Fabricação de Intermediários para Plastificantes, Resinas e Fibras

SEI/CADE - 1100090 - Voto Processo Administrativo Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.003718/2015-67 Representante: CADE ex officio Representados(as): Akzo Nobel Ltda.; Águia Química Ltda.; Ashland Polímeros do Brasil S.A.; Brampac S.A.; CCP Composites e Resinas do Brasil Ltda.; Elekeiroz S.A.; Novapol Plásticos Ltda.; Royal Química Ltda.; TCA Consultores (Cempre Conhecimento e Educação Empresarial & Editora Ltda.); SI Group Crios Resinas S.A.; Reichhold, Inc., Reichhold Industries; Inc.; Reichhold do Brasil Ltda.; Elaine Guedes, Luiz Davi Furlan, José Mário Gugisch, Ismael Corazza, Waldir de Deus Pinto, Aguinaldo Soares, Emerson Freitas, Carlos R. Wiecheteck, Maurício Scheffer, Carlos Alberto Samartine, Carlos Calvo Sanz, Maria da Conceição Pinto, Waldomiro Moreira, Alexandre Nogueira, Adolpho Henrique Marques Filho, Ilson Salvador, José Luiz Calvo Filho, Jorgenísio Lopes da Silva, Edson Sanches Melo, Pedro Felic Filho, Angelo Marsola Filho, Fábio Sanches, José Armando Pinon Aguirre, Rodrigo Ramos de Oliveira, Sidney Morgado, Luciano Carlini, André Admilson Trevizan, Antônio Fernando Ferrantin, Auri Marçon, Jean Louis Bruyère, Luiz Orro, Marcos Medeiros, Fernando Peres Teixeira, Luis Ometto, Márcio Lanzai, Danny Siekierski, Paulo R.

Pazinatto, Alex Nilson de Souza, Antônio Torres, Dario Mello, Juan David Urrego, Santiago Piedrahita Montoya, Clodoaldo Perrone, Edoardo Daelli, José Frederico Mondolin Filho, Wade Dovalle, Lupércio Soffarelli, Manoel Muñoz, João Paulo Porto, Eduardo Barba Furlanetto, Sandra Maria Campos e Silvio Bugelli. Advogados(as): Francisco Ribeiro Todorov, Marcelo Luiz Dreher, Ivo Gico Teixeira Jr., Tercio Sampaio Ferraz Junior, Túlio Freitas do Egito Coelho, Karen Caldeira Rubak, Eduardo Molan Gaban, Andrea Hoffmann Formiga, Onofre Carlos de Arruda Sampaio, André Cutait de Arruda Sampaio, Mariana Tavares de Araújo, Priscila Brolio Gonçalves, Joana Doin Braga Mancuso, Ricardo Franco Botelho, Guilherme Henrique Magaldi Netto, Eduardo Reale Ferrari, Maria Eugênia Novis, Olavo Zago Chinaglia, Eduardo Caminati Anders, Bárbara Rosenberg, Marcos Exposto, Daniel Vieira Bogea Soares, Gilberto M.

Calasans Gomes, Mario Roberto Villanova, Paola Regina Pugliese, João Joaquim Martinelli, Patrícia Agra Araújo, Carla da Silva Medeiros, Ana Paula Martinez, Antônio Celso Galdino Fraga, Ivan Gabriel Araújo de Souza, Marcelo Procópio Calliar, José Carlos da Matta Berardo, Daniel Costa Caselta, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Felipe Machado Salomon, Marcos Drumond Malvar, Henrique Araújo Santiago, Ana Paula Genaro da Silva, Lorena Leite Nisiyama, Sara Tironi, Roberta Mamprin de Marin Furlan, Leonardo Maniglia Duarte, Fabio Viana Ferreira, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda, Joao Felipe Achcar de Azambuja, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão e outro. Relator: Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR VERSÃO pública I. BREVE RELATÓRIO II. ADMISSIBILIDADE III. MÉRITO III.1. Da decisão recorrida em relação aos Representados Royal Química, Edoardo Miro Daelli e Wade Dovalle III.1. Das razões recursais dos Embargantes Royal Química, Edoardo Miro Daelli e Wade Dovalle III.1.1. Suposta ausência de análise de argumentos essenciais III.1.2. Suposta contradição quanto à dosimetria da multa III.1.3. Supostas contradição e obscuridade quanto à individualização das multas das pessoas físicas Wade Dovalle e Edoardo Daelli. Suposta desproporcionalidade das multas da empresa e dos indivíduos IV. AJUSTE DA MULTA V. CONCLUSÃO E DISPOSITIVO I.

