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SEI/CADE - 0970051 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011156/2014-44) Embargantes: Nilcatex Textil Ltda. e Eldo Umbelino Advogados: Adelcio Salvalagio e Anderson Gomes Agostinho Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO Da RELATORa VERSÃO DE ACESSO RESTRITO relatório Trata-se de segundos Embargos de Declaração opostos pelos Representados Nilcatex Textil Ltda (“Nilcatex”) e Eldo Umbelino (SEI 0952165) (“Embargantes” ou “Representados”), no dia 30 de agosto de 2021, com o fim de sanar omissão constante da decisão do Processo Administrativo 08700.008612/2012-15, que não teria sido endereçada no julgamento dos primeiros Embargos de Declaração opostos. O julgamento do Processo Administrativo teve início na 174ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 31 de março de 2021, com a manifestação oral dos advogados dos Representados e apresentação do voto da Conselheira Relatora, tendo sido suspenso em razão do pedido de vista realizado pelo Conselheiro Maurício Bandeira Maia. O julgamento foi retomado e concluído na 179ª Sessão Ordinária de Julgamento (“179ª SOJ”), realizada em 16 de junho do 2021. Nos dias 25 e 26 de junho de 2021, os Representados Marcos Antônio Miranda da Silva e Renato Borges Duarte (SEI 0924025), Nilcatex Têxtil Ltda (“Nilcatex”) e Eldo Umbelino (SEI 0924719), e Capricórnio Têxtil S.A.

(“Capricórnio”) e Júlio Manfredini (SEI 0924771) (conjuntamente, “Embargantes” ou “Representados”), opuseram Embargos de Declaração com o fim de sanar supostas omissões, contradições e erros materiais constantes da decisão plenária do Processo Administrativo 08700.008612/2012-15. No dia 18 de agosto de 2021, concluiu-se o julgamento dos Embargos de Declaração apresentados e acima citados. Segundo consta da Certidão de Julgamento da 182ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0948161), o Plenário, por unanimidade, conheceu dos Embargos de Declaração opostos por Marcos Antônio Miranda da Silva e Renato Borges Duarte e negou-lhes provimento; por unanimidade, conheceu parte dos embargos de declaração opostos por Nilcatex e Eldo Umbelino e determinou a retificação da redação do parágrafo 514 do voto-relator; por unanimidade, conheceu dos embargos de declaração opostos por Capricórnio e Júlio Manfredini e, por maioria, deu-lhes parcial provimento a fim de retificar a base de cálculo da multa, para que as multas passem a constar nos valores de R$ 9.230.692,49 e de R$ 1.846.138,50, respectivamente, nos termos do voto da Conselheira Relatora.

No dia 20 de agosto de 2021, o Representado Marcos Antônio Miranda da Silva protocolou nos autos segundos Embargos de Declaração, nos quais alegou a existência de suposto erro material incorrido na parte dispositiva do voto-vista do Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia (SEI 0921283 e 0921417) e, consequentemente, de suposto erro material na Certidão e na Ata de Julgamento da 179ª SOJ (SEI 0921424 e 0921680). No dia 30 de agosto de 2021, os Representados Nilcatex Têxtil Ltda. e Eldo Umbelino opuseram novos Embargos de Declaração em face da decisão plenária proferida na 182ª Sessão Ordinária de Julgamento, no qual alegaram a persistência de suposta omissão do Tribunal Administrativo do CADE quanto à tese de defesa sobre a invalidade de uma das provas que ensejaram a condenação dos Representados. No dia 1º de setembro de 2021, na 183ª Sessão Ordinária de Julgamento, foram julgados parcialmente procedentes os Embargos de Declaração opostos por Marcos Antônio Miranda da Silva e, no mérito, a fim corrigir erro material e retificar a Ata e a Certidão de Julgamento da 179ª Sessão Ordinária de Julgamento, registrando-se que a condenação do Representado se deu por maioria de votos, nos termos do voto da Conselheira Relatora, e não por unanimidade. No dia 09 de setembro de 2021, os segundos Embargos de Declaração opostos por Nilcatex e Eldo Umbelino foram incluídos em pauta de julgamento (SEI 0955642).

