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SEI/CADE - 1566851 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica ex officio Representados(as): Attendy Artigos de Vestuário e Confecções Ltda., Brink Mobil Equipamentos Educacionais Ltda., Capricórnio S.A., Comciência, Diana Paolucci S.A. Indútria e Comércio, Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda., Libero Comercial Ltda., Mercosul Comercial e Industrial Ltda., NCR Uniformes Ltda., Nicaltex Têxtil Ltda., Tecelagem Guelfi Ltda., Abelardo Paolucci, Alexandre Costa dos Santos, Antonio Carlos Leskovar Borelli, Cláudio Roberto da Silva, Djalma da Silva Santos, Eldo Umbelino, Emerson da Silva, Erica Nunes dos Santos Lima, Ricardo Gonçalves Guerra, Jannivaldo Marques Santos, Júlio Manfredini, Kalvin Paolucci, Márcio Nogueira Vignoli, Marcos Antonio Miranda da Silva, Maurício Paolucci, Mickael Villela Brandão Paolucci, Renato Borges Duarte, Roberto Giro Nakano, Silvio Carlos dos Santos, Valdemar Ábila Peticionante: Nilcatex Têxtil Ltda. Relatora: Conselheira Camila Cabral Pires Alves VOTO DA RELATORA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL. LICITAÇÕES PÚBLICAS DESTINADAS À AQUISIÇÃO DE UNIFORMES, MOCHILAS E KITS DE MATERIAL ESCOLAR PARA ALUNOS DE REDES PÚBLICAS DE ENSINO. CONDENAÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. ART. 65 DA LEI Nº 9.784/1999. INEXISTÊNCIA DE FATO NOVO OU CIRCUNSTÂNCIA RELEVANTE. INDEFERIMENTO. voto i.

síntese do caso Trata-se de pedido de reconsideração (SEI 1520222), apresentado pela Nilcatex Têxtil Ltda. (doravante "Nilcatex” ou “Peticionante”), contra o Despacho Decisório nº 2/2025/ASSTEC-PRES/PRES/CADE (SEI 1502291), que rejeitou o seu pedido de revisão (SEI 1473631) sobre decisão que a condenou no presente processo administrativo (SEI 0921424). Durante a 179ª Sessão Ordinária de Julgamento, ocorrida em 16/06/2021, Nilcatex e Eldo Umbelino, seu Diretor Vice-Presidente à época dos fatos, foram condenados, respectivamente, ao pagamento de multa no valor de R$ 24.247.187,42 (vinte e quatro milhões e duzentos e quarenta e sete mil e cento e oitenta e sete reais e quarenta e dois centavos) e R$ 4.364.493,74 (quatro milhões e trezentos e sessenta e quatro mil e quatrocentos e noventa e três reais e setenta e quatro centavos) pela participação em cartel em licitações públicas destinadas à aquisição de uniformes, mochilas e materiais escolares para alunos de rede públicas em diversos Estados do país, entre os anos de 2007 e 2012. Em 28/06/2021, os Representados Nilcatex e Eldo Umbelino opuseram Embargos de Declaração (SEI 0924719), argumentando que a decisão do Plenário continha omissões, erros e contradições a serem sanados.

Em 18/08/2021, durante a 182ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Plenário decidiu pelo conhecimento parcial dos embargos de declaração opostos por Nilcatex e Eldo Umbelino (SEI 0950008), determinando a retificação da redação do parágrafo 514 do voto da Conselheira Relatora Paula Farani (SEI 0921417)[1], reconhecendo que não foi comprovada a possibilidade de que a Nilcatex tenha realizado subcontratações como forma de compensação financeira no âmbito do conluio, e negando provimento aos demais pontos suscitados pelos embargantes. Então, em 30/08/2021, os Representados Nilcatex e Eldo Umbelino opuseram novos Embargos de Declaração (SEI 0952165) em face da decisão do julgamento do seu primeiro Embargos de Declaração, no qual alegaram a persistência de suposta omissão do Tribunal Administrativo do Cade quanto à tese sobre a invalidade de uma das provas que ensejaram a condenação dos Representados. Em 06/10/2021, durante a 185ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0968972), o Plenário decidiu, por unanimidade, admitir os embargos de declaração. Por maioria, deu-lhes provimento para corrigir uma omissão e registrar que a ausência de certificação digital não invalida o documento contestado pelos embargantes. Assim, a condenação de Nilcatex e Eldo Umbelino foi mantida.

Em 25/10/2021, Nilcatex e Eldo Umbelino opuseram um terceiro Embargos de Declaração (SEI 0974167) acerca da decisão do julgamento do seu segundo Embargos de Declaração, alegando erro e contradição no voto condutor da Conselheira Relatora. No âmbito do Despacho Decisório nº 15/2021/GAB4/CADE (SEI 0987545), homologado na 188ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0990871), ocorrida em 24/11/2021, o terceiro Embargos de Declaração de Nilcatex e Eldo Umbelino foi rejeitado de plano, considerando que somente buscava revolver questões já apreciadas, reiterando argumentos de embargos de declaração anteriores. Com isso, a decisão do Plenário acerca do Processo Administrativo transitou em julgado em 07/12/2021, conforme certidão de trânsito em julgado (SEI 0993299). Após o trânsito em julgado da decisão, Nilcatex e Eldo Umbelino apresentaram um Pedido de Reapreciação (SEI 0998824), alegando: (i) ilegalidade na fixação da pena-base devido à falta de individualização da conduta; (ii) distorção no grau de culpabilidade dos Representados; (iii) desproporcionalidade na fixação da multa dos Representados; e (iv) erro na metodologia da dosimetria da pena aplicada pelo Cade. No âmbito do Despacho Decisório nº 1/2022/GAB4/CADE (SEI 1010631), homologado na 2ª Sessão Extraordinária de Julgamento, realizada em 26/01/2022 (SEI 1017207), o Pedido de Reapreciação foi liminarmente rejeitado diante da falta de fundamentação adequada.

Contra tal decisão, em 07/02/2022, Nilcatex e Eldo Umbelino opuseram um quarto Embargos de Declaração (SEI 1019770), requerendo a supressão de omissões para que seja: (i) anulada/tornada sem efeito a certidão que atestou o trânsito em julgado da decisão condenatória; e (ii) decidido o pedido alternativo, sucessivo e subsidiário de recebimento do pedido de reapreciação como pedido da revisão prevista no art. 65 da Lei nº 9.784/1999. Antes do julgamento do quarto Embargos de Declaração, em 21/02/2022, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“ProCade”) emitiu Despacho Ordinatório (SEI 1025894) acerca da execução da decisão do Plenário sobre o processo administrativo, constatando não cumprimento das multas previstas. Contra este despacho, em 23/02/2022, Nilcatex e Eldo Umbelino opuseram um quinto Embargos de Declaração (SEI 1027591), argumentando que o despacho continha erro material pois não haveria trânsito em julgado em face de Nilcatex e Eldo Umbelino. O quarto e o quinto Embargos de Declaração foram julgados conjuntamente na 193ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 23/03/2022. O quarto foi conhecido e desprovido, ao passo que o quinto foi recebido como mera petição e, no mérito, teve negado seu provimento.

Na mesma ocasião, o Plenário entendeu que os últimos Embargos de Declaração dos Representados Nilcatex e Eldo Umbelino possuíam caráter manifestamente protelatório, com o intuito de rediscutir o mérito das decisões já firmadas, razão pela qual aplicou a multa prevista no § 2º do art. 1.026 do Código de Processo Civil, no valor de R$ 255.977,55 (duzentos e cinquenta e cinco mil e novecentos e setenta e sete reais e cinquenta e cinco centavos) em desfavor da Nilcatex e de R$ 46.075,95 (quarenta e seis mil e setenta e cinco reais e noventa e cinco centavos) em desfavor de Eldo Umbelino. Em 14/11/2024, Nilcatex apresentou pedido de revisão (SEI 1473631). Em suma, Nilcatex sustentou que a análise do conjunto probatório que fundamenta a condenação da Peticionante revela significativa inconsistência e fragilidade dos elementos apresentados. Nilcatex também alegou desproporcionalidade na multa imposta, considerando-se que a empresa não participou ou venceu as licitações investigadas e teve envolvimento considerado menor. Neste pedido de revisão, Nilcatex apontou a existência de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”) rejeitando denúncia apresentada pelo Ministério Público em ação penal envolvendo fatos examinados pelo Cade no Processo Administrativo em tela. O pedido de revisão foi indeferido em 13/02/2025, conforme Despacho Decisório nº 2/2025/ASSTEC-PRES/PRES/CADE (SEI 1502291), sendo recebido apenas como mera petição.

Conforme destacado no despacho da Presidência, o acórdão apresentado não foi considerado fato novo capaz de reabrir a análise do presente caso. Segundo o despacho, tratar-se-ia de elementos já amplamente discutidos e deliberados por este Tribunal, não havendo qualquer modificação relevante, seja de ordem fática ou jurídica, que justifique alteração do posicionamento anteriormente adotado. Nesse sentido, destaca-se que "(...) nos termos do ordenamento jurídico vigente, a análise de fatos supervenientes deve estar pautada em elementos objetivos e comprováveis, o que não se verifica no caso em questão". O despacho destacou ainda que “(...) o Acórdão apresentado menciona uma decisão que teria considerado inepta (sic) a denúncia do Ministério Público (1473633), por não ter especificado as ações das pessoas físicas em questão.” Ainda segundo o despacho: “Não se mencionou sequer se houve trânsito em julgado, sendo possível eventualmente e em tese a apresentação de uma nova denúncia com maior nível de especificação. Seguramente, nem no âmbito penal a decisão tem um caráter tão definitivo.” Segundo o despacho, verificou-se que “(...) sequer se trata de uma análise capaz de ser transposta para a lógica do Processo Administrativo disciplinado pela Lei 12.529/2011, assim como não houve, nem mesmo, apreciação concreta do mérito probatório em si”.

O despacho enfatiza ainda que "(...) sequer se trata de uma análise capaz de ser transposta para a lógica do Processo Administrativo disciplinado pela Lei 12.529/2011, assim como não houve, nem mesmo, apreciação concreta do mérito probatório em si. Deste modo, não houve absolvição por inexistência de fato ou negativa de autoria na esfera penal pelo mesmo fato investigado pelo Cade." Ademais, de acordo com o despacho, as pessoas mencionadas na decisão judicial “(...) sequer dizem respeito à Nilcatex Textil LTDA”. Diante disso, concluiu que “(...) não há, portanto, condições autorizativa (sic) para permitir, por meio de mera petição, a revisão da decisão do Plenário do Cade, com base nos argumentos apresentados (...)”. Em 19/02/2025, contudo, a Nilcatex Têxtil Ltda. apresentou um novo pedido de revisão (SEI 1520222), ora analisado, acerca da decisão do Despacho Decisório nº 2/2025/ASSTEC-PRES/PRES/CADE (SEI 1502291), enfatizando a decisão do TJSP acima mencionada. Em 23/04/2025, contudo, a Presidência do CADE, por meio do Despacho Decisório nº 8/2025/ASSTEC-PRES/PRES/CADE (SEI 1530736), recebeu o pedido de revisão como mera petição, com fundamento no art. 65 da Lei nº 9.784/1999. A Presidência conheceu do pedido, entendendo haver, a priori, condição de se discutir se houve fatos novos e relevantes que, nos termos do art. 65 da Lei nº 9.784/1999, autorizariam a revisão do ato administrativo sancionador anterior do Cade.

Assim, em 23/04/2025, o presente processo administrativo foi redistribuído à minha relatoria, conforme o sorteio realizado na 329ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 1551201), para a análise de mérito do recurso. Em 29/04/2025, realizei consulta à ProCade, indagando “se, no pedido de reconsideração da Nilcatex Têxtil Ltda. (SEI 1520222), foi apresentado fato novo ou circunstância relevante que, nos termos do art. 65 da Lei nº 9.784/1999, justificaria a revisão do ato administrativo sancionador anterior do Cade” (SEI 1552928). Em 09/05/2025, a ProCade encaminhou seu parecer contendo resposta à consulta realizada (SEI 1558022), concluindo que não há fato novo ou circunstância relevante apto a ensejar a revisão do ato administrativo sancionador anterior. Este processo foi pautado para julgamento na 249ª Sessão Ordinária de Julgamento. O relatório contendo o trâmite do processo administrativo está nos autos deste processo (SEI 1565230). Passo, então, à análise do mérito da questão. iI. DO MÉRITO O pedido de revisão da Peticionante se dá no contexto de uma condenação, por unanimidade, em 16/06/2021 (SEI 0921424), pela prática de cartel em licitações públicas destinadas à aquisição de uniformes e kits de materiais escolares para alunos da rede pública de ensino, em diversas localidades do país.

Conforme voto da Conselheira Paula Farani (SEI 0920642), relatora à época da condenação, o Tribunal do Cade concluiu pela existência de provas robustas quanto à materialidade e autoria da infração à ordem econômica em relação à Nilcatex, o que ensejou sua condenação, nos termos supracitados. Em síntese, diferentes provas foram utilizadas pelo Plenário para a condenação da Nilcatex e de Eldo Umbelino. As anotações manuscritas apreendidas na sede da empresa Capricórnio S.A., na agenda de Reinaldo Paolucci, em que se identificam menções a algumas empresas e a locais em que ocorreram alguns certames licitatórios não foi determinante para a condenação, conforme se extrai do voto do ex-Conselheiro Maurício Bandeira Maia (SEI 0921283): “As anotações manuscritas apreendidas na agenda de Reinaldo Paolucci não representam, a meu ver, prova de existência de conluio ou divisão de mercado entre as representadas, de forma que não considero esse documento como comprobatório de envolvimento da Nilcatex no cartel ora em apuração”.

Afirma o Conselheiro que a Nilcatex “(...) participou mediante a atuação da pessoa física Eldo Umbelino –, notadamente, mas não exclusivamente, na licitação realizada em pelo Município de São Caetano do Sul, em São Paulo, conforme pormenorizado nas respectivas individualizações presentes na Nota Técnica nº 96/2018 (SEI 0561764) e sumarizados nos tópicos anteriores e, naquilo aplicável, no Voto da Conselheira Relatora.” Após a publicação da decisão condenatória no Diário Oficial da União, em 22/06/2021 (SEI 0921680), a Peticionante apresentou cinco embargos de declaração[2], um pedido de reapreciação[3], e dois pedidos de revisão[4] ao Cade. Inclusive, em 23/03/2022, a Peticionante foi multada pela interposição de recursos de caráter meramente protelatórios (SEI 1041314). O que se vê são sucessivas tentativas, por parte da Nilcatex, de alteração da decisão condenatória já transitada em julgado. Nos seus últimos pedidos de revisão, incluindo o ora analisado, a Peticionante alega que uma decisão do TJSP, no âmbito do Processo Criminal nº 0093477-05.2015.8.26.0050, configura fato novo e circunstância relevante capaz de ensejar a decisão de condenação, ou, alternativamente, reduzir a pena aplicada. II.1. Da decisão do TJSP A partir das informações obtidas por meio do Acordo de Leniência celebrado entre o Cade e o Sr.

Djalma da Silva Santos, com a participação do Ministério Público Federal em São Paulo (“MPF/SP”) e do Ministério Público Estadual de São Paulo (“MPE/SP”) (SEI 0004115), que ensejou a instauração deste processo administrativo, foram realizadas diligências de busca e apreensão pelo MPE/SP, com o auxílio técnico do Cade, nas sedes das empresas Capricórnio S.A., Diana Paolucci S.A. Indústria e Comércio, Mercosul Comercial Industrial Ltda., Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda. e nas residências de Abelardo Paolucci e Júlio Manfredini. Os documentos obtidos nas diligências constam do Processo Criminal nº 0084710-80.2012.8.26.0050[5], e foram utilizados como prova emprestada na instrução do processo administrativo em tela. Esse mesmo processo também instruiu a denúncia oferecida pelo MPE/SP, recebida em 13/10/2016, no âmbito do Processo nº 0093477-05.2015.8.26.0050 (“Processo Criminal”), que tramitou na Justiça do Estado de São Paulo, tendo a ação penal sido rejeitada pelo Juízo de primeira instância (SEI 1473632) e pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em acórdão proferido em 20/03/2024[6] (“Acórdão”) (SEI 1473633). Em primeiro lugar, importante notar que as pessoas físicas relacionadas ao Processo Criminal foram aquelas envolvidas na busca e apreensão:

Mauricio Paolucci, Kalvin Villela Brandão Paolucci e Abelardo Paolucci (Diana Paolucci S.A.), Antonio Carlos Leskovar Borelli e Roberto Giro Nakano (Mercosul Comercial e Industrial Ltda.), Julio Manfredini, Gustavo Manfredini e Daniel Manfredini (Capricórnio S.A). Portanto, nenhuma pessoa física relacionada à Nilcatex figurou no polo passivo do Processo Criminal. O Acórdão do TJSP confirma a decisão de primeira instância que reconheceu inépcia da denúncia oferecida pelo MPE/SP, por entender que o MPE/SP não havia individualizado corretamente a conduta de cada acusado: “(...) é o caso de se reconhecer a genericidade da exordial acusatória, que não individualiza as condutas relativas a cada acusado, malferindo o disposto no art. 41 do CPP e vulnerando o núcleo essencial do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal, garantia contemplada pelo art. 5º, LIV, da Constituição da República. Na hipótese vertente, a denúncia imputa aos acusados, indistintamente, os crimes de formação de cartel e fraude à licitação, deixando, contudo, de individualizar as suas respectivas condutas. (...) Ainda que as descrições possam ser indicativas de manobras fraudulentas à livre concorrência, pressuposto necessário a conferir legitimidade aos procedimentos licitatórios, neste tópico, de modo ainda mais evidente, a denúncia não faz menção expressa ao nome de qualquer acusado, como se percebe do excerto acima copiado.

Considerada a impossibilidade jurídica da responsabilidade penal do ente corporativo, reservada, na atual panorama do sistema jurídico-penal brasileiro, somente para os casos de crime ambiental, a teor do art. 3o da Lei 9.605/98, era imprescindível que a exordial relacionasse condutas supostamente criminosas a pessoas físicas, vinculadas às mencionadas empresas, não se admitindo a automática responsabilidade criminal destas pela simples posição ocupada no contexto contratual corporativo” (ênfase adicionada) Conforme ressaltado no Acórdão: “Não se está a dizer que não houve algum crime, pois está-se em fase pré-mérito, todavia, deve-se especificar as condutas dos recorridos, então denunciados, para algo mais concreto” (ênfase adicionada) Para Nilcatex, o Acórdão representa fato novo e circunstância relevante que fundamenta o seu pedido de revisão da decisão condenatória do Cade, uma vez que, em suas palavras, “os elementos mencionados na sentença penal são os mesmos que amparam a condenação da Nilcatex neste processo administrativo, oriundos dos mesmos autos de autos [sic] de busca e apreensão” (SEI 1473631). Assim, Nilcatex requer seja afastada a sanção aplicada pelo Cade ou, alternativamente, reduzir o quantum aplicado. II.2. Do art.

65 da Lei nº 9.784/1999 Como bem exposto no voto do ex-Conselheiro Paulo Burnier (SEI 0510469) no âmbito do Processo Administrativo n.º 08012.001518/2006-37[7], a regra geral, tanto para o processo civil quanto para o processo administrativo, é o de manutenção das decisões proferidas pelo órgão colegiado, sendo o principal marco de preclusão pro judicato o anúncio do resultado do julgamento pelo presidente do órgão colegiado: “Assim, parece importante desde já assentar a premissa de que, após determinado juiz ter cumprido e acabado o seu ofício jurisdicional, opera-se, em regra, a preclusão para o juiz do enfrentamento da matéria já deliberada. Tal discussão acerca da possibilidade de alteração de votos já proferidos ganha notável complexidade em casos como o ora analisado, no qual se verifica a modificação da composição do órgão colegiado após a formulação de pedido de vista ou conversão do feito em diligência. (...) Por todos esses motivos, considero importante que a atual composição do Plenário reconheça que a manutenção dos votos já proferidos deve ser vista como regra, em quanto (sic) que a desconsideração deve ser vista como medida absolutamente excepcional.”[8] À vista do entendimento firmado pelo ilustre conselheiro, impõe-se reconhecer que, uma vez concluído o julgamento colegiado, opera-se a preclusão pro judicato que impede a reabertura de matéria já decidida, salvo situações estritamente excepcionais.

Não havendo circunstância extraordinária capaz de afastar a preclusão instaurada com o trânsito em julgado da decisão condenatória, a reanálise da deliberação seria contrária ao princípio de segurança jurídica. Por conseguinte, aplica-se aqui a máxima de que a manutenção da decisão do Tribunal do Cade é a regra, reservando a desconsideração somente para hipóteses manifestamente excepcionais, incompatíveis com o cenário fático e jurídico dos autos. De acordo com o art. 65 da Lei nº 9.784/1999 (“Lei do Processo Administrativo”), uma decisão que transitou em julgado pode ser revista se surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada: “Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.” (ênfase adicionada) Conforme bem destacado pela ProCade, o pedido de revisão, que não possui natureza recursal, tem como fundamento a garantia constitucional do direito de petição (art. 5º, XXXIV, 'a'), que autoriza que qualquer pessoa, física ou jurídica, peticione aos órgãos públicos "em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder". A revisão administrativa também encontra amparo no princípio da autotutela, presente no art.

53 da Lei do Processo Administrativo[9], e na Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal (“STF”)[10]. Importante notar que o pedido de revisão não pode ser utilizado com a finalidade de ensejar indefinidamente novas e reiteradas manifestações da Administração Pública sobre questões já analisadas, o que tem sido feito pela Nilcatex desde o julgamento do processo administrativo, em 2021. Assim, resta analisar se a referida decisão tomada no âmbito do TJSP é capaz de configurar um fato novo e/ou circunstância relevante apto a alterar a decisão do Tribunal do Cade. Em seu parecer (SEI 1558022), a ProCade concluiu que a rejeição da denúncia do MPE/SP por inépcia da ação penal não se enquadra no conceito de fato novo ou circunstância relevante apto a ensejar a revisão do ato administrativo sancionador anterior do Cade, nos termos do art. 65 da Lei nº 9.784/1999. José dos Santos Carvalho Filho define fatos novos, no sentido adotado pelo art. 65 da Lei do Processo Administrativo, como aqueles: “(...) não levados em consideração no processo original de que resultou sanção por terem ocorrido a posteriori. O sentido de “novo” no texto guarda relação com o tempo de sua ocorrência e, por conseguinte, com sua ausência para análise ao tempo em que se apurava a infração. O fato novo pode alterar profundamente a conclusão antes firmada, protagonizando convicção absolutória no lugar do convencimento sancionatório adotado na ocasião.

Surgindo fato dessa natureza, não seria mesmo justo que perdurasse a sanção, decorrendo daí que esta deve ser anulada ou modificada conforme a hipótese, mas não mantida da forma como foi imposta."[11] Conforme manifestado no já mencionado voto do ex-Conselheiro Paulo Burnier da Silveira (SEI 0510469) no âmbito do Processo Administrativo n.º 08012.001518/2006-37, a jurisprudência do Cade tradicionalmente interpreta a expressão “fatos ou provas novos” no sentido jurídico consagrado no direito processual civil, em particular no âmbito das ações rescisórias. Desse modo, a avaliação do “novo” no sentido jurídico-processual não diz respeito à relevância da prova ou do documento para o julgador posterior, mas sim à sua relevância para o julgador originário que, caso tivesse acesso a tal prova ou documento, certamente alteraria sua posição. Como será mais detalhado adiante, em linha com o parecer da ProCade, não há, no caso em tela, qualquer fato ou documento novo capaz de, por si só, assegurar uma decisão mais favorável à Nilcatex, ainda que fosse de conhecimento do Cade à época do julgamento. Para José dos Santos Carvalho Filho, circunstância relevante, no sentido adotado pelo art. 65 da Lei do Processo Administrativo, é fato justificador da alteração do ato punitivo que: "(...) leva em conta não o tempo, mas a importância do fato para chegar-se à revisão da sanção.

Se um fato, por exemplo, ocorreu ao tempo em que tramitava o processo original, mas não era conhecido do interessado e da Administração, não pode caracterizar-se como novo, mas se for fundamental para o acolhimento do pedido de revisão deve qualificar-se como circunstância relevante, porque o fundamental, nesse caso, é a importância de que se reveste para a apreciação final do pedido revisional. A descoberta de determinado documento já existente à época do fato, mas desconhecido pelas partes, é circunstância relevante, se necessário para justificar a injustiça da punição."[12] Independente de fato constituir ou não fato novo ou circunstância relevante, nos termos do art. 65 da Lei do Processo Administrativo, também é necessário que ele justifique a inadequação da sanção aplicada. Irene Patrícia Nohara e Thiago Marrara apontam que: "Não basta a existência de um fato novo ou de circunstâncias relevantes para que o pedido de revisão de sanção administrativa seja proferido. É necessário que aquele que a solicita comprove o nexo de causalidade entre o fato novo ou a circunstância relevante, de um lado, e a inadequação da sanção administrativa previamente imposta, de outro. Em outras palavras, o fato ou o evento da realidade que, no presente, descobre-se ou ocorre deve ser o fator que transforma a sanção em uma restrição inadequada das liberdades ou da propriedade do condenado.