BREVE RELATÓRIO Trata-se de recursos de Embargos de Declaração opostos por (i) Royal Química Ltda., Wade Dovalle e Edoardo Miro Daelli (SEI 1045153), (ii) Sandra Maria Campos (SEI 1046954), e (iii) CEMPRE Apoio Educacional Ltda. (SEI 1046965). O julgamento do processo administrativo ocorreu em 23.03.2022 (SEI 1041323). Em relação às embargantes, as empresas (i) Royal Química e (ii) CEMPRE foram condenadas a multas nos valores de, respectivamente, R$ 43.079.553,65 e R$ 238.200,04; já as pessoas físicas (iii) Wade Dovalle, (iv) Edoardo Daelli e (v) Sandra Maria Campos foram condenadas a multas nos valores de, respectivamente, 250.000 UFIR, 500.000 UFIR, e 50.000 UFIR. Conforme restou comprovado por farto acervo probatório, o presente caso tratou de cartel no mercado nacional de resinas para revestimentos e resinas para compósitos. O cartel teria durado, pelo menos, de 2004 a 2013, no que tange às resinas para revestimentos, e de 2000 a 2014, no que tange às resinas para compósitos. No referido julgamento, proferi voto-vogal concordando com a Conselheira Relatora Lenisa Prado em parte dos seus encaminhamentos, porém, divergindo em relação a outros. Em seguida, após vista, o Conselheiro Sérgio Ravagnani apresentou voto, em parte acompanhando a Relatora, em parte acompanhando meu voto-vogal, e também apresentando novos posicionamentos. Faço referência à ata da Sessão de Julgamento e aos respectivos votos para todos os posicionamentos (SEI 1041323, 1034844, 1039767 e 1040439).

De qualquer modo, farei uma breve recapitulação na parte de mérito quanto a cada um dos recorrentes. Feito este breve relatório, passo ao exame de admissibilidade dos recursos. II. ADMISSIBILIDADE Em relação à admissibilidade de embargos de declaração, o art. 219, caput, do Regimento Interno do Cade (RICADE) – em consonância com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho por força do art. 115, da Lei nº 12.529/2011 – dispõe que: Art. 219. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro- Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Reputo que as alegações trazidas pelos Embargantes no caso em tela suscitaram supostas omissões, contradições, obscuridades que deveriam ser eliminadas na decisão embargada. Desta maneira, resta cumprido este requisito formal para o conhecimento dos recursos.

É importante destacar ainda que os embargos de declaração não têm por finalidade a reforma da decisão mediante o reexame do mérito, mas sim, por definição esclarecer obscuridade, remover contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. Conforme assinala Nelson Nery Junior, o eventual caráter infringente dos embargos torna-se necessário somente se após a correção destes vícios internos, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão embargada[1] : Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. Quanto à tempestividade, o art. 219 do RICADE estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos embargos de declaração. No caso concreto, a ata de julgamento da decisão embargada foi publicada em 30.03.2022 (SEI 1041462), de modo que o prazo final para oposição dos embargos terminou em 04.04.2022.

Consultando os autos, observo que os Embargos opostos pelos Representados Royal Química Ltda., Wade Dovalle e Edoardo Miro Daelli (em petição conjunta) são tempestivos, uma vez que foram protocolados no dia 04.04.2022 (SEI 1045153 e 1044271). A seu turno, os Embargos opostos pelos Representados CEMPRE Apoio Educacional Ltda. (SEI 1046965) e Sandra Maria Campos (SEI 1046954) foram protocolados inicialmente em 05.04.2022, com novo protocolo de versão ajustada em 08.04.2022. Portanto, mesmo considerando a primeira data, extrai-se que os EDs são intempestivos. É oportuno lembrar que, conforme a jurisprudência consolidada do Cade, a Lei nº 12.529/2011 não é omissa em relação à contagem de prazos. Existem diversos dispositivos que estabelecem expressamente a contagem dos prazos processuais na Lei nº 12.529/2011, seja em “dias” (isto é, dias corridos), seja em “dias úteis”, conforme a dicção legal expressa adotada em cada caso. A própria Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784/1999), aplicável preferencialmente aqui em decorrência do princípio da especialidade, uma vez tratar-se de processo administrativo federal, dispõe de forma clara que “Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo” (art. 66, § 2º).

No mesmo sentido foi o Parecer nº 20/2017 (SEI 0330374) da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, que discorreu acerca dos impactos da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, apontando que a Lei Antitruste não é omissa quanto à contagem dos prazos: 56. Diante da coexistência, no texto da Lei nº 12.529/2011, de prazos fixados em dias com prazos fixados em dias úteis, não se pode reputar a lei antitruste omissa acerca da contagem de prazos (em dias corridos ou somente em dias úteis). Alguns prazos são contados em dias corridos, e outros são contados em dias úteis. Caso se pudesse aplicar o novo Código de Processo Civil em caráter supletivo ou subsidiário (o que se mostra descabido, já que a Lei nº 12.529/2011 não foi omissa neste ponto), a contagem de todo e qualquer prazo processual apenas em dias úteis simplesmente esvaziaria a distinção que a própria lei antitruste fez entre “dias” e “dias úteis”, em vários dispositivos. 57. Está-se, portanto, diante de uma situação em que se mostra plenamente adequada a tradicional regra hermenêutica segundo a qual a lei não contém palavras inúteis, supérfluas ou sem efeito (expressa na máxima “verba cum effectu accipienda sunt”). 58. Dessa forma, mostra-se descabido aplicar o novo Código de Processo Civil (em caráter supletivo ou subsidiário) para computar apenas os dias úteis, em relação a todo e qualquer prazo. 59.