Com o cancelamento, pela Presidência do CADE, da realização da 184ª Sessão Ordinária de Julgamento, o feito foi automaticamente inserido na pauta da 185ª Sessão Ordinária de Julgamento, a ser realizada no dia 6 de outubro de 2021. É o relatório. voto I. ADMISSIBILIDADE E CONHECIMENTO Reconheço a legitimidade do Embargante para oposição do expediente e observo que houve a indicação da suposta omissão a ser sanada, preenchendo, portanto, os requisitos de regularidade da forma, conforme dispõe o art. 219 do Regimento Interno do CADE (RICADE)1 e do art. 1.022 do Código de Processo Civil – aplicado subsidiariamente aos procedimentos que tramitam neste Conselho, por força do art. 115 da Lei 12.529/2011 Considerando que a publicação da Ata de Julgamento da 182ª Sessão Ordinária de Julgamento se deu em 25 de agosto de 2021 (SEI 0950008), tendo se iniciado o prazo para oposição de Embargos Declaratórios em 26 de agosto de 2021, constato que os Embargos foram tempestivamente apresentados, no dia 30 de agosto de 2021. Segue-se, então, a análise de mérito. II. MÉRITO Os segundos Embargos que ora opõem os Representados Nilcatex e Eldo Umbelino reiteram argumentação já levantada no âmbito dos primeiros Embargos, no sentido de que haveria omissão na decisão plenária quanto à tese de invalidade de prova digital não certificada ou autenticada.

Os Representados argumentam que sua condenação se sustentou, em larga medida, no conteúdo dos e-mails reproduzidos pela Nota Técnica nº 436/2014 da Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”) (SEI 0004222, pp. 20-21), posteriormente replicados na Nota Técnica nº 96/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0561745), e no voto-relator (SEI 0920642) (especificamente, nos parágrafos 315 e 331). Não obstante, alegam que tais e-mails foram impugnados pela defesa, em razão da “fragilidade” da mensagem de correio de eletrônico servir de prova, uma vez que “pode ser facilmente adulterada, ou até mesmo criada”. Alegam, nesse sentido, que essa prova não teria sido localizada nos computadores da Nilcatex ou do Sr. Eldo Umbelino. Argumentam, portanto, que a validade da mensagem eletrônica como prova está submetida a procedimento de certificação digital emitida por autoridade certificadora credenciada na Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP/Brasil), a fim de garantir a autoria e autenticidade do conteúdo. Por não possuir tal certificação, a cadeia de e-mails em debate deveria ser tomada como uma prova inválida, incapaz de ensejar a condenação dos Representados.

Os Embargantes invocam dispositivos do Código de Processo Civil (CPC) para defender (i) a necessidade de certificação digital ou de lavratura de Ata Notarial da prova eletrônica, (ii) a cessação da fé de documento particular impugnado e (iii) a inversão do ônus da prova ao CADE, que deveria ter verificado a autenticidade do documento empregado como prova para condenação. Por fim, os Representados apresentaram julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), do Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que corroborariam a necessidade de certificação digital para comprovação de autenticidade e autoria do documento digital. Por não apreciar e enfrentar tais argumentos, os Embargantes indicam que a decisão dos primeiros Embargos teria sido novamente omissa e que a reparação dessa omissão ensejaria a concessão de efeitos infringentes à decisão plenária, uma vez que a invalidade da prova reverteria o juízo de condenação alcançado. Embora já seja sedimentado, com fulcro na doutrina2 e na jurisprudência3, o entendimento de que o Tribunal não está obrigado a apreciar e enfrentar todos os fatos, argumentos e teses suscitados pelas partes, mas aqueles que sejam relevantes para a fundamentação, há que se reconhecer que a omissão alegada versa sobre ponto relevante para manutenção ou reforma da decisão impugnada. Sendo assim, é autorizativa do manejo de declaratórios para sua reparação.

