Comércio Varejista de Produtos de Padaria, Laticínio, Doces, Balas e Semelhantes

SEI/CADE - 1100732 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Representante: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - Infraero. Representados(as): Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda., Boa Viagem Cafeteria Ltda., Confraria André Ltda., Delícias da Vovó Ltda., Ventana Manutenção e Serviços Ltda., Cesar Giacomini Evangelista Kinaki, Christian dos Santos Marques Motta, Fabiano Luis Gusso, Gustavo Locks de Pauli, Hugo Evangelista Kinaki, Jean Diego Brunetta, Juliana Osorio Saul e Vitor Hugo dos Santos. Advogados(as): Marcus Ely Soares dos Reis, Rodrigo Pironti Aguirre de Castro, Rafael Porto Lovato, Ciro Brüning e outros. Relator(a): Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO PÚBLICA VOTO Trata-se de processo administrativo instaurado em 07.08.2017 para apurar suposto cartel em licitações promovidas pela Infraero, que tinham como objeto a concessão de uso de áreas para a exploração comercial da atividade de lanchonete e cafeteria em aeroportos das cidades de Campo Grande/MS, São Paulo/SP, Florianópolis/SC, Maceió/AL, Recife/PE e São José dos Pinhais/PR. Às Representadas foram imputados acordos de fixação de preços, de condições e de vantagens nestas licitações, além da alocação das concessões entre si por meio da apresentação de propostas de cobertura, frustrando o caráter competitivo do processo licitatório.

Inicialmente, gostaria de cumprimentar o Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani pela competente condução do caso realizada em seu Gabinete, bem como a Superintendência-Geral, pela diligente instrução do processo. I – Provas indiretas e política de combate a cartéis em licitações públicas O acervo probatório formado nos autos é composto por provas indiretas que sugerem a ocorrência de comportamentos colusivos entre os participantes dos diversos processos licitatórios. A literatura antitruste define as provas indiretas ou circunstanciais como aquelas que, embora não demonstrem diretamente a ocorrência de um fato, são capazes de estabelecer com ele uma relação lógica[1]. Exemplos de evidências indiretas são relações causais entre dois acontecimentos, deduções lógicas ou informações econômicas que ligam ao fato investigado. Enquanto as provas diretas têm reconhecidamente maior força e, por isso, podem ser valoradas isoladamente, as provas indiretas devem ser apreciadas de forma conjunta para que se possa atingir um padrão de culpabilidade global em uma determinada investigação[2]. Assim como sugerido pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) em texto de referência sobre o tema, a melhor prática é valorar provas indiretas de forma holística, considerando o seu efeito cumulativo dentro de um processo[3]. A natureza direta ou indireta da prova também tem repercussões para as defesas oponíveis.

Enquanto diante de uma prova direta o investigado deve provar a inocorrência do fato, para refutar uma prova indireta, entende-se que basta a apresentação de uma explicação alternativa plausível que ilumine de forma diferente os fatos[4]. É essencial, porém, que essa explicativa alternativa seja dotada alguma racionalidade e plausibilidade. O uso de provas indiretas em complementação a provas diretas é há muito discutido na jurisprudência do CADE, tal como observado nos clássicos casos do Cartel do Aço e do Cartel das Aéreas. Havia historicamente, porém, uma relutância em se estabelecer juízos de condenação baseados exclusivamente em provas indiretas. No início dos anos 2000, o Tribunal chegou a descartar tal possibilidade nos julgamentos do PA nº 08000.004436/1995-04[5] e do PA nº 0800.001164/1997-53[6]. A partir de 2015, porém, com o julgamento do leading case do Cartel dos Aquecedores Solares[7], houve uma notável evolução jurisprudencial do Conselho. Após esse caso, o uso exclusivo de provas indiretas também fundamentou a condenação do Cartel Internacional Perboratos de Sódio[8]. A evolução jurisprudencial brasileira está intimamente ligada ao amadurecimento institucional do CADE na política de combate a carteis em processos de contratações públicas.

