Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006299/2021-63

SEI/CADE - 1106932 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.006299/2021-63 Requerente(s): CSN Cimentos S.A. (“CSN Cimentos”) e LafargeHolcim (Brasil) S.A. (“LafargeHolcim Brasil”). Advogados(as): Barbara Rosenberg, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto e Outros. Terceiro(s) Interessado(s): Cimento Tupi S.A – Em Recuperação Judicial Advogados(as): Mariana Tavares de Araujo, Marcos Drummond Malvar e Outros Relator(a): Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO PÚBLICA SUMÁRIO 1. Análise das sobreposições horizontais nos mercados de venda de cimento. 1.1. Definição dos mercados relevantes na dimensão geográfica: aplicação do teste Elzinga-Horgarty 1.2. Condições de rivalidade, capacidade ociosa e poder coordenado. 2. Das supostas dificuldades de acesso à escória básica de alto forno pela Terceira Interessada 3. Conclusões. voto Trata-se de recurso interposto pela Cimento Tupi S.A. – Em Recuperação Judicial em face do Despacho SG nº 388/2022 (SEI nº 1042697) que, com fundamento no Parecer nº 11/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1042200 e 1042783) (“Parecer da SG”), aprovou sem restrições o Ato de Concentração em referência. A operação envolve a aquisição, pela CSN Cimentos S.A. (“CSN Cimentos”), controlada pela Companhia Siderúrgica Nacional (“CSN”), de 100% das ações de emissão de LafargeHolcim (Brasil) S.A.

Cumprimento o Conselheiro Luis Braido pela condução do caso e, principalmente, pelo diálogo aberto com o meu gabinete que permitiu o aprofundamento da análise. Gostaria de apresentar argumentos adicionais que são importantes para a formação do meu convencimento sobre o caso. A operação envolve setor econômico que é historicamente objeto de preocupações por parte do CADE. De alguma forma, os debates aqui colocados já foram enfrentados, em diferentes contextos, pelo Tribunal ao longo dos últimos anos. Entendo que devemos zelar por uma coesão na jurisprudência desta Autarquia e, por isso, tentarei estabelecer um diálogo com os precedentes nos mercados de cimento, à luz das preocupações trazidas no caso em tela. Em síntese, a Recorrente apresenta cinco argumentos que infirmariam as conclusões da SG. Sustenta-se que: (i) a operação gera níveis de concentração sobremaneira elevados e descolados dos precedentes do CADE no mercado de cimento; (ii) a operação reconstitui sobreposições desfeitas como condição para aprovação pelo CADE do Ato de Concentração entre Lafarge e Holcim; (iii) a análise das condições de rivalidade e capacidade ociosa feitas pela SG foram insuficientes; (iv) a SG não analisou os riscos de poder coordenado e (v) a SG não aprofundou adequadamente os ricos de adoção de medidas exclusionárias pós-Operação, notadamente em relação ao acesso à Escória Básica e à infraestrutura logística ferroviária.

Buscarei endereçar esses pontos de forma complementar à análise do voto-relator. Para tanto, irei focar as minhas contribuições na análise concorrencial das sobreposições horizontais nos mercados de venda de cimento, bem como na questão do possível fechamento de mercado pela restrição de fornecimento de escória básica. Entendo que as preocupações concorrenciais concernentes à integração vertical entre o mercado upstream de cimento (atuação da LHB) e o mercado downstream de concreto (serviços de concretagem) já foram adequadamente afastadas pelo Parecer da SG. 1.Análise das sobreposições horizontais nos mercados de venda de cimento Em relação às sobreposições horizontais nos mercados de venda de cimento, há três pontos que foram muito explorados no recurso da Terceira Interessada e nas contrarrazões apresentadas Requerentes. São eles: (i) o debate sobre a dimensão geográfica dos mercados relevantes; (ii) as condições reais de rivalidade e o papel da capacidade ociosa e (iii) os riscos de poder coordenado. Examinarei esses três aspectos. 1.1. Definição dos mercados relevantes na dimensão geográfica: aplicação do teste Elzinga-Horgarty A SG definiu os seguintes mercados relevantes afetados pela Operação na dimensão produto: (i) mercado de venda de cimento (sem segmentações); (ii) mercado de concreto (serviço de concretagem) e (iii) mercado de revenda/varejo de materiais para construção.

