Comércio Varejista de Produtos de Padaria, Laticínio, Doces, Balas e Semelhantes

SEI/CADE - 1098881 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Representante: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - Infraero. Representados(as): Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda., Boa Viagem Cafeteria Ltda., Confraria André Ltda., Delícias da Vovó Ltda., Ventana Manutenção e Serviços Ltda., Cesar Giacomini Evangelista Kinaki, Christian dos Santos Marques Motta, Fabiano Luis Gusso, Gustavo Locks de Pauli, Hugo Evangelista Kinaki, Jean Diego Brunetta, Juliana Osorio Saul e Vitor Hugo dos Santos. Advogados(as): Marcus Ely Soares dos Reis, Rodrigo Pironti Aguirre de Castro, Rafael Porto Lovato, Ciro Brüning e outros. Relator(a): Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO PÚBLICA voto i. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Conforme exposto pelos meus colegas, trata-se de Processo Administrativo que apura suposto cartel em licitações promovidas pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (“Infraero”) que tiveram por objeto a concessão de uso de áreas para exploração da atividade comercial de cafeteria em diversos aeroportos brasileiros. Tendo em vista as divergências entre os votos do Conselheiro Relator e do Conselheiro Gustavo Augusto (que incorporou as sugestões feitas no voto-vista a Presidência), notadamente no que tange (i) ao envolvimento do Representado Hugo Evangelista Kinaki; e (ii) à dosimetria a ser aplicada no caso concreto;

gostaria de tecer as seguintes considerações. II. MÉRITO: INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DO SR. HUGO KINAKI Inicialmente, ressalto que, ao meu ver, ainda que composto por provas indiretas, o conjunto probatório é farto e robusto o suficiente para atestar a ocorrência do cartel[1] . A respeito, noto a existência de diversas provas tipicamente encontradas em casos envolvendo cartéis em licitações, mencionadas, inclusive no Guia de Combate a Cartel em Licitações do CADE, a saber: (i) documentos de habilitação nos certames praticamente idênticos (com erros de grafia, inclusive); (ii) empresas com sócios em comum; (iii) sócios de diferentes empresas com relações de parentesco ou afinidade; (iv) mesmo indivíduo representando diferentes empresas; e (iv) preços similares. Passo às individualizações da conduta, adianto que filio-me à opinião da SG, da PFE e do MPF, acompanhando, portanto, o voto relator, no sentido de votar pela condenação de todos os Representados (e votar pelo arquivamento tão somente do Representado Fabiano Luis Gusso, em razão de seu falecimento). Sobre o Sr. Hugo Kinaki, extrai-se que o Representado era sócio das empresas Delícias da Vovó e Boa Viagem. Importante salientar se tratar de empresas pequenas (Delícias da Vovó é uma Empresa de Pequeno Porte – EPP e a Boa Viagem é uma Micro Empresa – ME, conforme consta de seus dados cadastrais perante a Receita Federal do Brasil), de natureza familiar[2] , como apontam os autos. Além disso, o Sr.

Hugo Kinaki possui relações de parentesco e/ou de afinidade com outros participantes da conduta, a saber: (i) é irmão de César Evangelista Kinaki (sócio administrador da Representada CGE Kinaki/Confraria André); (ii) Gustavo Locks de Pauli (sócio da Delícias da Vovó juntamente com o Sr. Hugo) é seu cunhado; (iii) Fabiano Luis Gusso (sócio da Boa Viagem juntamente com o Sr. Hugo) é cunhado do Sr. Gustavo Locks de Pauli); e (iv) era conhecido do Representado Vitor Hugo do Santos (sócio-administrador da Alimentare) e de seu pai, Carlinho dos Santos. Nesse sentido, (i) sua posição como sócio das duas supramencionadas empresas Representadas; e (ii) suas relações de parentesco e/ou afinidade com outros participantes da conduta; consistem em indícios consideráveis que o Sr. Hugo Kinaki tinha conhecimento acerca da conduta ilícita. Todavia, pondero que não seriam suficientes para concluir que o Sr. Hugo tinha conhecimento do ilícito, a ponto de levar à sua condenação, na ausência de outros elementos que corroborarem essa suspeita. Isso porque, diferentemente do que ocorre com outros Representados deste processo, observa-se dos autos que ele não assinou os documentos relativos às participações das suas empresas nos certames. Todavia, conforme registrado pelo Conselheiro Relator, consta de documentos relativos à investigação conduzida pela Polícia Federal[3] que o Sr.

