Telecomunicações por Fio

SEI/CADE - 1060391 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.011835/2015-02 Representante: Sencinet Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. (Antiga: BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda.) Advogados(as): Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Thiago Francisco da Silva Brito, João Moreira Marquesini Salles Navas e outros. Representadas: Claro S.A., OI Móvel S.A. e Telefônica Brasil S.A. Advogados(as): Barbara Rosenberg, Camilla Chagas Paoletti, Leonor Cordovil, Victor Santos Rufino, Daniel Tinoco Douek, Thiago Francisco da Silva Brito e outros. Relator(a): Conselheira Paula Azevedo VERSÃO ÚNICA PÚBLICA VOTO VOGAL - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Primeiramente, gostaria de cumprimentar meus colegas de Tribunal por suas respectivas análises empregadas sobre este caso. Ao meu ver, a formação de um consórcio não pode ser tida como ilícita per se (ou em razão de seu objeto), uma vez que: a Lei 12.529/2011 atribui uma presunção de licitude (a priori) à sua figura, tanto é que atos de concentração relativos a consórcios para participar de licitação pública sequer são objeto de notificação obrigatória perante o CADE, nos termos do parágrafo único do art. 90 da Lei. Vale notar que a Lei 8.884/94 não dava tal “imunidade” aos consórcios, foi uma inovação da Lei atual.

Ou seja, me parece ter sido uma opção do legislador não controlar a priori os consórcios, optando por eventualmente coibir eventuais infrações à ordem econômica deles decorrentes em sede de controle de condutas. Além do mais, verifica-se que a formação de consórcio encontra respaldo na Lei de Licitações de 1993 (art. 33, da Lei no 8.666/1993) e também no edital da licitação promovida pelos Correios no caso em tela. Nesse sentido, o cerne da questão no caso concreto é se o consórcio foi utilizado para instrumentalizar infrações à ordem econômica. Tal análise em muito se assemelha com figura do abuso de direito, em que existe a presença de um direito que pode ser legalmente exercido, porém, caso os limites de seu exercício, nos termos da doutrina e jurisprudência, sejam ultrapassados, configura-se o ato ilícito. Ademais, o mesmo ocorre com o próprio instituto de sham litigation, em que deve haver a escorreita harmonização entre direitos e deveres dos jurisdicionados, nos termos do voto que proferi no Processo Administrativo no 8012.005009/2010-60 (envolvendo condutas unilaterais no mercado de alarmes automotivos), a fim de analisar se houve a caracterização de atos anticompetitivos quanto ao abuso do direito de petição perante os Poderes da República. Portanto, em que pese existir a figura da formação de consórcios, isso não significa que ela não possa ser utilizada como instrumento para a caracterização de atos anticompetitivos, nos termos da Lei 12.529/2011.

Debruçando-me sobre os autos, ao meu ver, ainda que não se descarte que a formação de consórcios possa gerar eficiências e sinergias para as empresas dele participantes, as Representadas não lograram êxito em demonstrar que a formação de um consórcio era estritamente necessária, não comprovando que (i) a participação individualizada de cada Representada seria econômica e tecnicamente inviável; (ii) caso não conseguissem atender integralmente às demandas do agente contratante, não poderiam utilizar de subcontratações para fazê-lo, prática esta que é recorrente no mercado; e (iii) um consórcio envolvendo outros players não poderia ter sido formado, alternativamente. Além disso, os dados demonstram que as Representadas cobraram valores substancialmente superiores aos da BT em relação aos valores cobrados no âmbito do consórcio, sem fornecer justificativas razoáveis para tanto. Isto posto, entendo que, no caso concreto, as condutas das Representadas tiveram por objetivo impor dificuldades à atuação da Representante no mercado, de modo que voto pela condenação, acompanhando os termos dos votos anteriores.

No que diz respeito à dosimetria, conforme já me manifestei em outras oportunidades (vide, por exemplo, voto vista que proferi no Processo Administrativo no 08700.000066/2016-90, relativo a cartel no mercado de componentes eletrônicos), entendo que a tentativa de se estimar e utilizar a “vantagem auferida” pelos infratores como base das multas a serem impostas por este Conselho traz preocupações de ordem prática e, inclusive, legal, afetando a segurança jurídica que permeia os administrados e o enforcement concorrencial do CADE. Nesse sentido, ressalto que a utilização do faturamento das empresas, além de estar previsto na Lei no 12.529/2011, está em consonância com as melhores práticas internacionais. Não obstante, entendo que a utilização do faturamento das empresas no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo – regra prevista no art. 37, da Lei no 12.529/2011 – deve ser priorizada, a menos que a análise mostre que tal base de cálculo resulte em dimensão “manifestamente desproporcional”, a teor do que dispõe a Resolução no 3/2012, análise esta que deve ser feita caso a caso, a depender de elementos como (i) duração da conduta; (ii) representatividade do faturamento do produto (ou mercado) afetado em relação ao faturamento no ramo de atividade;

dentre outros, em linha de como já me manifestei em outros casos (vide, por exemplo, voto relator que proferi no Processo Administrativo no 08700.003390/2016-60, relativo a cartel no mercado de tubos e conexões de PVC). No caso concreto, examinando referidos elementos, entendo se tratar da hipótese excepcional de desproporcionalidade supracitada, de modo que me filio à proposta de dosimetria trazida no voto vista da Presidência, por resultar em multas que guardam razoabilidade e proporcionalidade com as condutas praticadas. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente)