Fabricação de Aparelhos Eletromédicos e Eletroterapêuticos e Equipamentos de Irradiação

SEI/CADE - 1296646 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003745/2017-00) Representante: Cade ex officio Representados: Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde, Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios, Biotronik Comercial Médica Ltda., Boston Scientific do Brasil Ltda., Medtronic Comercial Ltda., St. Jude Medical Brasil Ltda., Ana Maria Ragonese, Carlos Alberto Pereira Goulart, Cícero Tiago Sobral Melo, Cláudio Joaquim Roque, Daniel Eugênio dos Santos, David Martin Markham Neale, Dirceo Stona, Eduardo Morani de Araújo, Elcio Allegretti, Fernanda Andrade Ferreira, Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist, Flávio Lúcio Roberto de Aquino, Glauco Ulisses de Oliveira, Gustavo Weidle, João Sérgio Moreira, José Marcelino Battistini, Karine Sales Gonçalves, Kurt Kaninski, Maria Laura Galainena Johnson, Milena Carvalho Borges Bergamin, Milton Munhoz, Oscar Costa Porto, Pedro Luiz Serafim, Ricardo Galvão Sande e Oliveira, Ricardo Mendonça da Silva, Ricardo Portilho Pettená, Ronaldo Pupkin Pitta, Tadeu Aparecido Faria, Walter Luís Fúria de Souza, Wilson Martins Júnior e Zolmo de Oliveira Júnior. Advogados:

André Marques Gilberto, Eduardo Caminati Anders, Francisco Ribeiro Todorov, Guilherme Favaro Corvo Ribas, Jose Carlos da Matta Berardo, Jose Rubens Battazza Iasbech, Leonardo Peres da Rocha e Silva, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Leticia Ladeira Monteiro de Barros, Olavo Zago Chinaglia, Paulo Leonardo Casagrande, Pedro Paulo Salles Cristofaro, Pedro Sergio Costa Zanotta, Priscila Brolio Gonçalves, Rafael da Cas Maffini, Ricardo Noronha Inglez de Souza, Rodrigo Zingales Oller do Nascimento, Vicente Bagnoli, Victor Oliveira Cotta, Vinicius Pinheiro Rodrigues Lopes de Barros, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda, Carlos Augusto da Silveira Lobo, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Marcelo Procópio Calliari, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, Rodrigo Orlandini, Luis Augusto da Rocha Pires, Lorena Leite Nisiyama, Marcos Exposto da Silva, Mylena Augusto de Matos, Alexandre Horn Pureza Oliveira, Luisa Pereira Mondeck, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Marcela Mattiuzzo, Juliana Maia Daniel, Tito Amaral de Andrade, Nicholas Sleiman Cozman, Camila Pires da Rocha, Ivan Vinicius Nunes Fernandes, Daniel Elias do Nascimento, Matheus Policarpo Ferreira, Rafael de Moura Rangel Ney, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Flavio Marques Prol, Bernardo Rodrigues Veloso Leite, Raisa Dvorah Rechter, André Luis Mitsuo Hiruta, Lea Jenner de Faria, Gabriel Rios Correa, Mayara Barros de Oliveira Christo, Beatriz Melerba Cravo, Mateus Piva Adami e outros. Relator:

Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VERSÃO DE ACESSO público voto Inicialmente, parabenizo o Conselheiro Relator Luis Braido pela análise empreendido no caso concreto e adianto que irei acompanhá-lo no que concerne: (i) afastamento das preliminares; (ii) materialidade/existência do cartel em licitação pública; (iii) condenação da Boston Scientific do Brasil Ltda e de Ricardo Pettená; (iv) condenação da ABIMED e de seu Presidente Carlos Alberto Goulart; (v) arquivamento em relação à ABIMO; e (vi) arquivamento das demais pessoas físicas administradoras e não administradoras implicadas e ligadas à Boston Scientific, todas por insuficiência probatória. De igual modo, acompanho o Conselheiro Relator quanto à dosimetria aplicada à Representada Boston Scientific e à ABIMED e as pessoas físicas a ela relacionadas, mas, por outro lado, divirjo daquela aplicada à Medtronic, signatária de acordo de leniência parcial com o Cade, na qual irei acompanhar a divergência aberta pelo Conselheiro Victor Fernandes.

Como se extrai dos autos, há extenso catálogo probatório que evidenciou, de maneira clara e segura, a existência de um acordo ilícito entre as empresas e suas pessoas físicas relacionadas, com o intuito de fraudar o caráter competitivo de licitações públicas e privadas no mercado de órteses, próteses e materiais especiais – OPME, e de estabelecer a divisão desse mercado entre elas a partir de um sistema de rodízio, pelo qual as “semanas” do mês ficavam reservada a cada empresa, para o caso de lançamento de editais de licitações ou concorrência. O envolvimento da Boston Scientific do Brasil Ltda no cartel, em especial, entre 2013 e 2015, e de Ricardo Portilho Pettená é demonstrado a partir da interpretação sistêmica do conjunto de provas indiretas existente contra eles, de modo a evidenciar que trocou informações sensíveis com suas principais concorrentes e com elas alinhou estratégias comerciais com repercussão no mercado afetado. Entre junho e dezembro de 2013, a Boston Scientific, em conjunto com as outras Representadas – Medtronic, Biotronik e St. Jude, por meio da ABIMED, pleiteou perante o Ministério da Saúde, a concessão de isenção fiscal de ICMS sobre os CDIs (Cardio Desfibriladores Implantáveis), assim como a revisão da tabela SUS dos equipamentos de OPME.

Em que pese a atuação conjunta dessas empresas concorrentes mostrar-se legítima e, inclusive, dentro do próprio escopo de representação da associação, sob o pretexto dessas tratativas com o Governo, viabilizou-se entre elas evidente troca de informações sensíveis tendente a gerar o paralelismo de conduta e, ato contínuo, o arranjo coordenado sobre o percentual de repasse da isenção tributária nos preços finais praticados por elas com a Administração Pública e com o mercado privado de OPME. De igual modo, os indícios econômicos minuciosamente analisados pelo Conselheiro Relator e ora reforçados no voto vista do Conselheiro Victor Fernandes foram suficientes para evidenciar o envolvimento da Boston Scientific na divisão de mercado (lotes) pactuada entre as empresas do setor com o objetivo de violar a concorrência pública no mercado de OPME. Cabe ressaltar ainda, como bem pontuado pelo Conselheiro Victor Fernandes, as justificativas apresentadas pela Boston Scientific foram genéricas e não refletem o que foi verificado a partir da análise do conjunto probatório, especificamente em relação às “senhas” previstas no edital e que direcionavam o lote para determinada empresa por ser ela quem ofertaria no mercado o produto em questão.

Isso porque, verificou-se que essas senhas direcionadas não impediam a concorrência entre as empresas envolvidas no conluio, pois tanto a Boston Scientific quanto as outras três apresentavam propostas e, eventualmente, lances de cobertura em disputas que tinham “senhas” para item de outra empresa, o que, a meu ver, demonstra que, na realidade, o direcionamento não era justificado por razões técnicas, mas como resultado de coordenação entre elas. No mesmo sentido, em relação à ABIMED. Em que pese a licitude e legitimidade do assunto que tratou, em nome de suas associadas, junto ao Ministério da Saúde, seja para fins de obtenção da isenção fiscal de ICMS seja para revisão da tabela do SUS de OPME, agiu de modo a contribuir para a troca de informações sensíveis entre elas, concernentes aos preços praticados por cada uma delas no cenário internacional, conforme se depreende da análise conjunta da cadeia de e-mails trocados entre os concorrentes sobre esses dois assuntos discutidos conjuntamente por meio da ABIMED e da própria planilha de comparação de preços que foi preenchida e circulada entre os concorrentes, com a participação da associação em questão. Por outro lado, no que concerne à ABIMO, como acertadamente ponderado pelo Conselheiro Relator, o conjunto probatório existente em seu detrimento não se revela suficiente e maduro para ensejar a comprovação de sua participação no ilícito anticompetitivo.

Isso porque, o fato de o título do e-mail constar [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] não é o bastante para atestar que a reunião tenha ocorrido, com a participação efetiva de um representante da ABIMO e que nela foram trocadas dados e informações sensíveis sobre preços e sua coordenação. Trata-se, a meu ver, de evidência não robusta o suficiente para endereçar que a ABIMO atuava como um instrumento para que as empresas acordassem os termos do conluio, como preços e divisão de mercado. No mais, como bem ponderado pelo Conselheiro Relator, são remetentes e destinatários dos e-mails [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS]. Entretanto, segundo apurado pela SG/Cade, somente [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] possuíam cargos na ABIMO e, nenhum dos três é remetente ou destinatário do e-mail, sendo apenas mencionados, logo, não é possível concluir que o e-mail prova o envolvimento da ABIMO na tabela que leva a seu nome e, tampouco, nas condutas anticompetitivas ora apuradas. Entretanto, como adiantado acima, peço vênia para discordar do Conselheiro Relator quanto à dosimetria da multa aplicada à Medtronic, signatária de Acordo de Leniência Parcial com o Cade e, assim, acompanhar a divergência aberta pelo Conselheiro Victor Oliveira Fernandes, a quem igualmente parabenizo pela pesquisa e abordagem empreendida sobre o instituto da leniência, em especial, da particularidade dos acordos de leniência parcial.

A meu ver, como bem apontado pelo Conselheiro Victor Fernandes, a contribuição pecuniária a ser aplicada à Medtronic deve ser guiada pelo artigo 37, I, da Lei nº 12.529/11 e, assim, basear-se nos seus dados de faturamento no ramo de atividade nº 76, no ano anterior à instauração deste Processo Administrativo, a ser atualizado até o mês anterior ao da apresentação da proposta do acordo de leniência. No mesmo sentido, acertada a decisão do Conselheiro Victor Fernandes em aplicar alíquota que não fosse superior à adotada nos TCCs que foram celebrados pela St. Jude e pela Biotronik, em momentos posteriores à celebração do Acordo de Leniência Parcial pela Medtronic. Aliás, que a menor alíquota fosse tomada como limite máximo para tanto, de modo a título de policy, não enfraquecer e desincentivar o programa de leniência. Por fim, acompanho na íntegra a dosimetria aplicada pelo Conselheiro Victor Fernandes quanto às pessoas físicas administradoras e não administradoras da Medtronic, signatário do acordo de leniência parcial celebrado entre a pessoa jurídica e o Cade. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo: Afastamento de todas as preliminares arguidas, nos termos do voto do Conselheiro Relator; Arquivamento do Processo Administrativo em relação à Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (ABIMO) por insuficiência probatória, nos termos do voto do Conselheiro Relator;

Arquivamento do Processo Administrativo em relação aos Representados: (i) Ana Maria Ragonese; (ii) Maria Laura Galainena Johnson; e (iii) ... por insuficiência probatória, nos termos do voto do Conselheiro Relator; Condenação dos Representados (i) Boston Scientific do Brasil Ltda; (ii) Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (ABIMED) e seu (iii) Presidente Carlos Alberto Pereira Goulart; e (iv) Ricardo Portilho Pettená, nos termos do voto do Conselheiro Relator; Acompanhar a divergência aberta pelo Conselheiro Victor Fernandes de Oliveira, no que concerne à dosimetria da multa a ser aplicada à Representada Medtronic Comercial Ltda, signatária de Acordo de Leniência Parcial com o Cade, e às pessoas físicas administradoras e não administradoras a ela vinculadas. É como voto. Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Conselheiro (assinado eletronicamente)