Não há grandes controvérsias quanto a essas dimensões produto, considerando a jurisprudência do CADE sobre a matéria. Há, porém, um debate importante a respeito das dimensões geográficas. O Parecer da SG utilizou cenários alternativos para os mercados de venda de cimento, organizando-os em raios de 300km ou de 500km a partir das respectivas fábricas. O aprofundamento da análise de possibilidade e de probabilidade de exercício de poder de mercado nos dois cenários, porém, gerou resultados significativamente díspares. Além disso, as Requerentes defenderam ao longo da instrução processual que “o cimento frequentemente se desloca para além dos raios tradicionalmente adotados pelo CADE, aumentando a pressão competitiva entre concorrentes” (SEI 106859, fl. 78). Por esses motivos, considerei oportuno avançar na discussão sobre a dimensão geográfica. A revisitação da jurisprudência mostra que as definições geográficas baseadas em raios de 500km foram utilizadas na maioria dos precedentes[1] . Essa definição apareceu, pela primeira vez, no julgamento do AC nº 08012.003325/2002-97 (Companhia Cimentos do Brasil e Lagarfe Brasil S.A.), em que o voto-relator do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva tomou como base estudo da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF) que propunha o raio de 500km.

O mesmo entendimento foi adotado no AC nº 08012.008658-2006/36 (Companhia Nacional de Cimento Portiand e Cimento Davi S.A.), no AC nº 08012.008847/2005-28 (Silcar/RV/LLV e RLX2 Participações) e, mais recentemente, no AC nº 08700.007621/2014-42 (Holcim/Lagarge). Em relação a este último precedente, destaca-se que o AC envolvia parte das mesmas plantas que são objeto da presente operação, tais como as plantas de Cantagalo (RJ), Pedro Leopoldo (MG), Barroso (MG) e Arcos (MG). Na realidade, em apenas dois julgados o Tribunal utilizou os cenários de mercados relevantes a partir de raios de 300km, quais sejam, no AC nº 08012.008847/2005-28 e no AC 08012.0107786/2004-88. Contudo, mesmo nesses precedentes, o Tribunal não descartou a possibilidade de os deslocamentos ocorrerem até 500 km[2]. Sem descaracterizar essas orientações jurisprudenciais, entendo que a definição de mercados geográficos em casos como o ora analisado pode ser aprofundada a partir do exame das especificidades da dinâmica de transportes ou de fluxos de clientes a partir das fábricas. A venda de cimento a partir das plantas, assim, enquadra-se naquilo que chamamos de “mercados à distância”, isto é, mercados em que os próprios ofertantes, por meio de uma rede logística, entregam seus produtos na localização dos consumidores ou em que os clientes se deslocam até as respectivas unidades de produção[3] . No caso em tela, tanto as plantas da LH quanto as plantas da CSN operam em uma lógica de mercado à distância.

As plantas da LH concentram suas vendas na modalidade Free on Board (FOB), ou seja, os clientes se deslocam até a unidade do ofertante para realizar as compras. No caso da CSN, a empresa possui 11 centros de distribuição na região Sudeste, para os quais são escoadas a produção das suas plantas. Como bem explicitado no Guia de Fusões Horizontais do FTC/DoJ de 2010, aplicar o Teste do Monopolista Hipotético (TMH) nas situações em que os mercados relevantes são baseados na localização dos clientes envolve delimitar a menor região possível em que um SSNIP não provocaria substituições para fora daquela região, ou seja, os clientes não comprariam produtos de fora da área candidata[4]. Justamente pelo fato de a pressão competitiva depender dos eventuais desvios de demanda para fora da região, a rigor, nesse tipo de mercado, não existe uma definição universal de dimensão geográfica. Ela é sempre circunstancial e depende de fatores como distribuição populacional, custos de transportes, entre outros. No caso em tela, por exemplo, a Operação envolve Estados que têm vocações muito diferentes em relação ao mercado do cimento. O Estado de Minas Gerais é o maior produtor do Brasil, tendo produzido, só no ano de 2020, 15,0 milhões de toneladas. No entanto, apenas 46,8% (quarenta e seis vírgula oito por cento) de todo esse volume é efetivamente consumido no próprio estado de Minas Gerais.

Ou seja, 55% da produção é consumida em outros Estados, logo Minas Gerais assume o perfil de um estado “exportador”. Já São Paulo consumiu em 5,2 milhões de toneladas a mais daquilo que foi produzido no Estado, ou seja, assumiu o perfil de um estado “importador”[5]. Diante de estados com perfis tão diferentes de produção e consumo, seria muito difícil simplificar a dinâmica competitiva com um número único de raio. Em operações mais complexas como é o caso da que ora apreciamos, seria oportuno que a SG complementasse a aplicação dos precedentes com a realização de testes econômicos específicos. Na literatura antitruste, existem diversos testes que servem para auxiliar na delimitação geográfica de mercado à distância. Um dos mais consolidados foi proposto por Elzinga-Hogarty (1973)[6] , sendo também conhecido como testes de envios (shipment tests)[7]. Trata-se de teste econômico muito simples, amplamente consagrado nas jurisdições estrangeiras e que se revela maduro justamente por ter absolvido muitas das críticas que lhe foram endereçadas nas últimas décadas[8]. A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), por exemplo, recomenda a utilização deste teste por parte das autoridades de defesa da concorrência justamente por sua simplicidade, já que ele pode ser realizado a partir de poucas informações sobre o mercado estudado. A esse respeito, no Policy Roundtable “Economic Evidence in Merger Analysis”, destacou-se que:

Shipment tests consider the extent to which sales within a given region originate from outside that region or the extent to which production in a region is exported. These tests are relevant to geographic market definition and are very easy to carry out as they require information only on shipments, domestic consumption and domestic production. They usually focus on movements of the product. Where there are significant shipments of product between two areas, this suggests that the two areas may be part of the same relevant market[9]. Na mesma linha, a International Competition Network (ICN), em seu texto de referência sobre evidências econômicas no controle fusões, observa que o teste Elzinga-Hogarty é uma ferramenta avançada e segura para definir mercados relevantes geográficos[10]. De acordo com Elzinga-Hogarty (1973), uma região irá constituir um mercado relevante geográfico autônomo quando as receitas obtidas a partir das na área submetida ao teste não forem significativas em relação ao faturamento total dos concorrentes instalados. Na prática, essa relevância é configurada pela quantidade de entradas (vendas de empresas da dentro da zona a clientes fora da zona) – isto é, quando houver um little in from outside (LIFO) – e pela quantidade de saídas (vendas de empresas de fora da zona a clientes de dentro da zona) – ou seja, quando houver um little out from inside (LOFI).

Esses padrões de LOFI e LIFO são medidos a partir de contas matemáticas bastante singelas que consideram o quanto a penetração de fluxos de entrada (clientes atendidos fora da região por fornecedores de dentro da região) e de fluxos de saída (clientes atendidos dentro da região por fornecedores de fora da região) representam em relação a oferta total do mercado “candidato”. As fórmulas abaixo ilustram o raciocínio: 𝐿𝐼𝐹𝑂 = (1−𝐶𝑎𝑠ℎ 𝑖𝑛𝑓𝑙𝑜𝑤𝑠)/𝑇𝑜𝑡𝑎𝑙 𝑠𝑢𝑝𝑙𝑦 𝑖𝑛 𝑡ℎ𝑒 𝑚𝑎𝑟𝑘𝑒𝑡 𝐿𝑂𝐹𝐼 = (1−𝐶𝑎𝑠ℎ 𝑜𝑢𝑡𝑓𝑙𝑜𝑤𝑠)/𝑇𝑜𝑡𝑎𝑙 𝑠𝑢𝑝𝑙𝑦 𝑖𝑛 𝑡ℎ𝑒 𝑚𝑎𝑟𝑘𝑒𝑡 Os thresholds de LIFO e de LOFI são arbitrariamente fixados por cada autoridade antitruste. No estudo originalmente proposto por Elzinga-Hogarty em 1973, a condição de mercado relevante autônomo estaria satisfeita quando as vendas para o percentual de vendas obtidos pelas plantas dentro da área candidata atingisse, no mínimo, 75%. Em uma nova versão do estudo já na década de 1990, os autores atualizaram o threshold para 90%. Conforme afirma Hebert Hovenkamp, hoje há certo consenso entre as cortes norte-americanas no sentido de que LIFO próximos a 75% representam um mercado relevante “fraco”, ao passo que LIFO igual ou superior a 90% representam um mercado relevante “forte”[11]. Na jurisprudência do CADE, este teste já foi utilizado diversas vezes[12]. Por honestidade intelectual, devo reconhecer que o teste também recebe críticas no meio acadêmico[13].

No Brasil, o próprio Departamento de Estudos Econômicos do CADE, na Nota Técnica 7/2020/DEE/CADE, apresentada nos autos do Ato de Concentração 08700.002346/2019-85 (Athena ES/São Bernardo Saúde e São Bernardo Apart), levantou objeções a aplicação de E-H para mercados de planos de saúde, salientando riscos de sub e sobreinclusões. A principal crítica que se faz ao teste é de que ele teria um alto potencial de subdimensionar os mercados geográficos, já que o exercício econômico se basearia tão somente nos fluxos de importação e exportação tão qual ocorrem hoje[14]. Ou seja, o teste E-H seria baseado em uma fotografia “atual” de uma determinada região, sem levar em conta os desvios esperados em um eventual aumento de preços por parte do monopolista hipotético. Entendo, porém, que essas críticas não esvaziam a utilidade da metodologia, sobretudo quando ela é utilizada com a devida cautela. Na realidade, os testes econômicos são naturalmente sujeitos a limitações e o que torna uma evidência econômica “forte” é justamente a compreensão das circunstâncias inerentes àquela metodologia utilizada. É por isso que Herbert Hovenkamp afirma como clareza que: As críticas [que se dirigem ao teste E-H] parecem ter ido longe demais. Todos os dados sobre os mercados são históricos, no sentido de que todos eles medem o que estava acontecendo ao tempo em que eles foram medidos.

Uma regra jurídica que exige firmemente uma ‘prova’ do que as pessoas fariam em resposta a um aumento de preço que ainda não foi experimentado tornaria a demonstração de mercados relevantes simplesmente impossível. (tradução livre)[15].] No presente caso, realizar com precisão o teste E-H exigiria dados de vendas ou de volume comercializados por todas as fábricas instaladas nas regiões “teste” de mercado relevante. Mesmo não havendo essas informações nos autos, uma aproximação que pode ser feita é a de se medir os fluxos de entrada e saída na região alvo a partir das plantas de CSN e Lafarge. Repiso, mais uma vez, que esse exercício é naturalmente imperfeito, mas seu resultado pode ser visto como uma evidência complementar à discussão da própria jurisprudência e ao teste de correlação de preços apresentado pelo voto-relator. A partir dos dados fornecidos pelas Requerentes ao meu gabinete, foi possível fazer o teste E-H para cada uma das plantas das Requerentes na região Sudeste. Conforme exposto na tabela abaixo, com exceção dos raios de 300km formados a partir das fábricas de Cantagalo/RJ e Serra/ES, todos os demais mercados atingem LOFI < 0,9 a partir de 500km. Nos casos de Arcos/MG e Montes Claros/MG, os mercados tendem de fato a serem mais extensos do que o raio de 500km.

[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] O exercício atesta que, para os mercados organizados em raios de 500km a partir das fábricas de Arcos/MG, Montes Claros/MG e Pedro Leopoldo/MG, é possível haver pressões competitivas significativas vindas de plantas concorrentes “fora” da região formada pelo raio de 500km. Ou seja, para essas plantas, pode ser que o mercado relevante geográfico seja de fato maior do que o raio de 500km. Em relação ao raio em torno da fábrica de Serra/ES, a evidência sugere que o mercado se estabiliza ainda antes dos 300km, o que afasta a própria ocorrência de sobreposição horizontal a ser analisada. Já para a fábrica de Volta-Redonda/RJ, a pressão competitiva torna-se significativa em algum lugar entre os raios de 300km e 500km. A partir desses diagnósticos, compreendo que os mercados relevantes formados por raios de 300km nas regiões onde há plantas das Requerentes tendem a ser de fato sub-dimensionados. Acompanho, portanto, o voto-relator para realizar o aprofundamento das condições de probabilidade de exercício de poder de mercado tão somente para os cenários de mercados relevantes geográficos formados a partir de raios de 500km. 1.2. Condições de rivalidade, capacidade ociosa e poder coordenado Conforme observado pelo voto-relator, em todas as sobreposições horizontais formadas a partir dos raios de 500km, a operação não resulta em participações de mercado superiores a 40% (quarenta por cento) de market-share conjunto.

Ademais, considerando a dinâmica de adjacência dos mercados que se projetam sobre os Estados de MG, RJ e SP, concordo com o relator que existe alta contestabilidade na região, sobretudo em razão da presença de um significativo número de players, dentre eles alguns com relevante capacidade produtiva, como Votorantim, Intercement e Cimento Brennand. A Terceira Interessada, em seu recurso, argumentou que a operação em tela reconstituiria elevados níveis de concentração que, em julgados anteriores deste Conselho, ensejaram reprovações ou aprovações de atos de concentração subordinadas a remédios estruturais. A rigor, na jurisprudência do CADE, houve apenas dois atos de concentração no mercado de venda de cimento em que o Tribunal impôs restrições ou reprovação. Entendo necessário revisitar brevemente esses casos, até mesmo para zelar pela coesão da jurisprudência do CADE nesse setor. No primeiro caso, o AC Cimpor/Votorantim e Camargo Correa, o Tribunal reprovou a operação por unanimidade, nos termos do voto-relator do Conselheiro Alessandro Octaviani. O voto-relator adotou uma definição de mercados geográficos baseada em agregação de estados, diagnosticando que a operação geraria sobreposições horizontais da ordem de participação conjunta superior a 70% (setenta por cento) na região formada pelos estados de SE, BA, AL e PE e 35% (trinta e cinco por cento) na região formada pelos estados de GO, DF e MG.

Além disso, o relator examinou as condições de poder coordenado, em um dos primeiros votos do Conselho que discutiu o tema em profundidade. Para todos os mercados afetados pela operação, verificou-se um índice C4 superior a 90%. Entendo que os fatores estruturais dos mercados de cimento discutidos nesse precedente são substancialmente distintos do cenário atual. À época daquela reprovação, havia apenas 7 (sete) players instalados nas regiões Nordeste, Sul e Sudeste do país. Além disso, as definições de mercados relevantes acolhidas naquele precedente são, portanto, muito menos conservadoras do que aquelas que orientam a presente análise. Em relação ao AC Lafarge/Holcim, ressalto que a aprovação da operação foi aprovada sujeita à celebração de ACC que previa pacote de remédios estruturais. Como esses remédios foram negociados quando a operação estava ainda em instrução na Superintendência-Geral, o Tribunal não analisou profundamente os fatores estruturais do mercado. A propósito, destaca-se que a Nota Técnica da SG exarada naquele caso sequer apresentou dados de market-share para os mercados de cimento. A Cimento Tupi também sustentou, em seu recurso que o Parecer da SG incorreu em imprecisões ao discutir a capacidade ociosa do mercado. Sobre esse ponto, o Parecer da SG apresentou volumes muito significativos de capacidade ociosa tanto das plantas das Requerentes quanto das concorrentes nas regiões afetadas pela Operação.

A existência desse volume de capacidade ociosa foi valorada pela SG como um importante fator de disciplinamento do poder de mercado das Requerentes no cenário pós-fusão. A esse respeito, observou a SG que “em se tratando de uma commodity, cujo preço é o principal fator ponderado pelo consumidor no processo decisório, eventual tentativa de aumento de preço por parte das Requerentes poderia resultar em um processo de migração da demanda para outros fornecedores, os quais possuem capacidade ociosa suficiente para capturar parcela relevante daquela atualmente atendida pelas Requerentes”. É realmente comum que o CADE interprete a capacidade ociosa disponível de concorrentes como um fator de contestabilidade no cenário pós-fusão. Entendo, porém, que esse argumento deve ser utilizado com extrema cautela, uma vez que a capacidade ociosa pode ter efeitos bastante ambíguos sobre as condições de rivalidade e de incremento dos riscos de poder coordenado, sobretudo quando diagnosticados fatores estruturais que podem favorecer a colusão. Não é por outro motivo que Philip E. Areeda e Hebert Hovenkamp, no seu tradicional Antitrust Law, afirmam que “o excesso de capacidade detida pelas empresas num mercado é um fator que pode apontar em ambos os sentidos: por um lado, pode permitir às empresas ‘trair’ uma colusão mais facilmente; por outro lado, pode permitir a outros agentes punir mais facilmente aquele que viola a colusão.

Esta indeterminação, aliada a sérias dificuldades em prever a forma como o excesso de capacidade será utilizado, torna o fator praticamente inútil na análise de uma fusão”[17] . Ainda de acordo com esses autores, o mais recomendável para uma análise antitruste seria simplesmente “ignorar a presença de capacidade ociosa em virtualmente todos os casos, exceto quando a forma como o excesso de capacidade é utilizado for inequívoca e a sua relevância óbvia” (traduções livres)[18] . Essas “armadilhas” da capacidade ociosa são especialmente críticas quando uma determinada fusão envolve empresas que concentram o excesso de capacidade do mercado. Uma explicação de teoria do dano decorrente de fusões horizontais em mercados com elevada capacidade ociosa pode se dar a partir de um modelo econômico de Bertrand com produtos homogêneos e capacidades fixas (modelo conhecido como Bertrand-Edgworth). Sob essa teoria do dano, uma fusão que resulta em uma concentração das capacidades disponíveis no mercado pode aumentar o incentivo para que a empresa fusionada impor aumentos de preços se os demais concorrentes não tiverem capacidade para atender toda a demanda do mercado. Nesse cenário, ainda que os concorrentes tenham incentivo para fixar os seus preços abaixo do preço praticado pela empresa fusionada, não haverá ganho de volume significativo a ponto de tornar-se lucrativo para as concorrentes a fixação de preço nos seus respectivos custos marginais.

A tendência, portanto, é que o merca tenda a se estabilizar em um preço de equilíbrio acima dos patamares de competição efetiva[19]. As ambiguidades do argumento de capacidade ociosa já foram exploradas principalmente nos precedentes do CADE relativos ao mercado de cimento. Sobre esse ponto, gostaria de referenciar as contribuições trazidas pelo ilustre ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo em seu voto-vogal proferido no AC 08012.011345/2006 (Cal Itaú Participações, CP Cimento e Companhia de Cimento Ribeirão Grande), julgado em 2009. Em síntese, a teoria econômica não é capaz de associar de modo inequívoco a variável 'capacidade ociosa' a maior ou menor rivalidade. (...) Em outras palavras, uma operação não deveria ser aprovada tão somente tendo por base a existência de capacidade ociosa, mesmo que em níveis elevados, visto que esta variável isoladamente é insuficiente para se concluir pela existência de rivalidade.[20] No caso em tela, o argumento de capacidade ociosa deve ser apreciado conjuntamente com a evolução das participações de mercado das concorrentes, o volume de capacidade disponível às plantas rivais e, principalmente, a capacidade de os demais players ofertarem lucrativamente volumes significativos.

Aplicando-se essas balizas, observo que, nas sobreposições horizontais formadas nos mercados relevantes geográficos a partir das bases de Pedro Leopoldo/MG (500km), Barroso/MG (300km), Cantagalo/RJ, a capacidade ociosa dos rivais é suficiente para atender mais de 100% da demanda atendida pelas Requerentes. Adicionalmente – e esse é para mim o fator mais importante dessa análise – as repostas apresentadas pelos concorrentes aos ofícios da SG foram muito significativas. Nos ofícios respondidos por rivais como [ACESSO RESTRITO AO CADE], essas empresas afirmaram categoricamente que são capazes de absorver total ou parcialmente desvios de demanda a partir de suas respectivas capacidades ociosas. Esse fator, aliado ao elevado número de players nos mercados que no caso da região de Cantagalo/RJ é de 8 agentes, permitem contrapor eventuais aumentos de preço. Por fim, a Cimento Tupi argumenta que a Operação, se aprovada sem restrições, aumentará de forma substancial a probabilidade de exercício de poder coordenado em diversos mercados relevantes a partir de Rio de Janeiro/RJ, Cantagalo/RJ e Barroso/MG. As conclusões da Tupi se baseiam nas seguintes premissas: a) alegado aumento da concentração nos mercados relevantes, com incrementos "relevantes" no indicador de poder coordenado; b) supostas baixas capacidades ociosas;

e c) uma suposta mudança de perfil da CSN Cimentos, que deixaria de ser um player disruptivo para condutas coordenadas e passaria a adotar uma postura colusiva, nos termos do Parecer Econômico. De acordo com o Guia H do CADE, a aprovação de um ato de concentração pode elevar a possibilidade de ocorrência de coordenação, tácita ou explicita, nos mercados afetados. Por esse motivo, a autoridade antitruste deve verificar se, no mercado afetado, há características que facilitam a coordenação, tais como consenso entre agentes, facilidade e rapidez na detecção de condutas de desvio da coordenação, punição e garantias de cumprimento do acordo. Para auxiliar na compressão da estrutura de mercado, o Guia H do CADE sugere que se deve aprofundar a análise concorrencial sob o aspecto coordenado sempre que o cenário pós-operação resultar em um índice C4 superior a 75%. Além disso, a autoridade antitruste também deve estar atenta a diversos fatores qualitativos que podem aumentar a probabilidade de colusão nos mercados afetados, tais como o reduzido número de empresas e/ou concentração de grande parcela da oferta em poucas empresas, a interação em vários mercados (por exemplo, contatos recorrentes em vários mercados por meio de vários produtos e unidades produtivas e distribuição), a reduzida capacidade de rivais em expandir a oferta no curto prazo, entre outros.

A preocupação com o possível aumento de poder coordenado derivados de fusões horizontais tem sido destacada na jurisprudência recente do CADE. Recentemente, a discussão foi enfrentada pelo Conselho com maior ênfase na análise dos AC nº 08700.002155/2017-51 (Ultragaz e Liquigás, Rel. Conselheira Cristiane Schmidt) e nº 08700.006444/2016-49 (Ipiranga e Alesat, Rel. Conselheiro João Paulo de Resende). Destaco que os riscos de poder coordenado são para mim altamente preocupantes nesta operação. Em todas as sobreposições horizontais formadas pelo raio superior a 500km, o índice de C4 é sempre superior a 75%. Além disso, trata-se de setor que já foi objeto de condenação por cartel pelo CADE, embora a CSN não tenha sido sequer investigada no processo. Não existe um roteiro exaustivo de análise dos fatores de coordenação. A jurisprudência da Comissão Europeia, no entanto, fornece algumas diretrizes que entendo úteis e que são chamadas na jurisprudência de check list. São os seguintes pontos: (i) significativa concentração do mercado nas mãos de poucos players; (ii) similaridade entre as firmas (participações de mercado simétricas, capacidade de produção) (iii) estabilidade de oferta e demanda; (iii) complexidade do mercado e grau de homogeneidade dos produtos e (iv) relevância da inovação no mercado. No caso em tela, a instrução feita pela SG não apreciou esses fatores.

Adicionalmente a esses fatores, seria importante investigar (i) se existe um mecanismo plausível que torne possível a coordenação tácita; (ii) se as condições de mercado são tais que permitem uma coordenação tácita sustentável; e (iii) se há nexo de causalidade entre a operação e o incremento de probabilidade de coordenação nesse mercado. Entendo que teria sido oportuno discutir mais a fundo esses pontos. De todo modo, os índices relativamente baixos de concentração de mercado (inferiores a 40%), a elevada assimetria entre os concorrentes e as flutuações muito significativas nos últimos anos nos níveis de oferta e de demanda são fatores que reforçam as conclusões perfiladas no voto-relator. 2.Das supostas dificuldades de acesso à escória básica de alto forno pela Terceira Interessada Na percepção da Tupi, uma vez observado um maior incentivo à estabilização do mercado, naturalmente adviriam maiores incentivos à criação de barreiras à entrada e a elevações os custos de rivais no mercado, por parte não apenas da CSN Cimentos, mas também de seus concorrentes, que se materializariam em incentivos a limitar o acesso a insumos relevantes, a saber, escória e logística ferroviária. A terceira interessa aduz, então, (i) possibilidade de a Tupi perder acesso à escória depois da Operação por meio de ação da empresa resultante desta Operação, dado que CSN Cimentos/LafargeHolcim Brasil controlará grande parcela da escória produzida na Região Sudeste do Brasil;

e (ii) possibilidade de ações da CSN Cimentos para impedir o acesso ferroviário da Tupi, modificando seu comportamento com relação à utilização da MRS, tendo em vista a aquisição das unidades da LafargeHolcim Brasil em Pedro Leopoldo/MG e Barroso/MG. Em resumo, a Tupi argumenta que as Requerentes teriam incentivos, após a Operação, para influenciar as relações por meio das quais a LafargeHolcim Brasil obtém acesso à escória básica, [ACESSO RESTRITO À TUPI] Dessa forma, as Requerentes teriam acesso a mais de 50% da escória básica na região Sudeste, embora não sendo efetivamente produtoras do insumo. [ACESSO RESTRITO À TUPI] [ACESSO RESTRITO À TUPI] [ACESSO RESTRITO À TUPI] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Conclui-se, portanto, que os dados trazidos a esse Gabinete pelas Requerentes mostram disponibilidade do insumo de escória no mercado da Região Sudeste aos concorrentes, após a Operação. Ademais, em Memoriais enviados a esse Gabinete em 11.08.2022, a Terceira Interessada traz algumas propostas de remédios. Propõe-se, em primeiro lugar, remédios estruturais para limitar os supostos efeitos anticompetitivos da Operação. Como se descreveu ao longo desse voto e no voto do Conselheiro Relator, nota-se que há suficiente rivalidade nos mercados afetados para afastar a necessidade de aplicação de remédios estruturais esse caso.

Subsidiariamente, a Terceira Interessada propõe remédios comportamentais, [ACESSO RESTRITO À TUPI] [ACESSO RESTRITO À TUPI] Isso porque, conforme já reforçado amplamente ao longo da instrução desse caso, a escória consiste em um insumo que não é produzido pelas Requerentes, e sim por siderúrgicas (terceiros alheios à presente Operação). A solução proposta, portanto, parece ser pouco eficiente para garantir o acesso de players de menor porte à escória. Mais do que isso, os remédios comportamentais propostos pela Tupi estão vocacionados a resolver um problema específico desse concorrente do que um problema do mercado em si, que seria causado ou agravado pela concretização da Operação. Isso porque a estratégia de atuação da Tupi, conforme informado pela própria, consiste em focar seus esforços na venda do cimento do tipo CP II-E e, por esse motivo, [ACESSO RESTRITO À TUPI] 3.Conclusões Por todo o exposto, acompanho o voto-relator e aprovo a Operação sem restrições. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro (Assinado Eletronicamente) ____________________________ [1] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Cadernos do CADE: Mercado de cimento no Brasil, p. 1–176, 2019, p. 57–60. [2] AC nº 08012.005868/2006-72, voto-relator do Conselheiro Luís Fernando Rigato Vasconcellos, fls.

328 (“Em relação à dimensão geográfica do mercado relevante de cimento, o CADE vem considerando como raio de atuação de uma cimenteira, em média, cerca de 300 Km, podendo chegar a 500 Km no caso de regiões com população reduzida. Apesar da distância média estar aumentando com o passar do tempo, o alto custo de transporte se mantém comum forte limitador nesse sentido”). [3] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal, Brasília, 2016, p. 20. [4] DEPARTMENT OF JUSTICE; FEDERAL TRADE COMMISSION. Horizontal Merger Guidelines, p. 1–37, 2010, parag. 4.2.2. (“A region forms a relevant geographic market if this price increase would not be defeated by substitution away from the relevant product or by arbitrage e.g., customers in the region travelling outside it to purchase the relevant product. In this exercise, the terms of sale for products sold to all customers outside the region are held constant”) [5] Dados da indústria de produção e consumo aparente disponíveis em: SNIC - Sindicato Nacional da Indústria do cimento. [6] ELZINGA, Kenneth G.; HOGARTY, Thomas F. The Problem of Geographic Market Definition in Antimerger Suits. Antitrust Bulletin, 1973, p. 45–81. [7] Essa nomenclatura é utilizada em MOTTA, Massimo. Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. 114 e DAVIS, Peter; GARCÉS, Eliana. Quantitative Techniques for Competition and Antitrust Analysis, Princeton:

Princeton University Press, 2010, p. 198. [8] Acerca da maturidade desse teste na teoria antitruste, cf. HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice, St. Paul: West Academic Publishing, 2005, p. 155 e BISHOP, Simon; WALKER, Mike. The Economics of EC Competition Law: concepts, application and measurement, Londres: Thomson Reuters, 2010, p. 668–670. [9] ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Policy Roundtable Economic Evidence in Merger Analysis. 2012, p. 26 [10] INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK (ICN). The Role of Economists and Economic Evidence in Merger Analysis. 2013. p. 13. [11] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice. St. Paul: West Academic Publishing, 2005, p. 155. [12] Vide, por exemplo, os Atos de Concentração G Barbosa/ Maratá (2008) e Amil/Seísa/Carlos Chagas (2014). [13] Sobre essas críticas, cf. EPSTEIN, Roy J.; RUBINFELD, Daniel L. Merger Simulation: a simplified approach with new applications. Antitrust Law Journal, v. 69, n. 3, p. 883–919, 2002; FRECH, H. E.; LANGENFELD, James; MCCLUER, R. Forrest. Elzinga-Hogarty tests and alternative approaches for market share calculations in hospital markets. Antitrust Law Journal, v. 71, n. 3, p. 921–947, 2004 [14] GORE, Daniel et al. The Economic Assessment of Mergers under European Competition Law, [s.l.: s.n.], 1941, p. 83.

(“The Elzinga–Hogarty test, however, is a static one, in the sense that it measures only how customers and firms have chosen to behave under prevailing prices. The sales pattern data on which it relies cannot convey any information on how agents would respond to changes in prices”). [15] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice. St. Paul: West Academic Publishing, 2005, p. 155. [16] No caso específico dessa unidade, o teste utilizou os dados agregados da planta de Cantagalo/RJ e da planta do Rio de Janeiro/RJ, uma vez que esta última se trata de uma simples misturadora (e não uma planta integrada), sendo que ela é totalmente dependente do cimento produzido pela planta de Cantagalo/RJ. [17] AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022, ¶ 944e. [18] AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022, ¶ 944e. [19] BUETTNER, Thomas; CILEA, Andrea; KADAR, Massimiliano. Horizontal mergers in homogeneous goods industries: When is spare capacity sufficient to offset unilateral effects? World Competition, v. 39, n. 1, p. 57–65, 2016, p. 59–60. [20] SEI 0139550, fl. 477.