Adequação, em sentido estrito, significa a capacidade de sanção para atingir as finalidades que dela se espera. A sanção não será adequada para atingir as finalidades estatais se ela configurar uma restrição de direitos fundamentais sem uma motivação suficientemente forte para tanto."[13] Em conclusão, a análise sob o prisma do art. 65 da Lei n.º 9.784/1999 exige verificar, em primeiro lugar, a existência de fato novo — isto é, ocorrido após o julgamento original e capaz de alterar substancialmente o convencimento fundante — ou de circunstância relevante — documento ou elemento de igual importância, ainda que anterior, mas desconhecido na fase decisória. Ademais, faz-se imperiosa a demonstração de nexo entre esse elemento e a inadequação da sanção imposta, de modo que não basta mera novidade ou relevância isolada, mas a sua capacidade de revelar injustiça ou desproporção na punição. Por fim, cabe considerar os limites da autotutela administrativa e a preclusão pro judicato após o trânsito em julgado, o que impõe que eventuais reanálises não se constituam em instrumento de postergação indefinida de decisões colegiadas. Dessa forma, antes de adotar qualquer posicionamento final, deve-se aferir se há, de fato, elemento que preencha tais requisitos e se, em caso afirmativo, se esse elemento é idôneo para ensejar revisão, sem olvidar os princípios da segurança jurídica e da eficiência administrativa. II.3.

A independência entre as esferas penal e administrativa Inicialmente, é forçoso reconhecer que ordenamento jurídico brasileiro adota o princípio da independência entre as esferas penal, cível e administrativa[14], princípio este reconhecido pela própria Lei nº 12.529/2011: “Art. 9º. (...) § 2º As decisões do Tribunal não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições.” “Art. 35. A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei.” “Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. §1º Os prejudicados terão direito a ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofridos em razão de infrações à ordem econômica previstas nos incisos I e II do § 3º do art.

36 desta Lei, sem prejuízo das sanções aplicadas nas esferas administrativa e penal.” Dessa forma, o processamento de condutas no âmbito administrativo ocorre de forma independente em relação a outras esferas de responsabilização, como a seara penal, possuindo finalidades, pressupostos e critérios de apuração distintos. Assim, como bem ressaltado pela ProCade, é plenamente possível que o Cade examine um caso e identifique a ocorrência de infração da ordem econômica, mesmo que o Poder Judiciário entenda não estar configurado crime contra a ordem econômica, pois os pressupostos caracterizadores de cada uma dessas condutas não se confundem. Isto não é afirmar que o princípio de independência entre as esferas não possa ser relativizado – e, daí, a sua comum menção como princípio de relativa independência entre as esferas – conforme a jurisprudência e a legislação admitem. Todavia, a situação em exame não se amolda às exceções legais. Como bem colocado pela ProCade, é fundamental destacar que a comunicação entre as instâncias processuais se autoriza quando houver decisão judicial que reconheça expressamente a inexistência da conduta imputada ou a negativa de autoria, conforme previsto no art. 66 do Código de Processo Penal, no art. 935 do Código Civil e nos arts. 125 e 126 da Lei n. 8.112/90. No caso em exame, tal hipótese não se verifica.

O processo administrativo sancionador conduzido pelo Cade tem como objetivo principal a repressão e prevenção de condutas anticoncorrenciais, com foco na proteção da ordem econômica e no restabelecimento das condições de concorrência no mercado. Os elementos exigidos para a configuração de infração à ordem econômica são amplos e não envolvem a configuração de culpa ou de dolo por parte do agente econômico, nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, diferentemente do que ocorre na seara penal. Logo, a qualificação jurídica dada pelo Cade em um processo administrativo é distinta daquela dada pelo Poder Judiciário, ao analisar uma ação penal. Nota-se que a responsabilização penal tem, naturalmente, um ônus probatório distinto, por ser ultima ratio, direcionada apenas e tão somente a pessoas físicas (salvo nos casos de crimes ambientais) e com sanções mais severas. Nesse sentido, a ProCade entendeu que:

“Considerando a independência entre a instância administrativa e as diversas instâncias judiciais, tendo em mente a função judicante legalmente atribuída ao CADE, e sem perder de vista as particularidades da legislação antitruste (repleta de conceitos indeterminados, fluidos ou abertos), a existência de demanda coletiva que versa sobre defesa da livre concorrência ou de ação criminal em regra não repercute sobre a apuração e punição de infração à ordem econômica pelo CADE.” (SEI 1558022, parágrafo 58) (ênfase adicionada) A instauração e a instrução de um processo administrativo sancionador não estão condicionadas à atuação do Ministério Público ou à existência de decisão judicial no âmbito criminal. O Cade possui competência autônoma para apurar práticas anticompetitivas e aplicar sanções administrativas, mesmo na ausência de responsabilização penal. O princípio da independência entre as instâncias foi reafirmado pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) no julgamento do REsp 2.081.262/RS, da relatoria da Ministra Regina Helena Costa: “PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONCORRENCIAL. OFENSA AOS ARTS. 489, §1º, III, IV E VI, E 1.022, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. NÃO OCORRÊNCIA. FALTA DEPREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 20, I E III, 21, I E II, DA LEI N. 8.884/1994. INCIDÊNCIA DASÚMULA N. 211/STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 10, V, § 2º, DA LEI N. 9.847/1999 E 50 DA LEI N.8.884/1994. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULAS NS. 283/STF E 284/STF.

PRINCÍPIO DARELATIVA INDEPENDÊNCIA ENTRE ESFERAS DE RESPONSABILIZAÇÃO. ABSOLVIÇÃO CRIMINAL POR FALTA DE PROVAS. VIABILIDADE DO EXERCÍCIO DO PODER SANCIONATÓRIO PELA AUTARQUIA ANTITRUSTE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 66 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, 935 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, 125 DA LEI N. 8.112/1990, 19 E 29 DA LEI N. 8.884/1994, E 35 E47 DA LEI N. 12.529/2011. IMPROCEDÊNCIA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR INSUFICIÊNCIAPROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE COISA JULGADA. REGIME DA RES JUDICATA SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS. APLICAÇÃO DO ART. 16 DA LEI N. 7.347/1985. RECURSO ESPECIALDA ANP NÃO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DO CADE CONHECIDO EM PARTE E, NESSAEXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. (...) V – À vista do princípio da relativa independência entre as instâncias de responsabilização consagrado nos arts.66 do Código de Processo Penal, 935 do Código Civil de 2002 e 125 da Lei n. 8.112/1990, ressalvada a prevalência da jurisdição criminal quanto à afirmação categórica acerca da inocorrência da conduta, ou, ainda, quando peremptoriamente afastada a contribuição do agente para sua prática, as conclusões levadas a efeito em âmbito criminal não reverberam sobre as atribuições da autarquia antitruste, viabilizando-se, por isso, a submissão de idêntico acervo probatório ao crivo do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência para exame dos pressupostos indispensáveis à apuração de condutas anticoncorrenciais. Inteligência dos arts. 19 e 29 da Lei n. 8.884/1994, e 35 e 47 da Lei n. 12.529/2011.

(....) Dessarte, a relativa independência entre as sanções administrativas fundadas na legislação de defesa da concorrência e as demais órbitas de responsabilidade permite que o mesmo acervo probatório tido por insuficiente para a condenação nos âmbitos civil e penal seja reputado idôneo à aplicação das penalidades pela prática de condutas anticoncorrenciais, ressalvada a hipótese descrita no art. 66 do CPP.”[15] (ênfase adicionada) O STF também possui entendimento consolidado sobre o tema: “As instâncias civil, penal e administrativa são independentes, sem que haja interferência recíproca entre seus respectivos julgados, ressalvadas as hipóteses de absolvição por inexistência de fato ou de negativa de autoria. Precedentes: MS 34.420-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 19/05/2017; RMS 26951-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, Dje de 18/11/2015; e ARE 841.612-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 28/11/2014.”[16] (ênfase adicionada) Portanto, a exclusão à regra de independência entre as esferas ocorre apenas em situações excepcionais, como no caso de decisão judicial que reconheça a inexistência do fato ou a negativa de autoria[17], consoante art. 66 do Código de Processo Penal[18], art. 935 do Código Civil[19] e arts. 125 e 126 da Lei nº 8.112/90[20]. Não é este o caso da decisão trazida pela Peticionante. II.4. A aplicabilidade do art.

65 da Lei nº 9.784/1999 ao Acórdão do TJSP Como se observa da sentença (SEI 1473632) e do acórdão (SEI 1473633), que já haviam sido juntados aos autos em pedido de revisão anterior, a ação penal foi rejeitada por inépcia da denúncia, nos termos do art. 395, I do Código de Processo Penal, uma vez que o Ministério Público não havia realizado a devida individualização da conduta dos acusados considerando os requisitos avaliados pelo Poder Judiciário em processos criminais. Logo, no caso concreto, o juízo criminal não reconheceu a inexistência do fato, tampouco a ausência de autoria/participação, uma vez que nem o mérito da ação foi discutido. O referido processo penal sequer envolve a Peticionante, uma vez que nenhuma pessoa física relacionada à Nilcatex figura como ré no Processo Criminal nº 0093477-05.2015.8.26.0050, como devidamente apontado no Despacho Decisório nº 2/2025/ASSTEC-PRES/PRES/CADE (SEI 1502291). Aliás, diferente do que argumenta a Peticionante, o fato de o Ministério Público não ter oferecido denúncia contra qualquer pessoa física relacionada à Nilcatex, por si só, não constitui fundamento suficiente para justificar a revisão da decisão proferida pelo Tribunal do Cade. Nesse sentido, destaca-se que o oferecimento de denúncia pelo MPE/SP se deu em 2016 e o julgamento do presente Processo Administrativo em 2021.

Dessa forma, em linha com o parecer da ProCade, entendo que a ausência de individualização específica promovida pelo MPE/SP em um processo criminal envolvendo pessoas físicas alheias à Nilcatex não repercute na deliberação do Cade no presente processo administrativo, sendo, portanto, o Acórdão incapaz de ensejar alteração da decisão administrativa. Ademais, avalio que discussão acerca do conjunto probatório utilizado para embasar uma condenação em desfavor da Peticionante não deve ser promovida no âmbito de revisão administrativa sem a presença de fato novo ou circunstância relevante, sobretudo após três anos do trânsito em julgado do processo. No caso concreto, nota-se que a rejeição da denúncia na esfera criminal não se baseou em negação do fato ou da autoria, mas em inépcia da denúncia por falta de individualização das condutas. Por essa razão, não há fundamento para estabelecer comunicação entre as instâncias administrativa e criminal com vistas a reconsiderar a penalidade aplicada. Assim, a sentença ou o acórdão resultante da ação penal não configura fato novo nem circunstância relevante apto a ensejar revisão da sanção. Do mesmo modo, não se demonstra a inadequação da punição imposta pelo Cade. Diante disso, não há motivação plausível para alterar a decisão colegiada que aplicou sanção aos representados.

