Fabricação de Intermediários para Plastificantes, Resinas e Fibras

SEI/CADE - 1100485 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.003718/2015-67 Representante: Cade ex officio Representados:

Akzo Nobel Ltda., Águia Química Ltda., Ashland Polímeros do Brasil S.A., Brampac S.A., CCP Composites e Resinas do Brasil Ltda., Elekeiroz S.A., Novapol Plásticos Ltda., Royal Química Ltda., TCA Consultores (Cempre Conhecimento e Educação Empresarial & Editora Ltda.), SI Group Crios Resinas S.A., Reichhold, Inc., Reichhold Industries, Inc., Reichhold do Brasil Ltda., Metanoia Participações Ltda., Elaine Cristina Rebechi Guedes, Luiz Davi Furlan, José Mário Gugisch de Oliveira Filho, Ismael Reinaldo Corazza, Waldir de Deus Pinto, Aguinaldo da Silva Soares, Emerson Luis Teixeira de Freitas, Carlos Renato Wiecheteck, Maurício Scheffer, Carlos Alberto Samartine, Carlos Calvo Sanz, Maria da Conceição Pinto, Waldomiro Sebastião Moreira, Alexandre Antônio Nogueira, Adolpho Henrique Marques Filho, Ilson Salvador, José Luiz Calvo Filho, Jorgenísio Lopes da Silva, Edson Sanches de Melo, Pedro Felic Filho, Angelo Marsola Filho, Fábio de Jesus Sanches, José Armando Pinon Aguirre, Rodrigo Ramos de Oliveira, Sidney Carlos Morgado, Luciano Carlini, André Admilson Trevizan, Antônio Fernando Ferrantin, Auri César Marçon, Luiz Carlos Orro Martins, Marcos Antônio Medeiros, Fernando Peres Teixeira, Luis Alberto Ometto, Márcio Lanzai, Danny Siekierski, Paulo Roberto Pazinatto, Alex Nilson de Souza, Antônio Carlos Torres, Dario de Carvalho e Mello Junior, Juan David Urrego, Santiago Piedrahita Montoya, Clodoaldo Perrone, Edoardo Miro Daelli, José Frederico Mondolin Filho, Wade do Valle, Lupércio Soffarelli, Manoel de Oliveira Munhoz Filho, João Paulo Canto Porto, José Eduardo Barba, Dlouglas Frey, Sandra Maria Campos e Silvio Bugelli Advogados:

Francisco Ribeiro Todorov, Marcelo Luiz Dreher, Ivo Teixeira Gico Junior., Tercio Sampaio Ferraz Junior, Túlio Freitas do Egito Coelho, Karen Caldeira Rubak, Eduardo Molan Gaban, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, André Cutait de Arruda Sampaio, Mariana Tavares de Araujo, Joana Doin Braga Mancuso, Guilherme Henrique Magaldi Netto, Eduardo Reale Ferrari, Olavo Zago Chinaglia, Eduardo Caminati Anders, Bárbara Rosenberg, Gilberto Mendes Calasans Gomes, Mario Roberto Villanova, Patrícia Agra Araújo, Carla da Silva Medeiros, Ana Paula Martinez, Levy Salomão, , Ivan Gabriel Araújo de Souza, Marcelo Procópio Calliari, José Carlos da Matta Berardo, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Felipe Machado Kneipp Salomon, Marcos Drummond Malvar, Pedro Henrique Araujo Santiago, Ana Paula Genaro da Silva, Mariana Carvalho Craveiro Teixeira Moreira Juliana Andrade Litaiff, Theófilo Miguel de Aquino, Diogo Maron Pinheiro Alves, João Felipe Achcar de Azambuja, Daniel Costa Caselta, Ricardo Franco Botelho e outros Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Voto-Vista: Victor Oliveira Fernandes VOTO VISTA - CONSELHEIRO Victor Oliveira Fernandes VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Cuida-se de recursos de Embargos de Declaração opostos por (i) Royal Química Ltda., Wade Dovalle e Edoardo Miro Daelli (SEI 1045153), (ii) Sandra Maria Campos (SEI 1046954), e (iii) CEMPRE Apoio Educacional Ltda.

(SEI 1046965) em face de decisão do Tribunal Administrativo que, na 193ª Sessão Ordinária de Julgamento, condenou as Embargantes pelo cometimento de infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, inciso I e §3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. Inicialmente, acompanho o voto-relator para não conhecer dos Embargos de Declaração opostos pelas Representadas Sandra Maria Campos (SEI 1046954) e CEMPRE Apoio Educacional Ltda. (SEI 1046965), ante à sua intempestividade. Ambos os recursos foram protocolados em 05.04.2022, portanto, após transcorrido o prazo de 5 (cinco) dias contados da data da publicação da ata de julgamento da decisão embargada, que se deu em 30.03.2022 (SEI 1041462). Em relação aos demais embargos, entendo preenchidos os requisitos de admissibilidade. No tocante aos embargos opostos por Royal Química Ltda., Wade Dovalle e Edoardo Miro Daelli (SEI 1045153), os Representados aduzem resumidamente 3 (três) teses recursais. Alegam (i) que a decisão embargada teria sido omissa por não ter apreciado argumentos essenciais de defesa; (ii) que o cálculo da multa imposta à pessoa jurídica teria se baseado em valor incorreto de faturamento; e (iii) que houve obscuridade e contradição na individualização da conduta e na dosimetria das multas impostas aos Srs. Wade Dovalle e Edoardo Daelli. Passo à análise desses argumentos. 1.

Omissões quanto à não apreciação dos argumentos de defesa As Embargantes afirmam que a decisão do Tribunal não apreciou argumentos essenciais de defesa relacionados aos seguintes tópicos: (i) liderança do cartel exercida pela Reichhold e empresas dominantes; (ii) inexistência de racionalidade econômica da Royal Química como integrante da franja para tomar parte no cartel; (iii) conduta da Royal Química como “maverick”; (iv) troca de informações legítima por existir relação vertical com Reichhold omitida pela empresa que celebrou leniência, haja vista a existência de contrato de industrialização entre a Royal Química e a Reichhold; e (v) acordo de leniência como parte de estratégia em curso de dominação do mercado pela Reichhold. Sustentam ainda que não foi examinado o Parecer Econômico de lavra da Professora e ex-Conselheira do CADE dra. Lucia Helena Salgado e Silva (SEI 0338900, fls. 62-125), que teria concluído que “não são identificadas evidências de divisão de mercado envolvendo Royal, nem cumprimento por parte dessa empresa de tabela de preços elaborada por Reichhold e demais líderes, tampouco que eventual conhecimento da Royal acerca da tabela definida pelas líderes do mercado redundasse em prática concertada com a participação desta”.

Conforme assentado na jurisprudência deste Tribunal, a configuração da infração à ordem econômica nos casos de carteis hard core ou clássicos prescinde da demonstração de efeitos anticompetitivos por parte da autoridade, bastando a formação de juízo sobre autoria e materialidade da conduta[1] . Existe uma discussão teórica relevante, porém, sobre qual seria o espaço para apresentação de defesas econômicas em sede de investigações de cartel. Esse debate envolve definir se carteis clássicos ou hard core no direito concorrencial brasileiro devem ser tratados (i) como infrações per se nos moldes da tradição estadunidense ou (ii) como infrações por objeto por influência do direito comunitário europeu. Não se trata de mera diferenciação teórica. Mesmo que sob os dois enquadramentos a autoridade não suporte o ônus probatório de demonstrar os efeitos anticompetitivos da conduta, no regime europeu de infrações por objeto do art. 101 do TFUE, admite-se que o investigado apresente defesas que demonstrem que uma determinada prática colusiva sob não foi capaz de gerar efeitos anticompetitivos no contexto econômico específico da investigação. Por outro lado, sob o regime estadunidense da regra per se, a presunção de dano gerado a partir da configuração do acordo restritivo da Seção 1 do Sherman Act é absoluta e não admite qualquer refutação econômica[2] .

A meu modo de ver, o regime de presunção de ilicitude construído na jurisprudência do CADE para o tratamento de carteis hard core acabou se colocando de maneira muito mais próxima ao tratamento de uma infração per se do que ao tratamento de ilícitos por objeto[3] . A discussão em relação a outras práticas colusivas é mais complexo, havendo a possibilidade de se defender infrações por objeto, por exemplo, em infrações de influência de conduta comercial uniforme[4] . Por essa razão, concordo com o eminente Relator que, no presente caso, diante da demonstração da materialidade da conduta, não só é desnecessário que o CADE demonstre os efeitos anticompetitivos, como também não são oponíveis, em sede de defesa, argumentos econômicos tendentes a demonstrar a inexistência de efeitos anticompetitivos do conluio. De todo modo, ainda que fossem cabíveis tais argumentos de defesa, as considerações trazidas pelas Embargantes, a meu ver, não são capazes de desconstituir a conclusão perfilada pelo Tribunal. Os argumentos de que a Reichhold ocuparia a posição de líder do mercado e de que, por isso, a celebração do acordo de leniência seria “parte de estratégia em curso de dominação do mercado pela Reichhold” não têm nenhuma relação com a imputação de participação do cartel à embargante Royal Química.

A rigor, tais alegações demonstram curiosamente um inconformismo da Embargante com o regime jurídico de celebração dos acordos de leniência, ao ponto de se expressar, no Parecer Econômico de lavra da ex-Conselheira Lucia Helena Salgado que “a condução da política antitruste brasileira em sua vertente de combate aos cartéis merece ser revista com cuidado, para que o resultado de sucessivos acordos de leniência celebrados com firmas líderes - na coordenação de cartéis e no mercado - não venha a redundar em menor concorrência, estimulando a organização e perpetuação de cartéis” (SEI 0338900, fl. 118). A alegada posição de “maverick” da Royal Química e o simples fato de ela ocupar a franja do mercado tampouco afastam a possibilidade de a sua participação no conluio ter tido efeitos anticompetitivos no mercado. Defesas que buscam demonstrar a ausência de racionalidade econômica da conduta são infrutíferas quando há conjunto probatório que demonstra a efetiva participação da embargante em um conluio institucionalizado e perene. Discutir a racionalidade econômica de uma conduta só parece fazer sentido quando não há provas da sua materialização ou, no máximo, quando os elementos probatórios disponíveis são meramente de natureza indireta, o que não é o caso dos autos. Além desses argumentos, o Parecer Econômico de lavra da ex-Conselheira do CADE Lúcia Helena Salgado (SEI 0338900, fls.

62-125) buscou desconstituir a presunção de efeitos anticompetitivos sustentando que “observou-se elevada correlação entre o preço (por quilo) e custo unitário das resinas comercializadas por Royal durante todo o período investigado, indicando que as variações de preço sempre seguiram variações no custo”. Asseverou ainda que “a análise dos preços praticados por Royal por produto indicou também considerável dispersão, padrão incompatível com uma suposta conduta de obediência a tabelas de preços” (SEI 0338900, fl. 119). Sobre esses pontos, com as devidas vênias, entendo que os dados apresentados sequer são suficientes para que possamos avaliar a consistência da metodologia utilizada no Parecer Econômico. Em primeiro lugar, na estrutura da oferta apresentada na “Tabela 3 – Mercado de Resinas Poliésteres”, além de não haver indicação da base de dados utilizada, sequer é possível entender qual a unidade utilizada para estimativa dos market share e do índice C4 apresentado. No tocante ao teste de comparação que tentou se desenvolver nas fls. 116-123 do Parecer na versão de acesso restrito (SEI 0338898), além dos mesmos problemas de ausência de indicação da fonte e de especificação do intervalo da amostra (sobretudo abrangência temporal), parece haver um problema de premissa na análise.

Diferentemente da metodologia tipicamente empregada em testes econômicos de comparação de preço, o exercício destina-se tão somente a apontar variações entre séries temporais de preços e custos unitários da Royal Química no período da conduta investigada. Essa metodologia envolve alto risco de correlações espúrias. Ainda que todos os problemas anteriores acerca da fidedignidade dos dados tratados fossem superados, as correlações identificadas não demonstram que as margens de lucro da Embargante seriam distintas de um cenário de colusão. A falta da utilização de um cenário contrafactual adequado retira qualquer utilidade dessa análise para fins de demonstração da inocorrência de efeitos anticompetitivos. 2. Incorreção da base de cálculo da multa imposta à Representada Royal Química Ltda. A Embargante argumenta ainda que a decisão incorreu em contradição quanto à base de cálculo utilizada para dosimetria da multa. A Embargante traz as seguintes insurgências. Em primeiro lugar, afirma que foram considerados no faturamento bruto da empresa no ano de 2015 produtos que não estariam abrangidos no ramo de atividade considerado (item 41 do Anexo da Resolução-CADE nº 3/2012), quais sejam os produtos “formol” e “complemento automotivo”.

Em segundo lugar, a Embargante aduz que o faturamento no ramo de atividade seria desproporcional, seja em relação ao faturamento obtido com resinas de diferentes tipos (resinas de madeira, resinas industriais e resinas de fundição), seja quando se compara com o faturamento obtido pela resina poliéster, que supostamente seria o único produto cartelizado vendido pela Embargante durante o período da conduta. Assim, pleiteia a aplicação do art. 2-A da Resolução-CADE nº 18/2016, o qual autoriza a adaptação do ramo de atividade às especificidades da conduta[5] . Ressalto inicialmente que, na peça recursal, a embargante requereu que fosse dado acesso restrito não só aos seus valores de faturamento, mas também a boa parte da argumentação recursal em si. Para fins do presente voto, tratarei como informações públicas os elementos componentes da tese recursal apresentada, respeitado tão somente os dados de faturamento, esses sim estão devidamente acobertados pelo direito ao sigilo. Também destaco que o eminente Conselheiro-Relator Luiz Hoffmann observou que a embargante somente teria apresentado os dados de faturamento solicitados pelo CADE às vésperas da sessão de julgamento, mais precisamente em petição protocolada nos autos cerca de 3 (três) horas antes do início do julgamento dos Embargos. Como destacado pelo próprio Relator, essa atuação processual é bastante atípica e, de alguma maneira, inusitada.

De toda sorte, em homenagem ao princípio da verdade real, ante aos argumentos factuais apresentados, o eminente Relator deu parcial provimento ao recurso tão somente para excluir da base de cálculo da multa o faturamento obtido com formol, considerando que este produto de fato estaria fora do ramo de atividade nº 41. Por outro lado, não foram consideradas procedentes as demais alegações, ou seja, o voto-relator não retirou o faturamento obtido com “complemento automotivo” da base de cálculo da multa e nem entendeu que seria aplicável o art. 2-A da Resolução-CADE nº 18/2016, já que não haveria desproporcionalidade na utilização do faturamento no ramo de atividade. Quanto à exclusão do faturamento obtido com o formol da base de cálculo da multa, acompanho o eminente Relator para dar parcial provimento aos aclaratórios nesse ponto. De fato, a partir das informações prestadas pelas Embargantes, foi possível concluir que o formol possui propriedades e aplicações distintas daquelas atribuídas aos demais produtos que compõem o ramo de atividade nº 41. Assim, a inclusão do faturamento obtido com esse produto é indevida porque desborda da base de cálculo que, nos termos da lei, deve ser aplicada. Também concordo com o eminente Relator na sua conclusão de que não há, no caso concreto, desproporcionalidade na aplicação da multa tendo como base de cálculo o faturamento no ramo de atividade no exercício anterior à instauração do processo administrativo.

Gostaria, no entanto, trazer um esclarecimento adicional. A rigor, entendo que sequer há omissão nesse ponto, porque, na realidade, o argumento atinente à desproporcionalidade do faturamento no ramo de atividade já foi devidamente apreciado e rejeitado pelo Tribunal. Compulsando-se os autos, verifico que, em manifestação de 21 de março de 2022 (SEI 1037860), a Embargante apresentou aquilo que seria o seu valor de faturamento, no ano de 2015, no ramo de atividade. É interessante notar que, nesse momento, o julgamento de mérito do processo administrativo encontrava-se suspenso por pedido de vista do Conselheiro Sergio Ravagnani. Naquela oportunidade, a Embargante sustentava que a base de cálculo da multa considerada no voto da Conselheira Lenisa Prado teria sido equivocada e equivaleria, na realidade a 116% do faturamento bruto anual no ramo de atividade em 2015. Ou seja, já quando houve o pedido de vista no julgamento de mérito, a Embargante tentou dissuadir o Tribunal apresentando novos dados de faturamento. Atento a essa manifestação, o Conselheiro Sérgio Ravagnani, ao apresentar seu voto-vista (SEI 1040383), enfrentou cuidadosamente a questão. Nesse voto-vista, refutou-se de pronto o argumento de desproporcionalidade, in verbis: 41.

Durante o período de vista dos autos, a Royal juntou novos documentos alegando que o faturamento total no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração deve equivaler somente ao faturamento com vendas de resinas poliéster (SEI 1037860, 1037861 e 1038502). 42. Contudo, entendo que tal proposta não corresponde ao ramo de atividade empresarial definido no item empresarial 41 do anexo da Resolução Cade nº 3/2012 do Cade - Fabricação de resinas e elastômeros (resinas termoplásticas, resinas termofixas, elastômeros) -, posto que a própria Royal reconhece comercializar outros tipos de resinas que são objeto da presente investigação (resinas de madeira, resinas industriais e resinas de fundição), e o ramo de atividade empresarial nº 41 inclui a fabricação de resinas em geral. 43. Pelas informações prestadas (SEI 1038502), o faturamento proveniente da fabricação de resinas da Royal em 2015 corresponde ao seu faturamento total, devendo ser mantida a base de cálculo adotada pela Conselheira Relatora. 44. Acrescento que a conduta investigada durou mais de uma década, reforçando a gravidade e os efeitos econômicos deletérios produzidos. Insta destacar que o voto-vista do Conselheiro Sérgio Ravagnani, nesse ponto, convergiu com o da maioria do Tribunal. Logo, seu voto compõe a ratio decidendi da decisão embargada, motivo pelo qual não há que se falar em qualquer omissão quanto a esse ponto.

Por fim, ainda quanto à questão da base de cálculo da multa, gostaria de trazer ao conhecimento deste Tribunal que, no dia 25/07/2022, portanto, após o pedido de vista por mim formulado, as Embargantes apresentaram uma nova petição (SEI 1094119) contendo uma “complementação aos embargos de declaração”. Nessa nova manifestação, busca-se, mais uma vez, alegar desproporcionalidade entre o valor do faturamento no ramo de atividade e o faturamento obtido com a venda da resina de poliéster pela Embargante no ano de 2015. Com todas as devidas vênias aos nobres patronos, observo que o comportamento processual da Embargante no presente processo, além de inoportuno, flerta com os limites da boa-fé. Digo isso não apenas por conta do comportamento contraditório de não fornecimento de dados, seguido da sua apresentação após pedidos de vista. É que examinando todos os dados de faturamento trazidos pela Embargante nos três momentos processuais distintos (momento após o pedido de vista do Conselheiro Sérgio Ravagnani, momento anterior ao início do julgamento dos Embargos de Declaração e momento após o meu pedido de vista do recurso), conclui-se que há inconsistência de informações que poderiam ter induzido em erro este Tribunal. Observa-se que, na manifestação SEI 1037860, de 21 de março de 2022, protocolada após o pedido de vista do Conselheiro Sérgio Ravagnani, Embargante afirma que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA].

Após o Tribunal ter mantido o valor da base de cálculo proposto no voto da Conselheira Lenisa Prado, a Embargante parece ter adotado a estratégia de apresentar outros valores e outras teses recursais. Nos Embargos de Declaração, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Não custa ressaltar que, nos termos do art. 43 da Lei 12.529/2011, a enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao CADE ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico é punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis. 3. Obscuridade e contradição na individualização da conduta e na dosimetria das multas impostas aos Srs. Wade Dovalle e Edoardo Daelli Por fim, cumpre apreciar o argumento das Embargantes de que houve obscuridade e contradição na individualização da conduta e na dosimetria das multas impostas aos Srs. Wade Dovalle e Edoardo Daelli. Nesse ponto, alegam que os srs. Wade Dovalle e Edoardo Daelli não exerciam cargo de administração no âmbito da Royal, mas foram apenados em 250.000 UFIR e 500.000 UFIR. Defendem ainda que a multa imposta ao Sr.

Edoardo Daelli teria sido mais severa do que aquela imposta a dirigente revel de empresa que confessou estar inserida e que atuou ativamente no suposto cartel, como é o caso do sr. José Mário Gugisch de Oliveira Filho, da Águia Química. Nesse ponto, melhor sorte não assiste às Embargantes. O voto do Conselheiro Luiz Hofmann (SEI nº 1039759) não foi omisso na individualização e na dosimetria das multas. Pelo contrário, justificou que as provas constantes dos autos teriam demonstrado que, diferente das demais pessoas físicas não administradoras, “o Sr. Edoardo Daelli participou ativamente e exerceu protagonismo no cartel, tendo sido ponto focal na Royal Química. Como superior hierárquico do Sr. Wade Duvalle, deu instruções específicas ao referido Representado para prosseguir com o compartilhamento de informações sensíveis e para dar sequência à dinâmica do acordo oclusivo” (SEI 1039759, § 53). Assim, não há que se falar em omissão ou obscuridade nesse ponto. 4. Dispositivo Ante o exposto, acompanho o eminente Relator para:

(i) não conhecer os embargos de declaração opostos por Sandra Maria Campos e CEMPRE Apoio Educacional Ltda., considerando a intempestividade e (ii) conhecer os embargos de declaração opostos em conjunto por Royal Química Ltda., Wade Dovalle e Edoardo Miro Daelli, dando parcial provimento tão somente para ajustar a multa imposta à Royal Química para o valor de R$ 33.024.195,97 (trinta e três milhões e vinte e quatro mil e cento e noventa e cinco reais e noventa e sete centavos). Ademais, determino instauração de investigação para apurar suposta enganosidade das informações trazidas pela Royal Química Ltda. aos autos quanto a seus valores de faturamento, nos termos do art. 43 da Lei 12.529/2011. É o voto. Victor Oliveira Fernandes Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) _________________________________________________ [1] Por todos, cf. Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12; Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo/Regional Bauru e outras; Relatora: Conselheira Ana Frazão; julgado em 01 de outubro de 2014. [2] Sobre a distinção entre infrações per se e por objeto, cf. WHISH, Richard; BAILEY, David. Competition Law. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 121 ("Where there is a per se infringement, it is not open to the parties to the agreement to argue that it does not restrict competition: it belongs to a category of agreement that has, by law, been found to be restrictive of competition.

However, there is an important difference in EU law in that, even if an agreement has as its object the restriction of competition, that is to say that it infringes Article 101(1) per se, the parties can still argue that the agreement satisf es the terms of Article 101(3)". Ainda sobre o tema, cf. COLOMO, Pablo Ibañez. Generics vs Actavis: why the ‘by object’ and per se categories are different. Chilin’Competition Blog. Disponível em: https://chillingcompetition.com/2020/04/10/generics-vs-actavis-why-the-the-by-object-and-per-se-categories-are-different/. [3] Tratando especificamente da possibilidade de apresentação de defesas econômicas em investigações de carteis hard core, cf. PA 08012.004702/2004-77 (Cartel brasileiro de peróxidos de Hidrogênio), voto-relator do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo. (“Frequentemente, defesas em casos de cartel envolvem argumentos sustentando que os membros do acordo não teriam poder de mercado, o que seria uma evidência de ausência de efeitos negativos ao mercado decorrentes da colusão. Ou mesmo, e isoladamente da questão do poder de mercado dos agentes, que o acordo não teria operado efeitos negativos no mercado. [...] basta ao julgador definir se o cartel em mãos é ou não clássico, para dispensar, sem prejuízo algum ao contraditório ou à ampla defesa, qualquer linha de defesa baseada na ausência de poder de mercado ou de efeitos deletérios causados pela conduta”) grifos nossos;

PA 08012.000030/2011-50, voto do Conselheiro-Relator Alexandre Cordeiro Macedo; DOU 15/12/2015 (“decisões recentes do CADE têm ido além destas diretrizes de exegese e evoluíram para entender a infração por objeto, quando de cartel se tratar, como infração per se no mesmo sentido em que vigente na jurisprudência dos Estados Unidos”). Ressalta-se que, em sentido contrário, há votos que sugerem a possibilidade de as empresas investigadas apresentarem defesas econômicas mesmo para as infrações “por objeto”, o que aproximaria nosso regime ao do direito comunitário europeu. A esse respeito, cf. PA 08012.008847/2006-17 (“Caso MPEES x Alex Oliveira Bourguignon e outros”); Tribunal; voto-vogal da Conselheira Ana Frazão (“mesmo as condutas por objeto admitem diversos tipos de defesa. Propósitos empresariais legítimos e eficiências poderiam ter sido trazidos e, nesse caso, teriam que ser cuidadosamente apreciados pelo Tribunal”). [4] Nesse sentido, destaca-se o PA 08012.006923/2002-18 (“Caso SDE x ABAV-RJ”); voto-vista do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo; DOU 26/2/2013 (“A presunção de ilegalidade pelo objeto, contudo, não significa que outras circunstâncias econômicas ou jurídicas não possam eventualmente ser levadas em consideração, mas apenas que elas devem acomodar-se à presunção de ilegalidade que ocorre ex vi legis. Quero frisar, mais uma vez, que o mesmíssimo sistema de interpretação não apenas pode, mas verdadeiramente deve ser utilizado na exegese da lei brasileira. [...] .

A caracterização da ilicitude pelo objeto [...] consiste simplesmente em acatamento de uma categoria criada expressamente pela lei brasileira com inspiração no regime europeu”). [5] Art. 2-A Da Resolução-CADE nº 18/2016. O CADE poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 10 forem manifestamente desproporcionais.