Ademais, não se pode perder de vista que o § 2º do artigo 66 da Lei nº 9.784/1999 prevê a contagem de prazos fixados em dias de forma contínua (isto é, em dias corridos): “Art. 66. (...) § 2º Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.” 60. Caso a Lei nº 12.529/2011 fosse lacunosa neste aspecto, talvez fosse mais adequado socorrer-se da previsão constante do § 2º do artigo 66 da Lei nº 9.784/1999 (já que esta rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal) do que da previsão constante do artigo 219 do novo Código de Processo Civil (uma vez que este regula mormente o processo jurisdicional cível). 61. Por conseguinte, os prazos deverão ser contados em dias corridos, salvo quando a própria Lei nº 12.529/2011 textualmente previr sua contagem em dias úteis. Adere-se à conclusão a que chegaram o Ibrac, a OAB/SP e a OAB/DF, nas contribuições que ofertaram. Assim, não parece haver dúvida que o art. 218 do Regimento Interno do Cade, quando simplesmente menciona o prazo de 5 (cinco) dias, refere-se ao prazo contado de forma contínua, espelhando a sistemática adotada na Lei nº 12.529/2011 e na Lei nº 9.784/1999. Trata-se este de entendimento consolidado pelo Tribunal do Cade, no exame de admissibilidade de embargos de declaração.

Em conclusão, verifico que foram atendidos os requisitos intrínsecos (cabimento do recurso, legitimidade para recorrer, interesse em recorrer e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal) necessários para o conhecimento dos Embargos opostos por Royal Química Ltda., Wade Dovalle e Edoardo Miro Daelli. Entretanto, de modo contrário, os Representados CEMPRE Apoio Educacional e Sandra Maria Campos opuseram Embargos de forma intempestiva, razão pela qual não devem ser conhecimentos. Examinada a admissibilidade, passo ao exame de mérito. III. MÉRITO Antes de passar à análise das razões recursais, gostaria de rememorar brevemente os fundamentos da decisão recorrida para a condenação dos Representados, ora Embargantes, cujos recursos foram conhecidos. I.1. Da decisão recorrida em relação aos Representados Royal Química, Edoardo Miro Daelli e Wade Dovalle No voto que proferi no julgamento deste caso, em linha com as constatações do voto relator, acompanhadas à unanimidade pelo Tribunal, havia registrado que “o conjunto probatório contra a empresa Royal é vasto, havendo registros de diversas comunicações com concorrentes com teor anticompetitivo inequívoco dos quais seus funcionários foram remetentes e/ou destinatários, dentre outras provas (e.g., lista de participantes de reunião fornecida por concorrente; planilha indicando divisão de mercado entre os cartelistas)” (SEI 1039767, § 6).

Assim, a multa imposta à Royal Química foi de R$ 43.079.553,65. Em relação às pessoas físicas que tinham ligação com a Royal Química, ora Embargantes Edoardo Miro Daelli e Wade Dovalle, a maioria do Tribunal se posicionou favoravelmente à condenação, restando vencidos os entendimentos que aduziram a ausência de poderes decisórios[2]. No voto que proferi, em relação aos referidos Representados, havia apontado o seguinte: 9. Quanto ao Sr. Edoardo Miro Daelli (gerente comercial da Reichhold e, posteriormente, diretor comercial da Royal Química), as provas coligidas aos autos apontam ter sido o ponto focal da empresa Royal no cartel, tendo sido remetente e destinatário de diversos e-mails com claro teor anticompetitivo. [...] 43. Examinando as provas contra o Representado [Wade Dovalle], ressalto que o Representado foi destinatário de e-mails com claro caráter anticompetitivo, tendo, inclusive, recebido instruções de seu superior [Edoardo Miro Daelli] que, compartilhando informações sensíveis de concorrentes, deu orientações específicas ao Sr. Wade para prosseguir com a comunicação a representantes – possivelmente comerciais – de divisão de mercado feita pelo cartel. Tal evidência, aliada às demais provas supracitadas, tornam forçoso concluir, ao meu ver, que o Representado esteve envolvido na conduta anticompetitiva. [...] 49.

No caso das pessoas físicas que não possuem poderes de administração, à luz dos documentos societários da respectiva pessoa jurídica da qual estão relacionadas, tal como é o caso dos Srs. Edoardo Daelli, José Mário Gugisch e Wade Duvalle, entendo ser necessária a aplicação da Lei no 8.884/1994 por se tratar de norma mais benéfica à pessoa física não administradora representada, em linha com entendimento já manifestado por este Tribunal. 50. Em relação ao Sr. Edoardo Daelli, voto pela aplicação de multa no valor correspondente a 500.000 (quinhentos mil) Unidades Fiscais de Referência (UFIR), a teor do que dispõe o art. 23, inciso III, da Lei no 8.884/1994. 51. No tocante aos Srs. José Mário Gugisch e Wade Duvalle, voto pela aplicação de multa no valor correspondente a 250.000 (duzentos e cinquenta mil) Unidades Fiscais de Referência (UFIR), a teor do que dispõe o art. 23, inciso III, da Lei no 8.884/1994. 52. Reputo que tais valores guardam proporcionalidade e razoabilidade com as demais multas impostas neste caso, bem como com as contribuições pecuniárias dos TCCs firmados no âmbito deste processo. Referido valores de multa também garante o caráter dissuasório e punitivo da sanção, além de refletir o grau de envolvimento dos Representados na conduta ora investigada. 53. Conforme detalhado anteriormente, as provas constantes dos autos demonstram que o Sr. Edoardo Daelli participou ativamente e exerceu protagonismo no cartel, tendo sido ponto focal na Royal Química.

Como superior hierárquico do Sr. Wade Duvalle, deu instruções específicas ao referido Representado para prosseguir com o compartilhamento de informações sensíveis e para dar sequência à dinâmica do acordo colusivo. Dessa forma, aplicando a Lei nº 8.884/1994, mais benéfica quanto à multa de pessoas físicas não administradoras, conforme jurisprudência deste Cade, os Representados Edoardo Miro Daelli e Wade Dovalle foram condenados por maioria, respectivamente, às multas de 500.000 e 250.000 UFIR. Feito esse breve retrospecto dos fundamentos para a condenação dos Embargantes, passo ao exame das razões recursas. III.1. Das razões recursais dos Embargantes Royal Química, Edoardo Miro Daelli e Wade Dovalle As Embargantes, em petição conjunta, alegando contradições, omissões ou obscuridades, apontam, resumidamente, que (a) argumentos essenciais à defesa dos Representados deixaram de ser analisados na decisão embargada; (b) teria havido contradição quanto à dosimetria da multa, com suposta utilização de valor incorreto; (c) teria havido contradição e obscuridade quanto à individualização das multas das pessoas físicas Wade Dovalle e Edoardo Daelli; e (d) as multas imputadas aos Representados seriam desproporcionais. III.1.1.

Suposta ausência de análise de argumentos essenciais Os Embargantes alegaram, em síntese, que “argumentos essenciais à defesa dos Representados deixaram de ser analisados ou sequer mencionados” nos Pareceres da SG, MPF e PFE, bem como nos votos referentes ao presente caso. Em razão disso, conforme alegam, a decisão embargada teria incorrido em “omissão acerca de vários documentos e informações apresentados pelos Representados” (SEI 1045153, § 9-14). Entretanto, verificando a decisão recorrida, conforme já observei anteriormente, o voto da Relatora apontou que a materialidade da participação da Royal Química na conduta foi configurada pela atuação dos indivíduos Edoardo Miro Daelli e Wade Dovalle (SEI 1034850, § 118-132), todos condenados pelo Tribunal. O acervo probatório utilizado como fundamento para a condenação da empresa Royal Química é composto por quantidade relevante de cópias de e-mails enviados e recebidos pelos funcionários da Royal Química para e de concorrentes, contendo tabelas de preços e documentos utilizados para divisão de mercado (cf., nesse sentido, o voto da Relatora, SEI 1034850, § 118-132). Tais documentos também constam discriminados no voto vogal que proferi, em relação ao indivíduo Wade Dovalle (SEI 1039759, §§ 41-44). Conforme afirmei no voto destacado:

Examinando as provas contra o Representado [Wade Dovalle], ressalto que o Representado foi destinatário de e-mails com claro caráter anticompetitivo, tendo, inclusive, recebido instruções de seu superior que, compartilhando informações sensíveis de concorrentes, deu orientações específicas ao Sr. Wade para prosseguir com a comunicação a representantes – possivelmente comerciais – de divisão de mercado feita pelo cartel. Tal evidência, aliada às demais provas supracitadas, tornam forçoso concluir, ao meu ver, que o Representado esteve envolvido na conduta anticompetitiva. Portanto, observo que a decisão recorrida, baseada em amplo acervo probatório, está fundamentada e motivada, cumprindo o princípio da fundamentação e da motivação, conforme estabelecidos pelo art. 2º, caput, e parágrafo único, inciso VII, e art. 50 da Lei nº 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo). Não obstante, apenas para a argumentação, os Embargantes elencaram os seguintes argumentos que não teriam sido enfrentados, resumidamente (cf. SEI 1045153, § 10): (i) a liderança da Reichhold no cartel, (ii) a suposta inexistência de racionalidade econômica na participação da Royal Química para atuação no cartel, (iii) suposta atuação da Royal Química como maverick, (iv) suposta legitimidade para troca de informações comercialmente sensíveis em razão da relação comercial mantina com a Reichhold, e (v) suposta estratégia de dominação do mercado pela Reichhold utilizando o acordo de leniência como veículo.

Entretanto, observo que tais argumentos, além de visarem à rediscussão de mérito, expediente incompatível com o presente recurso de Embargos de Declaração, são insuficientes para afastar a responsabilidade dos Representados pela participação na conduta anticompetitiva. Isso porque a conduta de cartel é considerada ilícita por objeto pela jurisprudência consolidada do Cade, de modo que a constatação inequívoca da troca de informações concorrencialmente sensíveis, visando à fixação de preços e divisão de mercados pelos agentes econômicos, como demonstrado pela decisão recorrida, já é suficiente para configurar a ilicitude da conduta e atrair a responsabilidade, na forma do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Tais fatos foram comprovados pelo robusto acervo probatório elencado pela decisão recorrida. Além disso, conforme jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, sendo-lhe suficiente apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada. Transcrevo precedente: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2.

O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. [...] 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS n. 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe de 15/6/2016.) Ante o exposto, afasto as alegações dos Embargantes quanto à suposta ausência de análise de argumentos trazidos no curso do processo. III.1.2. Suposta contradição quanto à dosimetria da multa Quanto à alegação da Royal Química de que teria havido contradição na dosimetria da multa, a empresa apontou que foram considerados na base de cálculo da multa produtos que não comporiam o ramo de atividade nº 41[3] , como o formol[4] e o produto “complemento automotivo”[5] A empresa pleiteou, ainda, a adaptação do ramo de atividade (na forma do art.

2-A da Resolução Cade nº 3/2012) para exclusão do faturamento de determinadas espécies de resina que alegadamente não teriam sido afetadas pelo cartel. É importante destacar inicialmente que, por ora da notificação da empresa Royal Química, em 2016, para apresentação da sua defesa, a empresa foi requisitada a apresentar o faturamento bruto total e no ramo de atividade referentes ao ano de 2015, anterior à instauração do processo administrativo (cf. Notificação nº 373/2016, SEI 0199634). Assim, até onde foi possível verificar, em nenhum momento no curso do processo administrativo, desde 2016, a empresa havia prestado quaisquer informações sobre o seu faturamento, seja em sede de defesa (SEI 0558672), seja em alegações finais (SEI 0558672). Na véspera do julgamento, às 19h55, a empresa protocolou manifestação trazendo os dados de faturamento requeridos anteriormente pelo Cade, os quais foram juntados aos autos no dia seguinte, às 7h52, cerca de 3 (três) horas antes do início da 193ª Sessão Ordinária de Julgamento relativa à decisão ora recorrida (SEI 1038502). Assim, horas antes do julgamento foi efetivamente juntada a petição que trouxe o faturamento total da empresa, bem como brevíssimos parágrafos explicando tipos de resina, supostamente abrangidos ou não pela conduta, e aquele que a Representada entendia mais pertinente para aplicação da multa (SEI 1038502).

A referida manifestação trouxe também uma declaração assinada por contador, contendo tabela com faturamento total e segmentações por tipos de produtos comercializados em 2015. Reproduzo a Tabela abaixo (SEI 1038502): Figura 1 – Faturamento da Royal Química [ACESSO RESTRITO À ROYAL QUÍMICA] Salvo as menções na Tabela colacionada acima, portanto, a manifestação protocolada pela Royal Química, juntada aos autos horas antes do julgamento, não trouxe qualquer explicação sobre o porquê o “formol” e o “complemento automotivo” não constituiriam o ramo de atividade nº 41 e por qual razão tais produtos deveriam ser excluídos da base de cálculo da multa. Tal argumentação é portanto trazida agora em sede de Embargos de Declaração. Assim, além de novas explicações, inclusive abordando aspectos não trazidos anteriormente (cf. SEI 1044271, §§ 15-53), os Embargos de Declaração trouxeram ainda documentos novos, como uma Demonstração do Resultado de 2015, com valores correspondentes ao da tabela acima, além de notas fiscais supostamente comprobatórias (SEI 1044272). Antes de passar à análise de mérito acerca das alegações trazidas pela Royal Química, relembro que este Tribunal frequentemente é instado, normalmente em sede de Embargos de Declaração, a remover da base de cálculo da multa o faturamento obtido com produtos que supostamente não integrariam o ramo de atividade da infração.

Frequentemente tais alegações, em sede de Embargos, vêm acompanhadas de novas informações sobre faturamento, o que não raro era aceito por parte do Tribunal no passado. Entretanto, mais recentemente, tem-se apontado claras ressalvas quanto à aceitação de novas informações, notadamente sobre faturamento, em sede recursal. No âmbito dos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.006005/2019-89, referente ao cartel no mercado de reposição de filtros automotivos, por exemplo, a Representada Parker foi notificada 3 (três) vezes para apresentação de dados de faturamento, e somente na última oportunidade, já em sede recursal, a empresa veio a apresentar dados de faturamento. Naquela oportunidade, apontei o seguinte em voto (SEI 1022790): 50. Não obstante, cumpre apontar que o momento mais adequado para apresentação de informações de faturamento por empresa representada em processo administrativo é no momento da apresentação da sua defesa perante a SG. Além disso, reputa-se que informações auditadas por empresa independente têm maior aptidão para comprovar a idoneidade das informações. A meu ver, o Tribunal não deve, por regra, aceitar a apresentação de informações de faturamento sobre o ramo de atividade, que é expressa determinação legal, em sede de embargos de declaração, por empresa que não veio a apresentá-las durante todo o processo administrativo.

Assim, entendo que o presente caso deve ser enxergado como exceção, pelas características próprias e razões já apresentadas, de modo que os próximos casos devem ser analisados com necessárias ressalvas pelo Tribunal. (grifado) No processo mencionado, apesar das diversas ressalvas ali feitas, as informações de faturamento somente foram aceitas, em caráter excepcional, porque o faturamento total da empresa superava em diversas vezes o faturamento no ramo de atividade, o que poderia levar a uma multa manifestamente desproporcional, possivelmente maculando a decisão do Tribunal. Destaco ainda que o Conselheiro Sérgio Ravagnani teceu ressalvas quanto à aceitação de novas informações, sobretudo acerca de faturamento, em sede de Embargos de Declaração, como ficou claro em seu voto vogal (cf. SEI 1023358). No presente caso, em linha com a Relatora Lenisa Prado, em meu voto, havia considerado como base de cálculo da multa o faturamento total da empresa Royal Química, uma vez que entendi que a empresa apenas obteve em 2015 faturamento com a fabricação de resinas, aspecto também apontado pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani (§ 43 do voto, SEI 1040439). Isso porque a empresa não havia trazido explicações detalhadas anteriormente ao julgamento – ora trazidas em sede de Embargos de Declaração – sobre o porquê determinados produtos (e.g., formol e complemento automotivo) supostamente não se enquadrariam no ramo de atividade.

Conforme apontei, verificando a referida petição protocolada pela Royal Química e juntada aos autos horas antes do julgamento (SEI 1038502), devidamente assinada por contador, observo que a empresa de fato discriminou os valores obtidos com diferentes produtos, como resinas de diferentes tipos, “formol” e “complemento automotivo” (conforme Tabela colacionada acima), apesar da ausência de explicações sobre os últimos. Não obstante, analisando a argumentação trazida pela Embargante, bem como após realizar pesquisa sobre as diferenças entre os produtos, apesar de as explicações não terem sido apresentadas antes do julgamento, entendo que razão assiste à Requerente no sentido de que o formol não parece incluído no ramo de atividade nº 41, uma vez que possui propriedades e aplicações diferentes da “fabricação de resinas e elastômeros”. Nesse sentido, o formol é uma solução formada pela mistura de água (H2O) e metanal (H2CO) e possui várias aplicações, como preservativo, desinfetante e anti-séptico, o que não parece se coadunar com a fabricação de resinas e elastômeros. Apesar de as explicações detalhadas sobre o porquê o “formol” não comporia o ramo de atividade terem sido apresentadas somente em sede recursal, reputo razoáveis aceitá-las somente em razão de o documento com os dados de faturamento do ramo de atividade, discriminando o valor do faturamento obtido com os produtos, devidamente assinado por contador, ter sido apresentado antes do julgamento.

Assim, considerando que a Lei nº 12.529/2011, art. 37, inciso I, expressamente determina a aplicação da multa sobre o ramo de atividade, e a empresa apresentou dados discriminados do faturamento do ramo de atividade mesmo que horas antes do julgamento, entendo pertinente o ajuste no presente caso para que a multa efetivamente reflita o faturamento no ramo de atividade. Tal ajuste, que considera a exclusão do faturamento obtido com formol, implica a redução da base de cálculo da multa de [ACESSO RESTRITO À ROYAL QUÍMICA]. Dessa forma, reputo tratar-se de redução não desprezível de valor e que, caso não considerado, poderia resultar em uma decisão desarrazoada e neste ponto possivelmente suscetível de vício. Adicionalmente, acerca do “complemento automotivo”, apenas para argumentação (considerando que estas informações não foram trazidas antes do julgamento), reputo que não são suficientes as explicações trazidas pela Embargante alegando que “complemento automotivo” não estaria enquadrado no ramo de atividade nº 41. Isso porque (i) a Embargante não trouxe explicações técnicas aprofundadas e plausíveis, limitando-se a afirmar que “o produto é utilizado para pintura de acabamento de veículos automotivos”;

(ii) a Embargante reconheceu que o processo de produção do complemento automotivo “passa por etapa em que é utilizada substância à base de resina”, sem, entretanto, oferecer mais detalhes de como é feito o processo de produção, o que não afasta dúvida razoável sobre o enquadramento do produto no referido ramo de atividade; e (ii) não identifiquei o enquadramento do complemento automotivo em outro ramo de atividade constante na lista anexa à Resolução nº 3/2012[6]. A seu turno, repetindo a argumentação trazida na manifestação protocolada pouco antes do julgamento, a Embargante suscitou ainda a aplicação do art. 2-A da Resolução nº 3/2012, que possibilita a adaptação do ramo de atividade, para (i) pleitear a retirada, da base de cálculo da multa, do faturamento obtido com outros tipos de resinas (resinas de madeira, resinas industriais e resinas de fundição) ou, ainda, para (ii) buscar limitar a multa ao faturamento obtido com o único tipo de resina supostamente relacionado à conduta ilícita da empresa (resina poliéster). Entretanto, malgrado a argumentação da Embargante, em linha com posicionamentos anteriores[7], afasto o pleito para aplicação do art. 2-A da Resolução nº 3/2012, uma vez que (i) a Lei nº 12.529/2011, art.