Dessa forma, nota-se que não se trata de rediscussão de mérito, mas de indicação de omissão que pode acarretar deficiência na fundamentação da decisão embargada. Ao se analisar atentamente a decisão plenária do Processo Administrativo e, posteriormente, a decisão plenária dos primeiros Embargos, observa-se que a tese de defesa ora reiterada pelos Embargantes não foi enfrentada, de modo que merece acolhida a alegação de omissão, devendo-se sanar tal omissão no julgamento destes segundos Embargos. Como exposto, os Embargantes defendem, em linhas gerais, a invalidade da comunicação de e-mail acostada aos autos no Volume de Processo 5 (SEI 0008151, pp. 46 e 47) e empregada no voto-relator para condenação dos Representados, uma vez que tal prova não teria cumprido com procedimentos de certificação digital, conforme determinados pelo CPC e pela jurisprudência do TJDFT, TJGO e STJ, citadas na peça. Ocorre que os Embargantes parecem ter passado ao largo do entendimento e da jurisprudência do próprio CADE quanto ao ponto. Em julgado recente, formatado no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (“PA de Componentes Eletrônicos”), o Plenário do CADE abordou a questão e reconheceu que, em atenção à sua prática judicante assentada e à sua experiência consolidada no Programa de Leniência, o Conselho tem acatado, como elementos de prova, mesmo os documentos digitais ou manuscritos que não tenham sido periciados ou certificados.

Na ocasião, o voto-relator, acompanhado por unanimidade neste ponto, destacou que a inobservância dos procedimentos técnicos recomendados pelo Guia do Programa de Leniência Antitruste do CADE4 para a coleta de provas não invalida a possibilidade de utilização dos documentos. No caso, também os pareceres emitidos pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) (SEI 0620916) e pelo Ministério Público Federal (MPF) (SEI 0660595) asseveraram que não há requisito legal pela obrigatoriedade do registro da cadeia de custódia dos documentos a serem apresentados ao CADE. Abaixo, colaciono a ementa do voto-relator e os trechos pertinentes quanto ao tópico em discussão: “Ementa: Processo Administrativo. Cartel. Acordo de Leniência. Cartel em licitações privadas da Telemar e Telefônica. Mercado de componentes eletrônicos para telecomunicações (Linha de Assinante Digital Assimétrica, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas). Parecer da Superintendência-Geral pela condenação parcial. Parecer da Procuradora Federal Especializada pela condenação parcial. Parecer do Ministério Público Federal pela condenação parcial. Celebração de TCC. Condenação parcial. 1. Os Históricos da Conduta de Acordos de Leniência e Termos de Compromisso de Cessação configuram-se como relatos reduzidos a termo, com o propósito de expor, descrever e contextualizar os fatos que consubstanciam determinada conduta anticompetitiva.

Pela sua natureza de relato, o valor probatório do Histórico da Conduta estará sujeito a elementos de prova que confirmem o relato trazido e comprovem a ocorrência da prática. 2. Documentos manuscritos apócrifos e/ou de autoria controversa deverão ser valorados com cautela pela autoridade como meios de prova 3. A ausência de registro da cadeia de custódia dos documentos apresentados ao CADE não invalida a utilização dos documentos como meios de prova, mas pode vir a modular seu valor probatório. (...) 64. Ainda, por fim, é importante notar que os documentos manuscritos devem ser recebidos com maior cautela pela autoridade. Especialmente quando apócrifos, a autoridade deve providenciar meios de perícia e certificação, a fim de confirmar a autoria dos documentos. Esse cuidado é ainda mais relevante nos casos em que os documentos advêm por meio de acordos. Isto é, documentos manuscritos obtidos por meio de busca e apreensão possuem, em tese, valor probatório mais confiável e significativo do que aqueles obtidos por meio de acordo. Como será demonstrado na sequência, essa questão teve relevância no presente caso e demanda uma nova postura em casos vindouros. (...) 77.

Os documentos trazidos pelo Acordo de Leniência como conjunto probatório para a prática anticompetitiva investigada consistem, em geral, em e-mails, planilhas internas da Bargoa/Corning, relatórios de despesa da Bargoa/Corning, anotações em agenda virtual, relatórios internos da Bargoa/Corning e documentos manuscritos. 78. As Signatárias juntaram aos autos comprovantes da certificação eletrônica realizada para extração dos documentos digitais, que compõem a maioria do conjunto probatório indicado (SEI 0163193 e 0163194), bem como a mídia digital referente a esses documentos (SEI 0163195 e 0163202). 79. Esses procedimentos estão em acordo com as recomendações tecidas pelo Guia de Leniência, que observa que o proponente da leniência deve tomar cuidados técnicos durante a coleta das evidências, registrando a cadeia de custódia dos documentos submetidos ao CADE3. Entretanto, não se registrou o mesmo cuidado técnico com os documentos manuscritos juntados, de modo que é preciso tecer algumas considerações quanto ao valor probatório desses documentos no presente caso. 80. Primeiramente, há que se notar que, embora as Signatárias tenham juntado os comprovantes da certificação para os documentos eletrônicos, não houve registro da cadeia de custódia para os documentos físicos, impressos nos quais constam anotações manuscritas.

Isto é, as anotações manuscritas não constam dos documentos eletrônicos certificados, já que foram realizadas em um documento físico impresso, não tendo sido certificadas. 81. Além disso, como argumentado por vários Representados, também não houve procedimento de perícia grafotécnica capaz de comprovar que a grafia constante do documento de fato pertence às pessoas que as Signatárias indicam como autoras das anotações. 82. Questionadas sobre a autoria das anotações, as Signatárias apenas indicaram que “as letras dos comentários escritos à mão constantes dos documentos foram identificadas pelos Beneficiários da Leniência conforme seu conhecimento pela proximidade e convivência com as pessoas em questão, bem como pela comparação com outras escritas da mesma pessoa”4. 83. Essa justificativa, contudo, não é suficiente para atestar a autoria das anotações apócrifas, sobretudo em vista dos relatos conflitantes a respeito da autoria das grafias. A exemplo, no Histórico da Conduta do TCC, o Sr. Edison Agostinho indica acreditar que, no documento 1 (correspondente ao documento 9 da Leniência), “as letras ‘em pé’ seriam de Marcelo Ferreira da Rosa (Supervisor de Custos da Bargoa/Corning), e que a letra inclinada seria de João Antônio César”5. De outro lado, no Histórico da Conduta do Acordo de Leniência, os Signatários indicam que a grafia seria unicamente do Sr. Marcelo Ferreira da Rosa. 84.

Nesse contexto, é preciso ponderar que os documentos manuscritos juntados por meio de acordos tendem a possuir valor probatório inferior do que aqueles manuscritos que são obtidos via procedimentos de busca e apreensão. Em se tratando de busca e apreensão, a discussão e incerteza quanto ao momento e autoria da escrita são atenuadas, sendo bastante difícil que os manuscritos tenham sido previamente forjados. Essa incerteza, por outro lado, recai com maior força em documentos manuscritos que são trazidos em acordos. 85. Em vista disso, era altamente recomendável que as Signatárias tivessem atendido às recomendações do Guia de Leniência de maneira mais atenta, fornecendo o registro da cadeia de custódia também para os documentos físicos no quais constam as anotações manuscritas. 86. Entretanto, em que pese a existência de tal recomendação no Guia, de fato, como apontam a ProCADE e o MPF, não há requisito legal pela obrigatoriedade do registro cadeia de custódia dos documentos a serem apresentados ao CADE. Assim, eventual inobservância dos procedimentos recomendados pelo Guia não invalida a possibilidade de utilização dos documentos. É verdade, no entanto, que a ausência de registro da cadeia de custódia pode vir a enfraquecer o valor probatório do documento para formação da convicção pelo Tribunal, visto que não é possível precisar a origem do documento, sua autoria e fidedignidade. 87.

A despeito disso, considerando a prática do Conselho, o registro da cadeia de custódia não é um fator imprescindível para validação das provas, especialmente em casos de Termos de Compromisso de Cessação que trazem contribuições à investigação. 88. De outro lado, considerando o caso concreto, é preciso notar que a quantidade de documentos apócrifos e de relatos contraditórios tomados pela SG é considerável e enseja maior rigor quanto às provas utilizadas na formação da convicção pelo Tribunal”. (CADE, Plenário, Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90, julg. 27/11/2019, Voto-Relator (SEI 0821238). Grifou-se) Ademais, o próprio Guia de Leniência expressa ressalvas quanto aos procedimentos de coleta de provas, observando que o grau de exigência dos cuidados técnicos será avaliado em cada caso concreto e que “eventual impossibilidade no prosseguimento de alguns dos procedimentos mencionados não invalida a possibilidade de utilização dos documentos apresentados”5. Tais ressalvas não são despropositadas e servem para assegurar a efetividade do Programa de Leniência Antitruste e do combate a cartéis, uma vez que são reconhecidas e notáveis as dificuldades de persecução dessa infração, tendo em vista o baixo grau de detecção e a complexidade de investigação e obtenção de provas.

Por conseguinte, a alegação de inexistência de certificação digital não se eleva como fator apto para invalidar as provas de cartel angariadas e analisadas pelo CADE, ainda que a inobservância dos procedimentos de coleta possa mitigar o valor probatório do documento. Como observado no julgamento dos primeiros Embargos, a condenação dos Representados considerou o conjunto probatório formado por: (i) alegações do Histórico da Conduta; (ii) troca direta de e-mail entre Eldo Umbelino e Djalma Santos; (iii) anotações na agenda e Reinaldo Paolucci; (iv) planilhas intituladas planilhas denominadas “Relatório de Contratos” e “Comissões Renato”, apreendidas no quarto de Kalvin Paolucci; e (v) evidências econômicas do Pregão Presencial nº 457/2009 – DCC e do Pregão Presencial 024/08-SE. Assim, a prova impugnada pelos Embargantes não foi o único documento que permitiu formar convicção quanto à condenação, tendo seu valor probatório avaliado em conjunto com os demais elementos. A força do documento para fundamentar a convicção pela condenação deriva, portanto, da análise holística dos documentos que envolvem a participação dos Representado e corroboram que a comunicação eletrônica questionada ocorreu.

Ademais, ressalta-se que os Representados não afirmam que o documento seria falso, forjado ou fraudado, limitando suas alegações a (i) indicar a fragilidade do documento e a facilidade com que poderia ser manipulado e a (ii) questionar a obtenção e a certificação digital da comunicação eletrônica. As peças de defesa e manifestações apresentadas pelos Representados ao longo do processo não refutam, portanto, a autenticidade e autoria da comunicação. Como se observa nos trechos abaixo, extraídos da Defesa, as alegações se concentram sobre a fragilidade do documento e não rejeitam a veracidade ou autoria do documento: [ACESSO RESTRITO AOS EMBARGANTES] Em sede de Embargos, os Representados reiteraram que: Primeiros Embargos de Declaração (SEI 0924719) “4. Todavia, dito e-mail restou expressamente impugnado, inclusive no tocante à forma e conteúdo, pela defesa dos ora embargantes. Desde então se afirma acerca da enorme fragilidade de uma mensagem de correio eletrônico (e-mail) servir de prova, ainda mais se tornada individualmente, pois pode ser facilmente adulterada, ou até mesmo criada, na medida em que após o envio pelo seu autor, percorrem servidores, contas de e-mails e ficam gravadas em banco de dados. De consequência, falando em tese, uma simples cópia impressa, acostada aos autos, não garante que ela não tenha sido modificada ou até mesmo inventada. 5. Nessa linha, defendeu-se nos autos, faz tempo, que não basta imprimir uma mensagem eletrônica para utilizá-la corno prova.

Para garantir sua veracidade, é necessário que possua a certificação digital emitida por autoridade certificadora credenciada na Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP/Brasil que garanta autoria e autenticidade. E, no tocante ao e-mail utilizado corno fundamento nos votos condenatórios, verifica-se que não possui qualquer validação do seu conteúdo. Neste contexto, não há como considerá-lo, isoladamente, como prova para a aplicação de penalidades contra Nilcatex e Eldo. (...) 12. Esse e-mail, que foi expressamente impugnado, repita-se, não pode jamais ser tomado como fator determinante para respaldar condenação contra os embargantes. Se analisando, por exemplo, em comparação ao contexto e dinâmica de outras licitações (como são exemplos as citadas acima), perceber-se-á, claramente, que seu suposto conteúdo não corrobora, pela prática de outros certames, participação dos embargantes em qualquer cartel. (...) 40. A situação fica pior ao se olhar para a situação dos embargantes. O único documento que, se analisado isoladamente, sem sopesar as demais provas da defesa que, após muito exercício, poderia sugerir alguma irregularidade por parte da Nilcatex seria o e-mail referente à licitação de São Caetano, que foi desde a primeira hora expressamente impugnado, notadamente quanto à forma e conteúdo.