A identificação de condutas colusivas a partir da detecção de comportamentos anômalos em processos de contratações públicas (como apresentação de propostas de cobertura, supressão de propostas e rodízios) foi bastante explorada em fóruns internacionais de defesa da concorrência nos quais o CADE teve participação ativa nas duas últimas décadas[9]. Em especial, a experiência da autarquia inspirou-se fortemente nas recomendações da OCDE[10] e da UNCTAD[11]. Boa parte dessas recomendações foram internalizadas no Guia Combate a Cartéis em Licitação do CADE, de dezembro de 2019[12]. Destaca-se, a propósito, que o emprego de evidências indiretas em investigações de bid-rigging é marcante sobretudo em jurisdições fora do main stream do direito concorrencial europeu e norte-americano. Não é por acaso que os mais sólidos precedentes sobre o tema vêm de jurisdições de países em desenvolvimento como Índia, México e Turquia[13]. Examinando os casos de provas indiretas julgados no CADE após o Cartel dos Aquecedores Solares, verifica-se que este Tribunal tem sido bastante rigoroso na análise do padrão probatório, sobretudo quando não há outras provas diretas para corroborar os indícios. Esse rigor afasta eventuais preocupações de que o uso de provas indiretas poderia se traduzir em uma carta branca para a atuação sancionadora deste Conselho.

Nesse sentido, em menos dois casos recentes – Cartel das Quentinhas[14] e o Cartel de Obras Públicas do Paraná[15] – o Tribunal avaliou que, mesmo as provas indiretas fossem plenamente admissíveis, elas não seriam suficientes para fundamentar a condenação dos representados a elas relacionados. Entendo que a análise rigorosa do conjunto probatório feita pelo Conselheiro-relator Sérgio Ravagnani no caso em tela atendeu justamente a essa diretriz de apreciação cuidadosa que tem sido assentada na jurisprudência do Conselho. De fato, as provas consideradas pelo voto-relator denotam a ocorrência de (i) identidade de documentos fornecidos à autoridade licitante, inclusive com o mesmo erro de ortografia, (ii) preços propostos dentro da mesma faixa e seguindo a mesma ordem entre as empresas, (iii) prevalência sempre de uma mesma empresa, (iv) ausência de cadastro de representante para a segunda fase das licitações, de lances verbais; (v) representante de uma das empresas apresenta os invólucros das outras, (vi) sociedades empresárias fundadas pouco tempo antes dos certames, tendo sede no mesmo local, ermo, e (vii) presença de sócios em comum e existência de um núcleo familiar na administração das empresas Representadas. As representadas, por sua vez, não foram capazes de apresentar justificações alternativas que pudessem desconstituir a presunção gerada por essas provas, quando apreciadas de forma holística no contexto dos conluios investigados.

Assim, acompanho o relator quanto à verificação da autoria e materialidade das condutas investigadas, salvo em relação ao Representado Hugo Kinaki. Destaco que o precedente que ora formamos no julgamento deste caso está plenamente alinhado à jurisprudência recente deste Conselho, bem como as recomendações internacionais sobre o uso de provas indiretas como importante instrumento de combate a carteis em contratações públicas. II – Arquivamento do processo em relação ao Sr. Hugo Kinaki Acompanho o voto-vista do Conselheiro Gustavo Freitas de Lima no que se refere à conclusão de que não há nos autos conjunto probatório suficiente para a condenação do Representado Hugo Kinaki. Considero não haver provas concretas da efetiva participação, ciência, omissão ou anuência com o conluio em relação ao Representado. Saliento que não divirjo da lógica apresentada pela Superintendência-Geral e pelo Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani quanto à alta probabilidade de o Representado ter tido ciência dos ilícitos. O cerne da questão aqui trazida, no entanto, diz respeito ao standard probatório mínimo capaz de levar à condenação do Representado. Considerando que não se admite culpa objetiva em relação às pessoas naturais no regime da Lei 12.529/2011, entendo que não foram formadas nos autos evidências mínimas que poderiam levar à configuração de culpa por conduta omissiva.

