todos os efeitos dela decorrentes.” Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Habeas Corpus n.º 601.533/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 21 set. 2021, DJe 1º out. 2021.