De resto, as minguadas anotações manuscritas em agendas apreendidas e menção da Nilcatex em planilhas de terceiros quando muito, poderiam indicar que alguém estava mapeando a atuação da Nilcatex. Mas faltam documentos para confirmar seu aceite e efetiva participação no suposto esquema. E não haverá, pois a empresa jamais aceitaria e nem participaria. (...) 57. Então, o surrado e-mail utilizado pelo CADE para concluir pela condenação da Nilcatex e Eldo IJmbelino, que foi desde a defesa expressamente impugnado, não se presta a sustentar a conclusão adotada no julgamento. (...) 84. Lado outro, deu-se demasiada importância a um e-mail supostamente a envolver Eldo, que poderia sugerir um "acerto" entre Nilcatex e Diana Paolucci relacionado a licitação de São Caetano e licitações de Balneário Camboriú e Joinville. Primeiro, referido e-mail restou, a seu tempo e modo, expressamente impugnado pela defesa, notadamente quanto à forma e conteúdo. (...) 86. De toda maneira, tal e-mail, ainda que tivesse sua autenticidade comprovada, o que não cuidou o CADE de providenciai; tratando-se, portanto de prova inválida, consoante se alertou fundamentou desde a peça de defesa, repita-se, não poderia ensejar; sozinho, a condenação dos embargantes, na medida em que aplicável a esta situação - e-mail, a mesma fundamentação do voto-vista externada acima, em favor de Brink Mobil e seu sócio” (Grifou-se) Segundos Embargos de Declaração (SEI 0952165) “3.

Na linha do que já se enfatizou nos primeiros embargos de declaração, a condenação de Eldo e Nilcatex, ao que se infere dos votos, sustenta-se em grande medida em conteúdo de e-mails reproduzidos nas fls. 4.131 – 4.132 (Nota Técnica 436/2014), que teriam sido trocados com Djalma Santos, que celebrou acordo de leniência. 4. Porém, dita sequência de e-mail restou impugnada, principalmente quanto à forma e conteúdo, pela defesa dos ora embargantes. Desde então se afirma acerca da enorme fragilidade de uma mensagem de correio eletrônico (e-mail) servir de prova, ainda mais se tomada individualmente, pois pode ser facilmente adulterada, ou até mesmo criada, na medida em que após o envio pelo seu autor, percorrem servidores, contas de e-mails e ficam gravadas em banco de dados. De consequência, uma simples cópia impressa acostada aos autos, como é o caso. não garante que ela não tenha sido modificada ou até mesmo inventada. Até porque, e isso deve ser grifado, este suposto “e-mail” não foi localizado nos computadores da Nilcatex e/ou Eldo. 5. Nessa linha, defendeu-se nos autos, faz tempo, que não basta imprimir uma mensagem eletrônica para utilizá-la como prova. Para garantir sua veracidade, é necessário que possua a certificação digital emitida por autoridade certificadora credenciada na Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP/Brasil que garanta autoria e autenticidade.

E, no tocante ao e-mail utilizado como fundamento nos votos condenatórios, verifica-se que não possui qualquer validação. Neste contexto, não há como considerá-lo como prova para a aplicação de penalidades contra Nilcatex e Eldo. Vale dizer, é uma prova inválida. (...) 8. Por exemplo, o referido e-mail, cuja autoria se atribui a Eldo Umbelino, mas que ele nega, não possui sua assinatura. Nem física, muito menos digital. Não se sabe de que máquina veio. Nem tampouco se cuidou de submeter-se o equipamento do qual ele supostamente saiu ao regramento próprio para lavratura de uma Ata Notarial e, assim, validar a autenticidade, nos termos do art. 384 e § único do CPC, que assim preceitua: Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônico poderão constar da ata notarial” (Grifou-se). Em sede de Alegações Finais (SEI 0554340) e na apresentação de Memoriais e Parecer (SEI 0821648 e 0821648), o argumento não foi aduzido novamente pelos Representados. Nessas ocasiões, os Representados tampouco provocaram ou requereram à SG/CADE, quando da instauração do Processo Administrativo, a produção de prova pericial para o documento.

Ainda que se argumentasse que o ônus probatório recairia sobre o CADE, seria importante que a impugnação da prova fosse assertiva quanto à falsidade do documento e viesse seguida por um pedido de produção probatória para atestar essa suposta falsidade. O que se observa, então, é que a impugnação ao documento se limitou às alegações de que o documento digital poderia ser facilmente adulterado ou forjado, não possuindo os procedimentos de certificação digital devidos. Contudo, considerando a prática do CADE no recebimento e acatamento de documentos digitais como prova, compreende-se que tais alegações não conseguem invalidar o documento e desconstituir seu caráter probatório que, como citado, é valorado em conjunto com as demais evidências coletadas. Ademais, tendo em vista a própria natureza ilícita e sigilosa da conduta de cartel, não parece factível ou razoável que as provas digitais da infração contenham assinaturas de seus participantes ou sejam notariadas em cartório, como parecem exigir os Embargantes nos declaratórios6. É incabível, portanto, sob pena de gravemente afetar o combate a carteis, que se aplique indiscriminadamente o artigo 428, inciso I ou II, do Código de Processo Civil7, suscitado pelos Embargantes, aos processos administrativos que tramitam neste Conselho, uma vez que a inexistência de assinatura nos documentos seria fator suficiente, por si só, para questionar a autenticidade do documento e impugnar as provas do acordo ilícito.

E, como mencionado, provas de cartel não são assinadas ou identificadas por seus partícipes. Dessa forma, embora se reconheça a omissão, na decisão plenária e na decisão dos primeiros Embargos, em enfrentar essa tese de defesa, não se observa que a supressão da omissão possa conduzir a resultado distinto do julgamento para os Representados, principalmente porque a análise do documento, no contexto das demais provas, leva o julgador a se convencer de sua veracidade e verossimilhança, bem como da consumação do infração. Sana-se a omissão, portanto, para fazer constar, como motivação da condenação, que o documento pretensamente impugnado pelos Embargantes não é inválido perante o CADE em razão da inexistência de certificação digital, conforme extensamente apresentado neste voto. Dispositivo Pelo exposto, conheço dos Embargos de Declaração opostos e, no mérito, dou-lhes provimento, a fim de reconhecer e sanar a omissão na decisão plenária no enfrentamento da tese de defesa suscitada pelos Embargantes. É o voto. Brasília, 6 de outubro de 2021 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) Decisão publicada no Diário Oficial da União (“DOU”) em 2 de setembro de 2020 (SEI nº 0799857). MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de processo civil comentado. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. “Omissão.

A apreciação que o órgão jurisdicional deve fazer dos fundamentos levantados pelas partes em seus arrazoados tem de ser completa (art. 489, § 1.0 , IV, CPC). Vale dizer: a motivação da decisão deve ser completa- razão pela qual cabem embargos 'declaratórios quando for omitido "ponto sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento" (art.l.022, li, CPC). A omissão judicial a respeito de ponto sobre o qual devia pronunciar-se o órgão jurisdicional constitui flagrante denegação de justiça. Viola o direito fundamental à tutela jurisdicional (art. 5.0 , XXXV, CF), o direito ao contraditório como direito de influência (arts. 5.0 , LV, CF, e 9. 0 e 10.o, CPC) e o correlato dever de fundamentação como dever de diálogo {art. 93, IX, CF, 11 e 489, § 1.0 , IV, CPC). O parâmetro a partir do qual se deve aferir a completude da motivação das decisões judiciais passa longe da simples constância na decisão do esquema lógico-jurídico mediante o qual o juiz chegou à sua conclusão. Partindo-se da compreensão do direito fundamental ao contraditório como direito à participação, como direito a convencer o órgão jurisdicional (arts. 5.0 , LV, CF, 9.0 e 10.0 , CPC), a completude da motivação só pode ser aferida em função dos fundamentos arguidos pelas partes (aí entendidos como todos os argumentos capazes de infirmar, em tese, a conclusão adotada no julgado, art. 489, § 1.

o, IV, CPC), na medida em que o direito fundamental ao contraditório impõe o dever de o órgão jurisdicional considerar seriamente as razões apresentadas pelas partes em seus arrazoados (STF, Pleno, MS 25.787/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08.11.2006, D] 14.09.2007, p. 32). A própria ideia de processo civil regido pela colaboração-em que o juiz tem dever de diálogo – aponta para essa solução(art.6.0 ,CPC).Daí a razão pela qual, opostos embargos declaratórios em face de omissão judicial, tem a parte direito a obter "comentário sobre todos os pontos levantados" no recurso (STJ, Corte Especial, EREsp 95 .441/SP, rel.Min. Humberto Gomes de Barros,j. 08.04.1999, D] 17.05.1999)”. Vide, por exemplo: STJ, Quinta Turma, Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial 2018/0202116-0, Min. Rel. Felix Fischer, DJe 08/09/2020; e STJ, Segunda Turma, Agravo Interno no Recurso Especial 2014/0056907-1, Min. Rel. Og Fernandes, DJe 10/09/2020. CADE. Guia do Programa de Leniência Antitruste do CADE, maio/2016. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/2020-06-02-guia-do-programa-de-leniencia-do-cade.pdf. Acesso em 12 set. 2021. CADE. Guia do Programa de Leniência Antitruste do CADE, maio/2016, p. 35: “A SG/Cade avaliará, caso a caso, os cuidados tomados para garantir a autenticidade dos documentos ao original.

Ressalta-se, de todo modo, que eventual impossibilidade no prosseguimento de alguns dos procedimentos mencionados não invalida a possibilidade de utilização dos documentos apresentados”. Segundos Embargos de Declaração (SEI 0952165): “9. Assim, não havendo qualquer assinatura (física ou digital), nem tendo sido adotado procedimento de lavratura de Ata Notarial ou quaisquer outros meios de certificação, não há como se admitir como autêntico o e-mail de autoria atribuída a Eldo Umbelino. Aliás, não há como aceitar como autêntico qualquer e-mail da sequência utilizada para condenar os representados Eldo e Nilcatex, pois todos estão desprovidos dos requisitos para serem admitidos como prova. 10. A propósito e apenas para ilustrar, em se tratando de documento eletrônico (e-mail) desprovido da respectiva Ata Notarial, veementemente impugnado sob todos os aspectos pelos representados desde a apresentação da defesa (ainda em dez/2015, a sua autenticidade depende de procedimento e certificação próprios, inclusive atentar-se para os termos do art. 411, do CPC, que assim dispõe: (...). 11. Sem isso, como de fato inexiste prova nos autos, impossível de se admitir a sequência de e-mails como autêntica. De conseguinte, não encontra amparo legal a utilização como prova, como se fez no caso, para fundamentar os representados a pesadíssimas sanções decorrentes de acusações seríssimas, porém infundadas de participação em cartel de licitações. 12.

Em consonância com o até aqui exposto, invoca-se, ainda, o art. 428, inciso I, do CPC, que prevê cessar a fé de documento particular quando impugnado e enquanto não se comprovar sua veracidade: (...). 13. Não menos importante é a previsão do art. 429, inciso II, do CPC. que atribui o ônus da prova a quem produziu o documento, quanto se tratar de impugnação de sua autenticidade. Ou, transpondo para a hipótese dos autos, tal ônus é do CADE, que invoca o documento como prova central da condenação e, a partir daí, embasa pesadíssima, infundada e desproporcional condenação dos representados. Vale dizer, a condenação tem espeque em e-mail de autenticidade e conteúdo não autênticos, impugnados desde a apresentação da defesa. Vejamos o que dita o dispositivo: (...).”. Art. 428. Cessa a fé do documento particular quando: I - for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade; II - assinado em branco, for impugnado seu conteúdo, por preenchimento abusivo. Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte formá-lo ou completá-lo por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.