37, inciso I, determina a aplicação da multa sobre o ramo de atividade, de modo que a adaptação do ramo de atividade é faculdade da autoridade considerando as circunstâncias do caso concreto, e (ii) a conduta da Representada apresentou gravidade e foi de longa duração (conforme restou claro, inclusive, nas provas elencadas pela decisão recorrida), de modo que entendo não haver “manifesta desproporcionalidade” na aplicação da multa sobre o ramo de atividade. Ante o exposto, em conclusão, dou provimento aos Embargos de Declaração apenas para excluir o faturamento obtido com o “formol” da base de cálculo da multa, uma vez que não compõe o ramo de atividade nº 41. A seu turno, reforço a ressalva já apontada em precedente, no sentido de que o momento mais adequado para apresentação de informações de faturamento por empresa representada em processo administrativo é no momento da apresentação da sua defesa perante a SG. Estabelece o Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), aplicado subsidiariamente aos processos que tramitam no Cade, que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comporta-se de acordo com a boa-fé (art. 5º) e que todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º).

Assim, não parece se coadunar com os princípios da boa-fé e cooperação processual, que orientam o ordenamento jurídico processual, o protocolo de informações de faturamento para análise pelos membros do Tribunal do Cade momentos antes do julgamento de mérito, sendo que tais informações, no caso concreto, foram requeridas pela autoridade antitruste em 2016. No presente caso, reputo que não houve tempo hábil e razoável para análise adequada pelos membros do Tribunal do pleito aduzido pela Representada, uma vez que a petição com informações de faturamento foi juntada aos autos 3 (três) horas antes do início da Sessão de Julgamento. Dessa forma, reputo que o presente caso é também excepcional, na medida em que a argumentação aduzida somente foi considerada tendo em vista que a informação de faturamento foi juntada antes do julgamento. Assim, entendo que o presente entendimento deve ser enxergado com reservas em relação aos casos futuros, considerando os deveres de boa-fé e cooperação processual impostos às partes. III.1.3. Supostas contradição e obscuridade quanto à individualização das multas das pessoas físicas Wade Dovalle e Edoardo Daelli. Suposta desproporcionalidade das multas da empresa e dos indivíduos. Os Embargantes trouxeram a alegação de supostas contradição e obscuridade em relação às multas aplicadas às pessoas físicas Wade Dovalle e Edoardo Daelli (SEI 1045153, §§ 54-65).

Apontaram, ainda, que as multas impostas seriam desproporcionais (§§ 66-72) Em síntese, resumidamente, argumentou-se que: (i) Wade Dovalle e Edoardo Daelli não seriam administradores da Royal Química, de modo que as multas não seriam razoáveis e proporcionais, (ii) haveria suposta contradição das multas impostas a eles em relação às multas impostas ao Sr. José José Mário Gugisch de Oliveira Filho (Ex-Gerente Vendas da Águia Química) e à Sra. Sandra Maria Campos (CEMPRE), (iii) haveria suposta obscuridade na explicação dos critérios para aplicação das multas aplicadas a Wade Dovalle e Edoardo Daelli; e (iv) as multas impostas seriam desproporcionais e poderiam inviabilizar o funcionamento da Royal Química, que alegadamente teria passado por crise financeira e ajuizou Ação de Recuperação Judicial. Entretanto, reputo que as alegações dos Embargantes não merecem prosperar, pelas seguintes razões. As multas em relação à empresa Royal Química e às pessoas físicas restaram detalhadamente fundamentadas em meu voto, no capítulo referente à Dosimetria (SEI 1039767, §§ 46, 49-53 e 59). Os valores foram comparados àqueles dos demais Representados, tendo em vista a gravidade da conduta praticada por cada um, considerando ainda a posição na pessoa jurídica e a gravidade da participação da pessoa jurídica. Para efeito de comparação, as multas das pessoas físicas recorrentes também estão compatíveis com a do Representado Sr.