No caso em tela, manifesto-me em harmonia com o entendimento esposado pela ProCade, no sentido de que o Acórdão não representa circunstância relevante ou fato novo dotada de força suficiente para desconstituir a decisão transitada em julgado. Assim, resta patente a ausência de elementos jurídicos que possam validar uma alteração uma decisão administrativa há muito transitada em julgado. Destaco, por fim, o seguinte trecho do voto do ex-Conselheiro Maurício Bandeira Maia, proferido no julgamento do processo administrativo em tela: “(...) cumpre destacar que não obstante as provas em desfavor da Nilcatex e de seu representante Eldo Umbelino não sejam numerosas, é possível concluir a partir delas (principalmente a mensagem eletrônica de assunto “faturamento nf capricórnio”) a completa ciência do conluio e, inclusive, de sua participação nas negociações para fixação de preços e divisão de mercado. Com efeito, não há que se falar que o padrão de prova para a condenação da Nilcatex seja igual ou mais fraco do que as empresas em que se entendeu pelo arquivamento do processo administrativo, uma vez que em relação a elas (como será demonstrado em sua individualização mais abaixo), não há qualquer prova contundente de envolvimento nas condutas colusivas.”[21] Ademais, consoante voto da relatora, Conselheira Paula Farani, reconhece-se que:

“As provas acostadas nos autos demonstram que a Representada Nilcatex participou das condutas anticompetitivas investigadas, conforme restou comprovado nos documentos relacionados à licitação promovida pela Prefeitura de São Caetano em 2011, bem como nos Pregões Presenciais 024/08-SE e 457/09-DCC promovidos pela Prefeitura de Guarulhos/SP, conforme explicitado nos parágrafos 70 a 80 do presente voto.” Por fim, reforça-se que a interposição de recurso de caráter meramente protelatório que tenha como objeto tratar de questões já discutidas poderá ser objeto de nova punição, nos termos do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil. Dispositivo Ante exposto, voto pelo indeferimento do pedido da Nilcatex, mantendo-se a decisão condenatória transitada em julgado. É o voto. __________________ ____________________________ [1] “Partindo da exposição realizada na seção IV.11 do voto, a participação da Representada Nilcatex no acordo ilícito foi evidenciada por meio da atuação na licitação promovida pela Prefeitura de São Caetano, em 2011, bem como nos Pregões Presenciais 024/08-SE e 457/09-DCC, promovidos pela Prefeitura de Guarulhos/SP. A Representada se absteve de concorrer em licitações públicas, no objetivo de realizar uma divisão de mercado com a Diana Paolucci e, posteriormente, obter compensações financeiras por meio de subcontratação. Também se demonstrou a realização de estratégias de cobertura.” [2] (i) SEI 0924719, em 28/06/2021; (ii) SEI 0952165, em 30/08/2021;

(iii) SEI 0974167, em 25/10/2021; (iv) SEI 1019770, em 07/02/2022; e (v) SEI 1027591, em 23/02/2022. [3] SEI 0998824, em 16/12/2021. [4] (i) SEI 1473631, em 14/11/2024; e (ii) SEI 1520222, em 20/02/2025. [5] SEI 0004115, fls. 32 e ss. [6] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 11ª Câmara de Direito Criminal, Processo nº 0093477-05.2015.8.26.0050, Rel. Des. Tetsuzo Namba, DJe 20/03/2024. Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo. Recorridos: Mauricio Paolucci, Antonio Carlos Leskovar Borelli, Roberto Giro Nakano, Julio Manfredini, Gustavo Manfredini, Daniel Manfredini e Kalvin Villela Brandão Paolucci. Corréu: Abelardo Paolucci. [7] Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representada: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. [8] SEI 0510469, parágrafos 14, 15 e 22. [9] “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.” [10] “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” [11] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal. Comentários à Lei nº 9.784 de 29/1/1999. 4ªed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009, p. 354.

[12] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal. Comentários à Lei nº 9.784 de 29/1/1999. 4ªed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009, p. 354. [13] NOHARA, Irene Patrícia; MARRARA, Thiago. Processo Administrativo: Lei 9.784/1999 Comentada. 2ª Ed. São Paulo: Thomsom Reuters Brasil, 2018, p. 509. [14] Vide, nesse sentido, art. 935 do Código Civil, art. 16 da Lei nº 7.347/85, art. 66 do Código de Processo Penal, arts. 124 e 125 da Lei nº 8.112/90 e art. 9, §2º, da Lei nº 12.529/11. [15] STJ, REsp 2.081.262/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 26/06/2023. [16] STF, HC 147576/DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 24/08/2018. [17] STJ, MS 14.780/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 13/11/2013. “Nos termos do entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, as instâncias civil, criminal e administrativa são independentes entre si, havendo vinculação somente quanto à sentença penal absolutória que reconhece a inexistência do fato ou a negativa de autoria, o que não se vislumbra na presente hipótese, em que o acusado foi absolvido por falta de provas.” (ênfase adicionada) [18] “Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.” [19] “Art. 935.

A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.” [20] “Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si. Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.” [21] SEI 0921283, parágrafos 309-310. camila cabral pires alves Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente)