Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Distribuição e Controle de Energia Elétrica

SEI/CADE - 1106804 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14 (Apartado de Acesso Restrito n.º 08700.004512/2016-35) Representante: Cade Ex - Officio Representados(as): Arteche do Brasil Ltda., Ailton Fabiano Vendramini, Albano de Abreu Lima Junior, Alexandre Kiste Malveiro, Amauri Deger Junior, Angélica Maria Soto Sepulveda Angelhag, Carlos Eduardo de Almeida Fabbro, Carlos Alberto Alvim de Almeida Prado, Evandro Luis Idalgo de Oliveira, Franco Bechere, João Alberto Gomes, José Roberto Bossolani, José Wagner Degelo, Kasutomo Matsushita, Lazaro Ricardo de Macedo Coutinho, Luis Eduardo Gonçalves Bucciarelli, Marcelo Machado, Márcio Antônio Simões Rocha, Marco Aurélio Caviola, Nadia Aparecida dos Santos Rezende, Renato de Souza Meirelles Neto, Roberto Moure de Held e Valdiney Barboza Bonfim. Advogados(as): Marcelo Procópio Calliari, Tatiana Lins Cruz, Rodrigo Orlandini, Aurélio Marchini Santos, Mauro Grinberg, Karen Caldeira Ruback, Beatriz Malerba Cravo, Mauricio Schaun Jalil, Gilberto Andrade Junior, Alexandre Ditzel Faraco, Marcos Drummond Malvar, Eduardo Saldanha, Thomas Benes Felsberg, Isabela Braga Pompilio, Victor Hugo Gebhard de Aguiar, Luciano Augusto Barreto de Carvalho Filho, Antônio Carlos de Paulo Morad, Damiana Rodrigues Costa e outros. Relator(a):

Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO VISTA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 17.06.2016, em razão de novas evidências de condutas anticoncorrenciais empreendidas no âmbito de cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência nacional. O cartel foi investigado no Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52 (“PA Originário”), mas as condutas investigadas no presente caso teriam sido praticadas por outras pessoas naturais e jurídicas que não integravam o polo passivo do PA Originário.[1] As evidências dessas condutas foram fornecidas em contribuição feita em nome das empresas do Grupo ABB, signatária do Acordo de Leniência, datado de 06.08.2015. Nota-se que os processos que investigam o cartel em questão receberam a colaboração de 3 Acordos de Leniência e 2 Aditivos, que apresentaram relatos e evidências que comprovavam as condutas ilícitas, assim como de 9 TCCs celebrados no âmbito do Processo Originário e nos seus derivados, sendo que 5 deles com repercussão direta no presente processo[2]. Além disso, evidências fundamentais foram obtidas por meio da busca e apreensão realizada em 2006, bem como nas demais diligências realizadas ao longo do trâmite processual.

Adianto que acompanho o Voto do Conselheiro Relator Luiz Hoffmann e considero que o presente processo possui provas suficientes da materialidade e da autoria das condutas analisadas. O presente Voto-Vogal tem como objetivo detalhar alguns pontos em relação (i) à suposta ocorrência de prescrição, especificamente em relação ao Representado José Roberto Bossolani; e (ii) à dosimetria da pena aplicável aos Representados pessoas físicas condenados no Voto do Conselheiro Relator. 1. Preliminares: da suposta ocorrência de prescrição Os Representados arguiram algumas preliminares, relacionadas à (i) ilegalidade ou nulidade do acordo de leniência firmado no Processo Originário; (ii) nulidade da notificação; (iii) insuficiência das provas e ilegitimidade passiva; (iv) afronta ao princípio da presunção de inocência; (v) acusação genérica e ausência de individualização e discriminação das condutas investigadas; (vi) restrição à ampla defesa por falta de acesso à documentos; (vii) necessidade de comprovação de culpa ou dolo; (viii) existência de litisconsórcio passivo necessário; (ix) incorreta discussão de mercado relevante; (x) excessiva duração do processo; e (xi) ocorrência de prescrição. O voto do Conselheiro Relator Luiz Hoffmann, baseado na Nota Técnica nº 113/2021 da SG-CADE (SEI 0946858 e 0946860) e nos pareceres do MPF (SEI 0997266) e da ProCADE (SEI 0958807), debruçou-se sobre essas questões.

Nesse sentido, trago apenas um comentário complementar sobre a arguição de prescrição trazida pelo Representado José Roberto Bossolani (SEI 0291155 e 0937270). Afirma-se que a prova mais recente de participar do Representado na conduta seria um e-mail foi enviado por ele em agosto de 2002 e que, em dezembro daquele mesmo ano, o Representado teria se desligado da empresa. Dessa forma, haveria ocorrência de prescrição, mesmo considerando o prazo de 12 anos, uma vez que o presente processo administrativo foi instaurado em 16.06.2016 (i.e., mais de 13 anos após o desligamento definitivo do Representado da empresa). Em primeiro lugar, ressalta-se que não há dúvida de que o prazo prescricional de 12 anos (e não de 5 anos) se aplica aos Representados no presente processo, em razão do disposto no art. 1º, § 2º, da Lei 9.873/1999, conforme assentado precedentes do CADE. Cumpre então avaliar qual foi a data de interrupção do prazo prescricional no presente caso – se a data de instauração do Processo Administrativo em face dos Representados, em junho de 2016, ou se a data da instauração do PA Originário. Em relação a esse ponto, afirma a ProCADE (SEI 0958807) que o aspecto contínuo da conduta (que teria ocorrido até meados de 2006) não permite a restrição da participação dos representados apenas ao período em que foram produzidos alguns documentos de suporte probatório.

Deve-se examinar se determinado agente continuou a integrar os quadros da pessoa jurídica a qual se vinculava, não simplesmente considerando a prova mais recente como o momento de sua cessação de participação da conduta. Nesse mesmo sentido, o Ministério Público Federal junto ao CADE (SEI 0997266), em seu parecer, asseverou que a instauração do PA Originário, em 17 de março de 2006, interrompeu a prescrição em relação aos Representados do processo em tela. Isso porque bastaria a prática de ato inequívoco de apuração do fato pela Administração Pública (art, 46, § 1º, da Lei 12.529/2011), independentemente de prévia notificação ou intimação do interessado, para que haja a produção do efeito jurídico de interrupção da prescrição. O voto-relator endossa o entendimento do MPF, afirmando que houve continuidade da apuração da infração pela autoridade antitruste, uma vez que “os documentos que deram ensejo à Contribuição Beneficiária de 2015 foram decorrentes do Acordo de Leniência que havia sido celebrado no curso do PA Originário”. A meu modo de ver, o debate se assemelha àquele desenvolvido na esfera penal, no âmbito dos crimes plurissubjetivos, em relação aos quais o art. 117, § 1º, do Código Penal preleciona que “a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime”.

Aplicando-se analogicamente tal entendimento à esfera do direito administrativo sancionador, entendo que, em se tratando de uma única infração de cartel cometida por diversas pessoas físicas e jurídicas, o marco temporal de interrupção da prescrição é comum a todas: o ato inequívoco de apuração do ilícito pela Administração Pública – mesmo que não haja, necessariamente, imediata identificação e notificação de todos os envolvidos. No caso em tela, houve ato inequívoco de apuração da conduta do cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica, pela Administração Pública, no âmbito do PA Originário. Nesse sentido, nota-se que o PA Originário foi instaurado em 17.03.2006, em decorrência de Acordo de Leniência com proposta formalizada em 10.05.2004 e com instauração de Averiguação Preliminar em 07.03.2006, o que afasta quaisquer dúvidas sobre a não ocorrência de prescrição ao Representado José Roberto Bossolani – que se desligou da ABB em 2002. Nota-se que os atos da Administração Pública no âmbito do PA Originário, que investigou a conduta na qual o Representados do presente processo estava envolvido, interromperam a contagem do prazo prescricional (que, conforme dito acima, é de 12 anos). 2.

Da condenação e da dosimetria das penas das pessoas físicas O voto-relator propõe a condenação de oito indivíduos e adota metodologia semelhante àquela utilizada, no julgamento do PA Originário, pelo ex-Conselheiro Paulo Burnier (SEI 0580957), para o cálculo da multa das pessoas físicas não administradoras (i.e., Representados vinculados à época à empresa ABB: Albano de Abreu Lima Júnior, Evandro Luiz Idalgo, Oliveira, João Alberto Gomes, José Roberto Bossolani, Marco Aurélio Caviola, Roberto Moure de Held e Valdiney Barboza Bonfim). Ademais, fixa multa para o administrador à época da empresa Arteche, Márcio Antônio Simões Rocha, de acordo com parâmetros da Lei nº 12.529/2011. Comento, a seguir, dois aspectos em relação ao voto-relator: (i) a compatibilidade da condenação de pessoas físicas não administradoras com o ordenamento jurídico atual; e (ii) a dosimetria adotada. 2.1. Da responsabilização de pessoas físicas não administradoras por ilícitos concorrenciais Nos últimos anos, alguns Conselheiros desse Tribunal têm se posicionado no sentido de considerar que o regime da Lei 12.529/2011 não é compatível com a aplicação de penalidades administrativas em relação a pessoas naturais não administradoras. Essa discussão foi oportunamente trazida pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani em julgados recentes deste Colegiado[3]. A discussão está relacionada à incidência do art. 37 da Lei 12.529/2011, in verbis: Art. 37.

A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. § 1º Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

§ 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. Pelo o que pude colher do rico debate trazida nos votos do eminente Conselheiro Sérgio Ravagnani, entende-se que não seria aceitável – do ponto de vista lógico e considerando um argumento de proporcionalidade – que a responsabilidade de pessoa física não administradora atraísse o regime sancionatório previsto no inciso II do art. 37 da Lei 12.529/2011, que seria mais gravoso do que aquele previsto no inciso III, aplicável a pessoa física não administradora. De fato, o inciso II prevê regime de responsabilidade objetiva e valor da multa mínimo em R$ 50.000,00, enquanto o inciso III prevê a necessidade de demonstração de culpa ou dolo e não há previsão legal de valor mínimo. Os votos do Conselheiro Sérgio Ravagnani trazem ainda um profundo estudo do histórico legislativo do art. 37 da Lei nº 12.529/2011[4], para apoiar esse argumento. Nesse sentido, esclarece que “o legislador expressamente deliberou e rejeitou a hipótese de sanção pecuniária recair sobre controlador, dirigente, gerente, acionista ou sócio controlador de empresa”, quando da discussão da redação do inc. II do art.

23 da Lei nº 8.884/1994 (repetido no art. 37, III da lei atual). A intenção, portanto, seria excluir do âmbito da aplicação do art. 37 as pessoas físicas não administradoras. Portanto, no entendimento proposto pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, as “pessoas físicas” puníveis sob a previsão do inciso II seriam apenas aquelas não vinculadas às pessoas jurídicas previstas nos incisos I e II, ou seja, agentes capazes participar, de forma autônoma, de uma determinada infração à ordem econômica. Assim, em resumo, pessoas físicas poderiam ser condenadas pelo CADE em apenas duas situações: (i) Se não vinculada a pessoa jurídica disposta no inc. I ou no inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, apuração do envolvimento sob o regime legal da responsabilidade objetiva e valor da multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), e (ii) Se vinculada a pessoa jurídica disposta no inc. I ou inc. no II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, for dela administrador, com garantia da apuração do envolvimento sob o regime da responsabilidade subjetiva, e multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada ao ente ficto (sem grifo no original).

Cumpre notar que essa proposta hermenêutica levaria em conta não só apenas os administradores legais da sociedade[5], mas também aqueles que exercem administração de fato (i.e., representantes da pessoa jurídica que operam sem vínculo de subordinação e relação de dependência em relação a um superior hierárquico). Ainda no entendimento do Conselheiro Sérgio Ravagnani, permanecem os incentivos para colaboração de pessoas físicas não administradoras por meio de Acordo de Leniência, considerando os seus benefícios do acordo na esfera penal, independente da esfera administrativa, nos termos do § 6º do art. 86 da Lei nº 12.529/2011. Entende-se ainda que pessoas físicas não administradoras poderiam celebrar Termos de Compromisso de Cessação com o CADE, com arquivamento tendo por fundamento o cumprimento integral do acordo e não a ilegitimidade passiva em razão da sua condição de não administrador.[6] Outros membros deste Tribunal aderiram à proposta do Conselheiro Sérgio Ravagnani, trazendo argumentos complementares. A ex-Conselheira Paula Azevedo defendeu em votos recentes que a pessoa física não administradora, embora sujeita à Lei nº 12.529/2011, não seria responsabilizada pelas infrações à ordem econômica[7]. No mesmo sentido, a Conselheira Lenisa Prado entende que pessoas físicas não administradoras que não possuem poder ou competência para tomar decisões relevantes no curso de negócios não poderiam praticar infrações à ordem econômica.

No caso de signatários de TCCs, a Conselheira Lenisa Prado adotou posicionamento distinto do Conselheiro Sérgio Ravagnani, argumentando pelo arquivamento de processo em função da ausência de poder de decisão da pessoa física[8]. Em que pesem esses argumentos, filio-me à maioria do Tribunal, que entende ser possível a responsabilização de pessoas físicas não administradoras, na linha do entendimento consolidado do Tribunal do CADE acerca do tema[9]. Não irei esmiuçar todos os argumentos sobre esse tema, até porque entendo que essa discussão foi exaustivamente explorada em manifestações de membros atuais deste Conselho, em especial no voto do Conselheiro Luiz Hoffmann no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (SEI 0919352). Limito-me a apresentar alguns pontos complementares a esse debate. Em primeiro lugar, é importante deixar claro que o debate em tela não coincide com a controvérsia acerca da constitucionalidade da responsabilização objetiva por infrações à ordem econômica. Sobre esse ponto, mesmo que o art. 36 da Lei 12.529/2011 seja expresso em afirmar que a infração administrativa independa de “dolo ou culpa”, entendo que, para as pessoas naturais, o regime aplicável é o da responsabilidade subjetiva. Essa posição, aliás, encontra respaldo em importantes votos de ex-membros deste Conselho[10].

Seria de fato incompatível com o texto constitucional responsabilizar pessoa natural por ilícito – ainda que administrativo – sem a apreciação do elemento subjetivo do tipo. A controvérsia ora posta diz respeito à relevância da posição da pessoa natural investigada (enquanto representante do agente econômico) para fins de responsabilização. Sobre esse ponto, entendo que a redação ampla conferida ao art. 31 da Lei 12.529/2011 teve por intuito abranger como sujeito ativo das infrações quaisquer pessoas naturais, independente da sua posição no quadro societário ou da assunção de funções gerenciais na sociedade empresária. O dispositivo dispõe que: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. Nessa mesma linha de interpretação, o Tribunal do CADE, mesmo que se referindo ao diploma legislativo anterior, convalidou a intenção ampliativa do art. 31, ao decidir que “a aplicação do art. 16, da Lei 8.884/94, não exime o empregado – que não exerça gerência da pessoa jurídica representada – de ser responsabilizado pelos atos que tenham favorecido a configuração da infração.

Isso significa que a lei antitruste é aplicável a qualquer pessoa física ou jurídica que tenha participado da infração, independentemente da função ou atividade que exerça, conforme disposto no art. 15, da Lei 8.884/94”[11] A redação do artigo 37 tampouco excluiu pessoas físicas não administradoras da incidência das sanções antitruste. A dicção do inciso II, por outro lado, deixa claro que as sanções são aplicáveis a (todas) as “demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado”. O vocábulo não esconde a vocação da norma de abranger qualquer pessoa natural que adote conduta que tenha por objeto ou possa provocar por efeito a limitação da concorrência. Reconhecida a possibilidade de punição de toda e qualquer pessoa natural envolvida no ilícito, entendo que a busca por proporcionalidade na aplicação da sanção pecuniária pode e deve ser aprofundada por este Tribunal. Iniciativas como a a adoção de uma metodologia de cálculo de multa para pessoas físicas que considerem a sua efetiva participação na conduta e a capacidade econômica do infrator em geral são, nesse particular, muito bem-vindas. Para além dessas questões hermenêuticas, do ponto de vista de teoria econômica da dissuasão, é coerente que a punição administrativa para pessoas físicas não se limite àqueles que possuem cargos de administração nas empresas envolvidas.