José José Mário Gugisch de Oliveira Filho (Ex-Gerente Vendas da Águia Química), considerando a posição semelhante detida por ele (pessoa física não administradora), o que foi devidamente explicado em meu voto (§ 49-53). Além disso, também para efeito de comparação, a multa aplicada à empresa CEMPRE levou em conta que a conduta praticada por ela, de influência de conduta uniforme, possui menor potencial ofensivo, o que se refletiu em uma menor alíquota ([ACESSO RESTRITO AO CADE]), bem como valor menor de multa da Representada Sandra Maria Campos, em linha com a jurisprudência do Cade. No caso da pessoa jurídica Royal Química, foi aplicada uma alíquota de [ACESSO RESTRITO À ROYAL QUÍMICA], valor este que se mostra ponderado, considerando a gravidade da conduta praticada pela empresa. Acerca da situação econômica da empresa Royal Química, limitou-se a Embargante a repetir o quanto já alegado na sua defesa em 2017 (SEI 0338900), no sentido de que a empresa ajuizou recuperação judicial (a qual, relembre-se, foi homologada pela Justiça Estadual de São Paulo em 2016). Assim, não há qualquer esclarecimento aprofundado ou fato novo em relação à situação econômica da empresa capaz de alteração a decisão recorrida. Ante o exposto, afasto as alegações quanto às supostas contradição e obscuridade quanto à individualização das multas das pessoas físicas, bem como suposta desproporcionalidade das multas. Iv.

AJUSTE DA MULTA Conforme exposto no tópico III.1.2 supra, concluí pela exclusão do faturamento do produto “formol” da base de cálculo da multa aplicada à empresa Royal Química, uma vez que este não comporia o ramo de atividade nº 41[8] . Dessa forma, a base de cálculo da multa passa de [ACESSO RESTRITO À ROYAL QUÍMICA]. Não há alteração na alíquota, que fica mantida em [ACESSO RESTRITO À ROYAL QUÍMICA]. Dessa forma, atualizada pela Selic[9] , a multa da empresa passa de R$ 43.079.553,65 para R$ 33.024.195,97. v. CONCLUSÃO E DISPOSITIVO Ante o exposto, voto por: (i) não conhecer os Embargos de Declaração opostos por Sandra Maria Campos e CEMPRE Apoio Educacional Ltda., considerando a intempestividade. (ii) conhecer os Embargos de Declaração opostos em conjunto por Royal Química Ltda., Wade Dovalle e Edoardo Miro Daelli, dando parcial provimento tão somente para ajustar a multa imposta à Royal Química para o valor de R$ 33.024.195,97. Ademais, após vista dos autos, o Conselheiro Victor Oliveira Fernandes trouxe voto na 200ª Sessão Ordinária de Julgamento chamando a atenção deste Plenário acerca da possível inconsistência de informações prestadas pela Embargante Royal Química. Deste modo, adito o presente voto para, integrando as razões trazidas pelo Conselheiro, recomendar que se proceda à apuração de enganosidade ou falsidade de informações, na forma do art. 43 da Lei nº 12.529/2011. É o voto.

LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. [2] Quanto a Wade Dovalle, restaram vencidos a Conselheira Relatora e o Conselheiro Sérgio Ravagnani, que aduziram a ausência de poderes decisórios do indivíduo. Quanto a Edoardo Daelli, restou vencido o Conselheiro Sérgio Ravagnani, que alegou a ausência de poderes de administração na Royal Química; além disso, a Conselheira Relatora, que se posicionou pela condenação, restou vencida apenas em relação ao valor da multa. [3] Ramo de atividade nº 41 – Fabricação de resinas e elastômeros (resinas termoplásticas, resinas termofixas, elastômeros), conforme Anexo da Resolução Cade nº 3/2012 [4] De acordo com a Embargante, “o formol (formalina) é uma solução formada pela mistura de água (H2O) e metanal (H2CO). Esse composto líquido possui várias aplicações, sendo usado normalmente como preservativo, desinfetante e anti-séptico” (SEI 1044271)”. Nesse sentido, apontou que “Não se enquadra, contudo, na definição de resina ou de elastômero. A resina é uma substância química usada para fabricar produtos e plásticos, a qual é constituída de uma matriz orgânica, uma carga inorgânica e um silano (SiU4) como agente de união entre ambas.

Já o elastômero é um polímero que apresenta propriedades elásticas e utilizados para fabricação de borracha natural e borracha sintética.” [5] De acordo com a Embargante, “[e]sse produto é utilizado para pintura de acabamento de veículos automotivos em geral e, embora não seja enquadrado como resina ou elastômero, o seu processo de produção passa por etapa em que é utilizada substância à base de resina.” (SEI 1044271). [6] Apenas para argumentação, o ramo mais próximo seria o de nº 73 – Fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças), entretanto, este ramo parece voltado exclusivamente para autopeças; de modo que o “complemento automotivo” sequer pode ser considerado assessório veicular. [7] Por exemplo, Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (referente ao cartel de tubos e conexões de PVC), SEI 0974145; Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.006005/2019-89 (referente ao cartel no mercado de reposição de filtros automotivos), SEI 1022790(um milhão, vinte e dois mil setecentos e noventa reais). [8] Ramo de atividade nº 41 – Fabricação de resinas e elastômeros (resinas termoplásticas, resinas termofixas, elastômeros), conforme Anexo da Resolução Cade nº 3/2012. [9] Considerando a taxa de juros de 46,11 (dezembro de 2015 a maio de 2022), conforme tabela disponível no site da Receita Federal:

https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/orientacao-tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/taxa-de-juros-selic