Ato de Concentração Ordinário nº 08700.007341/2021-63

SEI/CADE - 1044311 - Nota Técnica Nota Técnica nº 7/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE nota técnica Nº 7/2022/CGAA3/SGA1/SG ato de concentração Nº 08700.007341/2021-63 requerentes: cma cgm s.a. e maersk a/s advogados(as): andré marques gilberto, natali de vicente santos kapulskis, maria luísa pardo lopes EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento ordinário. Requerentes: CMA CGM S.A. e Maersk A/S. Contrato associativo. Vessel Sharing Agreement (VSA). Mercado de transporte marítimo regular de contêineres entre a costa leste da América do Sul e o Mediterrâneo. Pedido de intervenção de terceiro interessado. Deferimento. I. REQUERENTES I.1. CMA CGM S.A. (“CMA CGM”) A CMA CGM é uma companhia global de transporte marítimo com sede corporativa em Marselha, França, e faz parte do Grupo CMA CGM. A empresa oferece mundialmente os serviços de transporte marítimo, gestão de frota de contêineres e navios, entrega de cargas, logística, cruzeiros de carga e outros serviços de transporte. I.2. Maersk A/S (“Maersk”) A Maersk, uma companhia de capital aberto listada na Bolsa de Valores de Copenhague (Nasdaq Nordic) é uma subsidiária integral da A.P. Møller – Mærsk A/S (“Grupo Maersk”). O Grupo Maersk, com sede em Copenhague, Dinamarca, opera no setor de transportes e logística integrada e em serviços conexos, tanto a montante como a jusante, no setor de transporte marítimo regular de contêineres.

A CMA CGM e a Maersk serão referidas conjuntamente como "Partes" ou "Requerentes" nesta nota técnica. II. A OPERAÇÃO A operação proposta se refere à prorrogação, por prazo indeterminado, de um acordo do tipo Vessel Sharing Agreement (“VSA” ou “Contrato”) celebrado entre a CMA CGM e a Maersk (referidas conjuntamente como “Partes” ou “Requerentes”) e em vigor desde 6.04.2020 (“Operação”). O Contrato se refere à operação de uma linha regular para transporte internacional de contêineres (“Serviço” ou “Linha”) entre a Costa Leste da América do Sul (“ECSA”, do inglês East Coast South America) e o Mediterrâneo (“MED”), na qual as Requerentes compartilham espaço para alocação de contêineres (slots) em suas respectivas embarcações. Por meio da Operação, as Partes pretendem estender a já existente relação comercial entre elas, referente ao compartilhamento de espaço para alocação de contêineres em 6 (seis) embarcações, sem alterações substanciais dos termos e condições vigentes. O serviço de transporte internacional de cargas em contêineres envolve diversas etapas, sendo uma delas o transporte de contêineres entre portos de carga e descarga. Esse transporte pode ser feito por qualquer armador, de forma esporádica (on demand), ou por meio de uma linha regular (que opera com frequência determinada).

O VSA sob análise trata de um contrato associativo para a operação conjunta de uma linha regular, de frequência semanal, de transporte internacional de contêineres entre portos de carga e descarga entre a ECSA e o Mediterrâneo. A prestação de cada Parte consiste na obrigação de operar navios na Linha (conforme requisitos e critérios estabelecidos no Contrato) e disponibilizar espaços nesses navios para alocação de contêineres da outra Parte. De acordo com as Requerentes, a Linha por elas operada atende os seguintes portos em rotação: Tânger (Marrocos) – Salvador (Brasil) – Santos (Brasil) – Paranaguá (Brasil) – Rio Grande (Brasil) – Itapoá (Brasil) – Itajaí (Brasil) – Santos (Brasil) – Itaguaí Sepetiba (Brasil) – Tânger (Marrocos) – Algeciras (Espanha) – Tânger (Marrocos). Os pontos de inflexão da rota são os portos de Tânger (mudança de rota no sentido importação) e Rio Grande (mudança de rota no sentido exportação). Uma viagem completa de ida e volta (ou seja, compreendendo os sentidos importação e exportação) leva cerca de 42 dias, e o Serviço é prestado com frequência semanal. Além disso, as Partes informam que os seguintes portos e terminais portuários foram selecionados de comum acordo no contexto da prestação do Serviço no Brasil: Quadro 1 – Portos e terminais portuários atendidos pelo Serviço no Brasil Fonte: Requerentes.

As Requerentes alegam que a Operação não implica a criação de uma nova Linha, não altera a configuração da Linha já operada por elas e nem resulta em coordenação comercial ou oferta conjunta de serviços, uma vez que cada Parte: (i) mantém suas atividades comerciais de forma autônoma e desvinculada em relação ao VSA, sem qualquer interferência da outra Parte em suas atividades, e (ii) opera seus canais de venda separadamente, estabelecendo sua própria política de preços e usando seus próprios contêineres para transporte de cargas de/para seus respectivos clientes. Nesse sentido, cada Parte prestará a seus próprios clientes o serviço de transporte na Linha prevista no VSA de forma separada e independente, emitindo a respectiva Bill of Lading, usando seus próprios contêineres, entre outras atividades comerciais. Ressaltam, ainda, que o VSA não envolve o compartilhamento dos custos totais da operação do serviço entre as Partes, uma vez que cada uma delas arcará com os custos de operação de suas próprias embarcações (como bunker, custos portuários, agentes, etc.), assim como com os custos relativos à carga, descarga e transporte de seus próprios contêineres dedicados às cargas de seus respectivos clientes, “como estabelecem, por exemplo, as Cláusulas 3.3.1, 3.5.2, 3.5.5, 4.3.1.1, 4.3.2.1, 5.1, 5.2, 6.1.4 e 6.3.1.(a) do VSA (entre outras)”. No que diz respeito às justificativas econômicas e estratégicas para a realização da Operação, apontam o seguinte:

A Operação possibilitará que as Requerentes gerem eficiências de custos para contrapor de forma efetiva os desafios gerados pelas condições de mercado, e, em paralelo, garantir que os clientes recebam os benefícios de serviços mais eficientes e competitivos. Empresas que operam embarcações podem identificar nos VSAs uma oportunidade de ampliar a rede de serviços e/ou permitir a redução dos custos de operação, o que permite que cada transportadora, de forma individual, ofereça preços mais competitivos aos seus respectivos clientes. VSAs permitem a operação de um serviço regular de transporte em mercados cuja demanda não é suficiente para viabilizar (de forma rentável e competitiva) a operação de uma linha regular por cada uma das Partes individualmente. VSAs também permitem a eliminação de custos no setor como um todo ao viabilizar a operação do serviço de forma mais eficiente – seja pela substituição de várias embarcações operando em uma mesma rota com grande capacidade ociosa (e, portando, com custos altos) por um único navio cujos slots possam ser compartilhados entre as partes; seja pela substituição de várias embarcações de menor porte por um navio maior, mais moderno e eficiente. Em síntese, os VSAs permitem redução de custos, expansão de linhas e maior confiabilidade dos serviços. Tais eficiências foram reconhecidas pela jurisprudência recente do CADE. Ademais, aduzem que a Operação não está sujeita à aprovação de outros órgãos reguladores no Brasil ou no exterior. III.

ANÁLISE DO PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO III.1. Do pedido O pedido de intervenção de terceiro interessado no Ato de Concentração (“AC”) nº 08700.007341/2021-63, apresentado pela Associação Brasileira dos Terminais Portuários (“ABTP”), foi protocolado no Cade na data de 25 de março de 2022[1]. Fundada em 1989, a ABTP é uma entidade civil sem fins lucrativos, com sede em Brasília, que congrega e representa empresas que administram mais de 100 terminais portuários arrendados e privados, localizados dentro ou fora dos portos alfandegados, distribuídos em 11 estados do país. Segundo informações disponíveis em seu sítio eletrônico na Internet[2], a associação representa o interesse de agentes econômicos responsáveis por 70% da movimentação portuária nacional. A ABTP alega realizar trabalho associativo e participativo na defesa direta dos interesses dos titulares de instalações portuárias, tendo sempre em vista, como beneficiário final, o cliente do porto. Nesse sentido, sustenta que sua atuação visa promover a competitividade e a modernização do setor portuário nacional, com foco em eficiência, qualidade e obtenção de custos competitivos para os serviços portuários. III.2. Da tempestividade A possibilidade de participação de terceiros interessados está prevista no artigo 50 da Lei nº 12.529/2011 e no artigo 118 do Regimento Interno do Cade (“RICade”)[3].