Não havendo documentos nos autos que demonstrem a anuência ou a ciência do acusado quanto às condutas investigadas – para além da inferência a partir de seus laços de afinidade e parentesco e do fato de ser representante legal de duas empresas Representadas – não há provas concretas que possam caracterizar sua imprudência, negligência ou imperícia. Desse modo, voto pelo arquivamento do processo em relação ao Representado Hugo Kinaki, nos termos do voto-vista proferido pelo Conselheiro Gustavo Freitas de Lima. III – Metodologia do cálculo de sanções pecuniárias aplicáveis às pessoas naturais Quanto à metodologia do cálculo da sanção aplicada às pessoas naturais Representadas, também acompanho o Conselheiro Gustavo Freitas de Lima na sua proposta, endossada ainda pelo voto-vista do Conselheiro Presidente. Trata-se de iniciativa deste Conselho voltada a conferir maior racionalidade e sistematicidade. Ressalto que esse esforço já havia sendo buscado anteriormente pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, que trouxe em casos anteriores proposta de dosimetria que levavam em consideração a condição econômica do infrator a partir de informações fiscais, evitando-se um sub- ou superdimensionamento da multa. Ressalto que o compartilhamento de compartilhamento de informações entre o CADE e a Receita Federal encontra previsão legal específica.

O inciso II do § 1o do artigo 198 do Código Tribunal Nacional (CTN) prevê a possibilidade de compartilhamento de informações quando solicitado por “autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa”. Já as condições que possibilitam o intercâmbio de informações entre o CADE e a Receita Federal estão previstas em Acordo de Cooperação Técnica firmado entre as instituições em 2016. Em sua cláusula segunda, o Acordo prevê a possibilidade de compartilhamento de informações de natureza econômico-fiscal relativas a contribuintes mediante solicitação formal do CADE, apontando como base legal o já mencionado inciso II do § 1o do artigo 198 do CTN. Chamo a atenção para o fato de que referido Acordo de Cooperação Técnica fixa importantes requisitos para que as solicitações feitas pelo CADE à Receita Federal atendam ao padrão de legalidade. Nesse ponto, o inciso III da Cláusula Segunda do ACT dispõe que a transferência de informações de natureza econômico-fiscal relativas a contribuintes, sempre que necessário ao cumprimento do disposto no inciso II do §12 do art. 198 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tribunal Nacional (CTN), mediante solicitação formal do CADE, na qual deverão constar os seguintes dados:

a) tipo e número de processo administrativo instaurado; b) indicação do órgão ou entidade instauradora do processo administrativo; c) nome do sujeito passivo sob investigação; d) detalhamento das infrações sob investigação; e) breve fundamentação sobre a relevância da informação para o andamento da investigações no referido processo; e f) natureza e período a que se referem as informações. Ademais, destaco a ressalva feita pelo Conselheiro Gustavo Freitas de Lima de que se trata de uma proposição – e não uma imposição – de metodologia para o cálculo da multa aplicada às pessoas naturais em casos de cartel, com vistas a dar maior previsibilidade e segurança jurídica aos julgados do Conselho. Sua proposição e eventual utilização de modo algum retiram a liberdade concedida pelo ordenamento jurídico aos Conselheiros deste Tribunal de empregar outras metodologias, de acordo as circunstâncias específicas de cada caso concreto, desde que dentro dos parâmetros legais. Dispositivo Por todo o exposto, acompanho integralmente o voto-vista apresentado pelo Conselheiro Gustavo Freitas de Lima (SEI 1100178) victor oliveira fernandes Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] DE LA TORRE, Fernando Castillo. Evidence, Proof and Judicial Review in Cartel Cases. World Competition Law and Economics Review, v. 32, n. 4, p. 505–578, 2009, p.