Hugo Kinaki teve conhecimento do envolvimento das empresas das quais era sócio (Delícias da Vovó e Boa Viagem) em certames objeto do cartel, tendo interagido com o Sr. Carlinho dos Santos (pai de Vitor Hugo dos Santos, sócio da Alimentare) para encaminhar as propostas para que suas empresas participassem de licitações (SEI 0849514): Ainda que se trate de documento que contempla relato de terceiro, trata-se de documento oficial de autoridade competente, que goza de fé pública e que foi submetido ao contraditório nos autos, não tendo havido impugnação que justifique a sua desconsideração. Ao meu ver, o referido documento aponta que o Representado tinha conhecimento acerca da dinâmica de participação coordenada das empresas nas licitações, corroborando e fortalecendo os elementos de conduta anticompetitiva detalhados anteriormente (cargo nas empresas, relações de parentesco e de afinidade). Com efeito, entendo haver elementos que atestam o envolvimento do Sr. Hugo Kinaki no cartel, motivo pelo qual voto pela sua condenação, a teor do art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei no 12.529/2011. III. DOSIMETRIA Primeiramente, gostaria de parabenizar a iniciativa do Conselheiro Gustavo Augusto que, por meio de seu voto, buscou diretrizes objetivas capazes de nortear a aplicação de multas a pessoas físicas pela prática de atos anticompetitivos.

Ressaltando a necessidade de observar as particularidades de caso concreto – evitando-se, assim orientações demasiadamente rígidas que dificultem essa adequação casuística - bem como a necessidade de se ater aos comandos legais, sobretudo, dos arts. 36 e ss, da Lei no 12.529/2011, entendo que tal busca é salutar. Nesse sentido, entendo que, utilizar como base para multa das pessoas físicas as mesmas alíquotas imputadas às respectivas pessoas jurídicas das quais estão relacionadas, é orientação que guarda relação de proporcionalidade e razoabilidade na sanção a ser imposta por este Conselho. Isso porque, além de (i) atribuir parâmetro objetivo para se decidir sobre qual alíquota adotar dentro do intervalo extenso de 1% a 20% da multa aplicada a empresa (art. 45, inciso III, da Lei no 12.529/2011); (ii) estabelece relação de grandeza de acordo com a gravidade da conduta investigada, assim como a jurisprudência deste Conselho tradicionalmente faz para as pessoas jurídicas (e.g., aplicando alíquota de 12% a 20% para casos de cartel clássico e alíquotas menores para outras condutas de menor gravidade)[4] .

Fazendo a ressalva que, de forma a garantir o caráter dissuasório das sanções, bem como de zelar pela sua razoabilidade e proporcionalidade, a dosimetria de multas deva ser vista caso a caso, conforme mencionado anteriormente, entendo que a orientação supracitada (contida na primeira fase da dosimetria proposta pelo Conselheiro Gustavo Augusto) se mostra adequada no caso concreto, o que poderá e deverá ser analisado por este Tribunal em outras oportunidades. No tocante à aferição da capacidade econômica do infrator, pondero, inicialmente, tratar-se de um dos critérios previstos no art. 45, da Lei no 12.529/2011, a serem considerados na aplicação de penas para praticantes de condutas anticompetitivas, a título de agravantes e atenuantes. Nesse sentido, ainda que seja um dos elementos previstos no ordenamento jurídico, não é o único, lembrando que os demais incisos de tal artigo foram contemplados na primeira fase da metodologia sugerida pelo Conselheiro Gustavo Augusto. Assim, considero que tal elemento, contido no inciso VII do artigo 45 da Lei, deva ser contemplado na mesma fase em que os demais itens são analisados, sem que a ele seja atribuído uma proporção maior que os demais, até mesmo pelo fato de a Lei não atribuir a tal aspecto uma preponderância ou maior relevância em relação aos demais.

De qualquer modo, me parece que a capacidade econômica do infrator deva ser sopesada em conjunto com os demais incisos do aludido artigo, porém não somente com base em requisitos como renda e patrimônio, mas também ante as peculiaridades de cada caso concreto, as quais talvez não estejam obrigatoriamente contempladas em declarações de imposto de renda, como, por exemplo, o cargo do indivíduo, a área da empresa, bem como dos demais incisos de aludido dispositivo. A respeito, conforme me manifestei em outras oportunidades, ainda que seja critério previsto na Lei - a ser considerado conjuntamente e com a mesma relevância que outros -, quantificar a capacidade econômica do infrator em cada caso concreto a ponto de se estabelecer patamares máximos e mínimos de multa que podem ser aplicados pelo CADE pode trazer situações não isonômicas e distorções: A seu turno, como visto, o Conselheiro Sérgio Ravagnani trouxe uma nova proposta de dosimetria para as pessoas físicas, estabelecendo critérios específicos constantes no seu voto (partindo-se de uma alíquota base de 15%), bem como considerando informações de rendimentos obtidas junto à Receita Federal. Nesse sentido, até onde se tem conhecimento, o voto-vista do Conselheiro Sérgio Ravagnani traz critérios inéditos, buscando estabeler um “teto” à aplicação de multas com base em informações fiscais, qual seja, “(i) 25% dos rendimentos do representado; ou a (ii) 10% do patrimônio informado a RFB, o que for maior”.