Tais dispositivos estabelecem que o pedido de intervenção de terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados por decisões referentes a atos de concentração econômica deve ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital que confere publicidade à Operação. Tendo em vista que o edital referente ao presente AC foi publicado no Diário Oficial da União em 10 de março de 2022[4], verifica-se que o pedido de admissão da ABTP foi apresentado tempestivamente. III.3. Das alegações Em sua petição, a ABTP defende que, diferentemente do afirmado pelas Requerentes, a prorrogação do VSA objeto da Operação tem o potencial de produzir efeitos horizontais e verticais nos mercados de atuação da Maersk e da CMA CGM. A entidade aponta que, no contexto da Operação, a alegada independência comercial de cada uma das Requerentes se limitaria à oferta de seus serviços logísticos a importadores e exportadores, não se aplicando à demanda das Partes junto a prestadores de serviços, a exemplo dos terminais portuários. Isso porque, no âmbito de acordos cooperativos do tipo VSA, a escolha dos terminais portuários selecionados para a realização dos serviços de movimentação de contêineres – i.e., retirada e colocação de contêineres da/na embarcação no terminal portuário – não é feita por cada armador de forma isolada, mas decidida em conjunto pelas empresas participantes do VSA.

Nesse sentido, alega que a Operação resulta em “clara concentração horizontal, ao menos, do poder de compra das Requerentes”. A peticionária sugere que a análise do VSA em tela por esta Superintendência-Geral (“SG/Cade” ou “SG”) deveria considerar o contexto mais amplo no qual o acordo está inserido, qual seja: “o cenário de intensa concentração do mercado de transporte marítimo internacional de contêineres, bem como de crescente verticalização de tal mercado, por parte dos armadores, com o mercado de serviços portuários – i.e., a verticalização de armadores a terminais portuários”. A esse respeito, discorre: 22. Desde meados dos anos 1990, o mercado de transporte marítimo internacional de contêineres vem se concentrando. Em uma primeira onda, observaram-se diversas fusões e aquisições. Enquanto tal mercado era bastante pulverizado na década de 1990, atualmente, ele é dominado por apenas 4 (quatro) armadores – MSC, Maersk, CMA CGM e Cosco. 23. A segunda onda concentracionista, por sua vez, diz respeito à intensificação de acordos cooperativos entre armadores, os quais compreendem, desde Slot Charter Agreements ("SCAs") até alianças globais que muito assemelham-se a verdadeiras joint ventures, sendo os VSAs um estágio muito próximo a tais alianças, especialmente, no que diz respeito às relações entre armadores integrantes de um VSA como demandantes de serviços de terminais portuários. 24.

A terceira onda – concomitante à segunda onda e ambas ainda observadas – contempla o aumento da verticalização de armadores à terminais portuários. Nesse sentido, ressalta-se que, considerando os 7 (sete) complexos portuários afetados pela linha do VSA que é objeto da Operação, o Grupo Maersk conta com terminais portuários em 4 (quatro) deles. Coincidentemente, estes 4 (quatro) terminais portuários também são aqueles escolhidos pelas Requerentes para movimentação de contêineres no âmbito de tal VSA. (destaques do original) Nessa senda, aduz que a Operação gera preocupações relativas à possibilidade de fechamento de mercados de movimentação de contêineres em detrimento da livre concorrência, e, especialmente, de terminais independentes – i.e., não verticalizados – a partir de práticas discriminatórias e/ou exclusionárias por parte das Requerentes, em vista de sua posição dominante no mercado de transporte marítimo internacional de contêineres na rota entre a ECSA e o MED. Mais especificamente, a ABTP sustenta que alguns fatores presentes no caso concreto evidenciariam que, a despeito do quanto alegado pelas Partes, a Operação não seria irrelevante sob a ótica concorrencial.

Como o primeiro desses fatores, a entidade destaca “a dominância das Requerentes no mercado de transporte marítimo internacional de contêineres entre a ECSA e o MED”, uma vez que as estimativas de participação de mercado fornecidas pelas Partes apontam que essas empresas detêm, conjuntamente, market share superior a 30% em todos os cenários apresentados. Além disso, ressalta que, em termos de capacidade instalada, a CMA CGM e a Maersk são atualmente 2 (dois) dos 3 (três) maiores armadores mundiais[5]. Ainda a esse respeito, sugere que as tabelas de estrutura de oferta apresentadas pelas Requerentes podem não refletir adequadamente a real dimensão da concentração do poder de compra nos mercados relevantes considerados. Isso porque, em seu entendimento, o volume de contêineres de cada armador transportado na Linha objeto do VSA não seria uma boa proxy para quantificar a participação de mercado dos armadores, especialmente no que diz respeito à demanda de tais agentes por serviços portuários. Nesse sentido, aduz o seguinte: 34. Em razão dos inúmeros acordos cooperativos existentes entre armadores, o navio de um determinado armador leva contêineres de seus diferentes concorrentes. Por exemplo, um navio da Maersk que atuará no transporte marítimo internacional de contêineres entre a ECSA e o MED não transportará, possivelmente, contêineres apenas da Maersk e da CMA CGM.

Segundo o melhor conhecimento da ABTP, tal navio ainda poderá transportar contêineres de outros armadores parceiros da Maersk. Todavia, a demanda por serviços portuários ocorrerá, exclusivamente, por parte da Maersk. 35. Ou seja, o poder de compra das Requerentes por serviços portuários é, em regra, maior do que a simples soma de contêineres do Grupo Maersk e da CMA CGM na referida linha. Com efeito, tal poder de compra deve ser representado pelo total de contêineres transportados pelos navios das Requerentes na linha entre a ECSA e o MED, independentemente da "marca" de tais contêineres. Em segundo lugar, e em linha com o exposto anteriormente, aponta que a análise antitruste deveria considerar a capacidade de “arraste” das Requerentes na demanda por serviços portuários, dado que, no contexto de um VSA, esses serviços também seriam demandados para a movimentação de contêineres de outros armadores que alugam espaços nos navios operados pelas Partes. Em terceiro, ressalta que, em vista da verticalização do Grupo Maersk a terminais portuários no Brasil, a Operação reforçaria a possibilidade da prática de self-preferencing da Maersk em relação aos terminais portuários, “na medida em que, além de direcionar a sua própria carga aos terminais nos quais detém participação societária”, a empresa “também estaria apta a direcionar para tais terminais as cargas de outros armadores, principalmente, da própria CMA CGM”.

Nesse sentido, sustenta que esta SG/Cade deveria proceder a uma análise detalhada das regras do VSA em tela quanto à escolha dos terminais de escala do Serviço, bem como do modo como a escolha dos referidos terminais foi efetuada em termos práticos. Por último, alega que, por tratar a Operação da prorrogação de um contrato associativo celebrado em abril de 2020, os efeitos do VSA em apreço deveriam ser cessados após decorridos 2 (dois) anos de sua assinatura até o trânsito em julgado da decisão final do Cade, em razão do disposto no artigo 3º da Resolução Cade nº 17/2016[6]. Ao final, e com base no exposto, conclui: 47. Considerando o atual cenário de crescente concentração e verticalização por parte de armadores, como, por exemplo, os grupos econômicos das Requerentes, verifica-se que a Operação não é absolutamente inofensiva do ponto de vista concorrencial, já que facilitará ainda mais a adoção de condutas anticompetitivas em detrimento da livre concorrência e, por conseguinte, de terminais portuários independentes, os quais são associados da ABTP. 48. Sendo assim, a ABTP, respeitosa e tempestivamente, reitera pedido para ser habilitada como terceira interessada no presente Ato de Concentração e requer, desde já, o início de uma ampla instrução por esta d.

SG/CADE, com o envio de ofícios tanto a terminais portuários quanto a clientes das Requerentes, bem como o levantamento de dados e informações junto às Requerentes a respeito das principais preocupações concorrenciais abordadas acima. Adicionalmente, a ABTP coloca-se, desde já, inteiramente, à disposição desta d. SG/CADE para endereçamento de quaisquer esclarecimentos, a fim de reduzir assimetrias informacionais entre esta d. SG/CADE e as Requerentes. (destaques do original) III.4. Da legitimidade O pedido de intervenção em ACs, conforme previsto nos artigos 50 da Lei nº 12.529/2011 e 118 do RICade, deve possuir requisitos que norteiam sua apreciação pela autoridade competente, quais sejam: (i) a titularidade, por parte do solicitante, de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão (art. 118, caput, do RICade); (ii) a apresentação de todos os documentos e pareceres necessários à comprovação de suas alegações (art. 118, §1º); e (iii) pertinência do pedido com os fins da análise do ato de concentração (art. 118, §6º). Ademais, resta consignado no art. 43 do RICade que a prática de atos processuais por eventual terceiro interessado limitar-se-á aos casos em que a autoridade competente julgar tal intervenção oportuna e conveniente para a instrução processual[7].

Resta claro, portanto, que o exame de admissibilidade de pedidos de intervenção de terceiros interessados em ACs deve ser balizado, legal e regimentalmente, pelo interesse público, pela utilidade à instrução processual e pelas questões de cunho concorrencial eventualmente afetadas[8]. No tocante à titularidade de direitos ou interesses afetos à Operação por parte da solicitante, observa-se que o rol de associados da ABTP[9] contempla tanto administradores de terminais portuários, que figuram como potenciais fornecedores de serviços para as Partes – e também como concorrentes dos terminais controlados pelo Grupo Maersk nos segmentos de movimentação de contêineres e armazenagem alfandegada –, quanto diversas empresas exportadoras, várias delas clientes das Partes na Linha operada na rota ECSA/MED. De fato, muitos dos associados da entidade foram oficiados por esta SG/Cade no âmbito da instrução processual empreendida neste AC, justamente por atuarem em mercados que podem ser afetados pela Operação em apreço. Dessa forma, não parece haver dúvidas de que a associação peticionária tem legitimidade para atuar na defesa de interesses de agentes que podem ter suas operações impactadas pela decisão do Cade sobre o presente AC. Com relação à pertinência do pedido de intervenção, verifica-se que a peticionária trouxe aos autos argumentos potencialmente relevantes para a análise concorrencial do caso.

Com efeito, sua manifestação versa sobre questões que podem contribuir para a identificação de possíveis problemas concorrenciais relacionados à Operação, especialmente no que diz respeito aos seus potenciais efeitos verticais sobre os mercados de movimentação e armazenagem alfandegada de contêineres nos portos brasileiros. Nesse sentido, esta SG/Cade entende que a admissão da ABTP como terceiro interessado atende aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011, e que a entidade, na qualidade de associação representativa dos interesses de possíveis fornecedores e clientes das Requerentes, pode contribuir com informações importantes para a instrução ora empreendida. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, considerando-se as alegações trazidas pela peticionária e a sua condição de entidade representativa dos interesses de empresas administradoras de terminais portuários, infere-se que a ABTP e seus associados possuem legítimo interesse no caso e podem ser afetados pela futura decisão do Cade, constatação que autoriza o enquadramento do pleito na hipótese prevista no artigo 50, inciso I da Lei nº 12.529/2011. Desse modo, e com base no disposto nos artigos 43 e 118 do RICade, sugere-se o deferimento do pedido de intervenção formulado pela ABTP. Estas as conclusões. [1] SEI nº 1039794. [2] Disponível em: <https://www.abtp.org.br/site/sobre-abtp.php>. Acesso em 28.03.2022.

[3] Aprovado pela Resolução nº 22, de 19 de junho de 2019, e atualizado pela Emenda Regimental nº 01/2020 de 02 de abril de 2020. [4] SEI nº 1032584. [5] Conforme informações disponíveis em: <https://alphaliner.axsmarine.com/PublicTop100/>. Acesso em 30.03.2022. [6] Art. 3º Os contratos com duração inferior a 2 (dois) anos ou por prazo indeterminado devem ser notificados, nos termos desta Resolução, caso o período de 2 (dois) anos, a contar da sua assinatura, venha a ser atingido ou ultrapassado. Parágrafo único. Os contratos previstos no caput devem ser notificados previamente à sua renovação, e a continuidade da sua vigência por prazo igual ou superior a 2 (dois) anos dependerá da aprovação prévia do Cade. [7] Conforme entendimento manifestado pelo Tribunal no Despacho Presidência nº 32/2021 (SEI nº 0874331), proferido em 10.03.2021 no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 (Requerentes: Biosev S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). [8] Idem. [9] Disponível no endereço eletrônico: <https://www.abtp.org.br/site/composicao.php>. Acesso em 30.03.2022.