529 (“Direct ‘inculpatory’ evidence tends to demonstrate directly the relevant fact, whereas indirect evidence tends to prove a fact with which the relevant fact bears a logical relationship”); CENTELLA, María Luisa Tierno. Indirect Evidence of a Cartel in the GIS Judgments. Journal of European Competition Law & Practice, v. 3, n. 3, p. 258–260, 2012, p. 258 (“The existence of an infringement can be established unequivocally and without the need for interpretation based directly on evidence, but can also follow from established facts (which qualify as indirect evidence)”). [2] A esse respeito, cf. BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Processo Administrativo 08012.008507/2004-16, Nota Técnica da Superintendência Geral nº 040/2014, parag. 81. (“O fundamental seria não valorar [as provas indiretas] isoladamente, de maneira estanque, sob pena de depreciar o acervo probatório. Os elementos coligidos devem ser apreciados em conjunto, de forma a permitir que as evidências e suas circunstâncias esclareçam-se mutuamente, tornando a valoração de tais provas um juízo interpretativo”). [3] ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006, p. 9. (“the better practice is to use circumstantial evidence holistically, giving its cumulative effect, rather than on an item-by-item basis”). [4] UNIÃO EUROPEIA. TRIBUNAL GERAL DE JUSTIÇA. T-54/14 (Goldfish and Heiploeg v. Commission), parag.

91 e 114-115 e T-472/13 (Lundbeck v. Commission), parag 111-112. Esse mesmo padrão de refutação já foi afirmado na jurisprudência do CADE: “as provas indiretas constituem importante instrumento de combate a cartéis em licitação, no Brasil e em outras jurisdições. No entanto, este instrumento deve ser usado com parcimônia, considerando de forma holística o conjunto probatório constante nos autos, para somente então se inferir pela existência de ilicitude, quando desprovido de explicação alternativa capaz de trazer justificativa plausível para aquela conduta ou resultado licitatório” (grifos nossos) (Processo Administrativo 08012.009382/2010-90, voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, parag. 58). [5] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Processo Administrativo nº 08000.004436/1995-04, Voto-relator do Conselheiro Clevend Prates Teixeira, julgado em 12.05.2004 (“Elevação simultânea de preços, apesar de ser um bom indício de coordenação entre as empresas, por si só não é capaz de caracterizar um ilícito concorrencial”). [6] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Processo Administrativo nº 08000.001164/97-53, Voto-relator do Conselheiro Luís Fernando R. Vasconcellos, julgado em 26.03.2006 (nas fls.

1216-1222, o relator destacar a ocorrência de bid rigging nas modalidades de bid suprression e bid rotantion em processos de compra da SANEPAR, destacando características econômicas do mercado e dos comportamentos das empresas que não se alinhariam à hipótese de colusão). [7] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Processo Administrativo nº 08012.001273/2010, voto-relator Conselheiro Márcio de Oliveira (SEI 0104311), julgado em 16.09.2015. [8] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Processo administrativo nº 08012.001029/2007-66, votor-relator Conselheiro João Paulo de Resende (SEI 0170972). [9] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA.Processo Administrativo nº 08012.001273/2010, voto-vogal do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira (SEI 0109881), parag. 4. [10] ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Policy Roundtable on Ex-Officio Cartel Investigations and the Use of Screens to Detect Cartels, p. 1–372, 2013. [11] UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT (UNCTAD). Competition Policy and Public Procurement, p. 1–19, 2012. [12] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Guia de Combate a Cartéis em Licitação, p. 1–54, 2019, p. 33–49. [13] Sobre o assunto, cf. SILVEIRA, Paulo Burnier da; SÁNCHEZ, Pablo Reja. The Use of Indirect Evidences in the Fight Against Cartels in Brazil. in:

Competition Law and Policy in Latin America: Recent Developments, Kluwer Law International, 2017, p. 236–238. [14] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA.Processo Administrativo nº 08012.006667/2009-35, voto-vista do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia (SEI nº 0581015). [15] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA.Processo Administrativo nº 08012.009382/2010-90, voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira (SEI 0347419), parag. 34-40.