Da aplicação dos critérios, o Conselheiro Sérgio Ravagnani chegou às multas expostas no Anexo I do seu voto. Assim, observo que as multas propostas pelo Conselheiro estão próximas às multas aplicadas pelo Conselheiro Relator, em relação às pessoas físicas administradoras [ACESSO RESTRITO], com exceção dos representados Daniel Contini Dallmann, Wilson Roberto Leal de Lima e Lineu Barbosa Villar (este último em decorrência da desconsideração da personalidade jurídica), cuja majoração foi maior. Em razão dos critérios adotados pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, nota-se que as alíquotas aplicadas aos Representados administradores apresentaram variação significativa, indo de 1% a 20%, a depender do representado. Dessa forma, entendo que a proposta do Conselheiro Sérgio Ravagnani de objetivar compatibilizar as multas à condição econômica dos Representados, com as devidas vênias, em virtude da subjetividade inerente e a insegurança jurídica que poderiam surgir em decorrência de tal metodologia, não deve prevalecer, uma vez que tal fórmula de aplicação de multa busca estabelecer um parâmetro com base na capacidade contributiva da pessoa apenada. Assim, em tese, aqueles indivíduos que têm maior patrimônio pagam mais, enquanto aqueles que possuem menor patrimônio têm o valor da sua multa reduzido. Ocorre que as multas aplicadas pelo Cade, como sabido, não têm natureza de tributo. Pelo contrário, as multas visam a sancionar um determinado comportamento ilícito.

A meu ver, tal metodologia poderia levar a situações não isonômicas e distorções, na medida em que dois agentes com condutas igualmente reprováveis teriam aplicação de multas distintas, na medida da sua riqueza, a qual pode não ter qualquer relação com o comportamento ilícito sob escrutínio desta autoridade antitruste. Por tal razão, por discordar da referida metodologia, e por considerar que não há prejuízo aos Representados no caso concreto, acompanho o voto do Conselheiro Relator no tocante à dosimetria das pessoas físicas administradoras, uma vez que considero os critérios apresentados pelo Relator adequados, proporcionais e alinhados à jurisprudência do Cade[5] . Com efeito, entendo que o estabelecimento de valores mínimo e máximo de multa, com base na aferição da capacidade econômica do infrator, é tema que merece amadurecimento para que venha a ser adotado com maior regularidade em casos concretos, sendo que eventualmente poderei rever o meu entendimento em outras oportunidades. De qualquer forma, noto que, no caso em tela, a aplicação de tais critérios (denominada de segunda fase da dosimetria proposta pelo Conselheiro Gustavo Augusto) não teve o condão de alterar os valores de multa que foram obtidos na primeira etapa (a partir da aplicação de alíquota sobre a multa imposta à empresa, considerando a conduta praticada, bem como circunstâncias atenuantes e agravantes).

Isso porque os valores obtidos ao fim da primeira etapa (“multa inicial”) se encontraram entre o valor tido como piso e o valor teto proposto pela metodologia. Por outro lado, vale notar que ajustes foram feitos após a primeira etapa no sentido de adequar as multas impostas aos mínimos e máximos legais (e.g., mínimo de R$ 50 mil para pessoa física não administradora, por força do art. 37, inciso II, e máximo de alíquota de 20% para administradores, a teor do que dispõe o art. 37, inciso III). Isto posto, acompanhando as conclusões do voto vista do Conselheiro Gustavo no tocante à dosimetria das multas a ser imputadas no caso concreto – exceto em relação ao Sr. Hugo Kinaki -, voto pela aplicação das multas tal como determinadas pelo referido Conselheiro. Dispositivo Ante o exposto: No mérito, acompanho o voto relator, votando pela condenação de todos os Representados, com exceção do Sr. Fabiano Gusso, em razão de seu falecimento, por infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei no 12.529/2011. Quanto à dosimetria, acompanho as multas impostas pelo Conselheiro Gustavo Augusto, exceto em relação ao Sr. Hugo Kinaki, para o qual acompanho a multa imposta pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani. Acompanho a sugestão de abertura de processo para apurar o envolvimento de outras pessoas físicas não investigadas nestes autos e a determinação das sanções não pecuniárias complementares. É o voto.

LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] Já me manifestei no sentido de ser possível a comprovação de ilícito tão somente com provas indiretas em diversas oportunidades. Vide, por exemplo: voto relator no Processos Administrativo nº 08012.005069/2010-82 (cartel no mercado de compressos herméticos). [2] O e-mail pessoal do Sr. Hugo Kinaki constam como e-mail para contato da empresa no cadastro perante a Receita Federal, inclusive. [3] Investigação da Polícia Federal, citada em Ação Civil Pública e Denúncia oferecida pela Procuradoria da República no Mato Grosso do Sul a partir do Inquérito Policial nº 0210/2015 - SR/PF/MS (0001117-19.2018.403.6000 na Justiça Federal) (SEI 0849514). [4] Vide o que dispõe o Guia Preliminar de Dosimetria deste Conselho, disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/Not%C3%ADcias/2020/Cade%20estende%20prazo%20para%20contribui%C3%A7%C3%B5es%20%C3%A0%20vers%C3%A3o%20preliminar%20do%20Guia%20de%20Dosimetria%20de%20Multas%20de%20Cartel__Minuta_Guia_de_dosimetria.pdf. [5] Vide voto vista no Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64 (cartel no mercado de postos de combustíveis em Joinville/SC).