A sanção possui uma função dissuasória das práticas, inclusive para funcionários de baixo escalão, que muitas vezes podem ser os responsáveis diretos pelo cometimento dos ilícitos concorrenciais[12]. Ainda a título de complementação, entendo oportuno destacar que a punição pessoas físicas (sejam elas administradoras ou não) tem constado como uma importante diretriz para o combate a carteis, conforme reconhecido na literatura e nas diretrizes de fóruns internacionais de defesa da concorrência. Ainda que esse tema seja mais explorado na dimensão da responsabilização criminal, busquei filtrar, neste voto, os debates acerca da responsabilização administrativa de indivíduos. Ao longo duas últimas décadas, a da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) publicou documentos relevantes em que afirma expressamente que punir não só as empresas, mas também os indivíduos é crucial para reforçar o efeito dissuasório das sanções antitruste e o incentivo para cooperação em investigações. Nesse sentido, no documento intitulado “Cartel Sanctions against Individuals” de 2005, a instituição reconhece que: The threat of individual sanctions can strengthen the incentive of directors and employees to resist corporate pressure to engage in unlawful activity, and thus enhance the level of deterrence.

Moreover, as individuals act as agents on behalf of a corporation, it makes sense to deter those individuals directly by threatening them with sanctions, and to impose such sanctions if they violate the law” [13]. Outro documento mais recente da OCDE confirma argumentos favoráveis para imposição de sanções em indivíduos envolvidos em condutas anticompetitivas. Nesse sentido, (i) as multas para empresas não são suficientes para se atingir um nível ótimo de detecção de uma conduta anticompetitiva; (ii) restringir as multas às empresas acaba deixando-as como as únicas responsáveis pela conduta anticompetitiva; e (iii) em um regime baseado apenas em multas para empresas, essas podem não ter ferramentas para efetivamente controlar seus representantes.[14] Além disso, em 02.07.2019, o Conselho de Concorrência da OCDE aprovou a “Recomendação relativa à ação efetiva contra os cartéis hard core” (Recommendation concerning Effective Action against Hard Core Cartels), a qual substitui a Recomendação análoga de 1998, que foi um marco histórico no combate a carteis no plano internacional. No texto-base que deu suporte à aprovação da nova recomendação, a OCDE observou que: Sanctions and other measures against individuals are an important additional enforcement tool. Hard core cartels involve individuals who act on behalf of a company.

It thus makes sense to prevent those individuals from engaging in unlawful conduct by threatening to fine them directly in case they engage in unlawful conduct. Most jurisdictions that use sanctions against individuals in cartel cases do so precisely because they accept that corporate sanctions alone cannot ensure adequate deterrence. No corrente ano de 2022, a OCDE publicou o texto final da Recomendação relativa à ação efetiva contra os cartéis hard core, trazendo como diretriz para todos os aderentes ao Comitê de Concorrência da instituição a introdução de sanções contra indivíduos (administradores ou não) que participam dos carteis: Provide for effective sanctions of a kind and at a level adequate to deter firms and individuals from participating in hard core cartels and incentivise cartel members to defect from the cartel and co-operate with the competition agency. To this effect, Adherents should introduce a combination of sanctions (civil, administrative and/ or criminal, monetary and non-monetary) for an adequate deterrent effect in their jurisdiction. Adherents should consider introducing sanctions against individuals having participated in cartels. Explica-se que, no terreno de política de concorrência da OCDE, há uma distinção entre “Recomendações” e “Guidelines” (“Diretrizes”). As primeiras recebam chancela máxima do Conselho da OCDE, formado pelos 38 países membros, enquanto as segundas são chanceladas apenas membros do Comitê de Concorrência.

Assim, as “Recomendações” assumem uma força normativa mais elevada. Ainda que não sejam singularmente vinculantes, as Recomendações representam um compromisso político forte por parte dos países membros. A adesão de um país a uma recomendação gera uma expectativa de que ele envidará os melhores esforços para implementar aquilo que foi consensuado. Na linha dessas orientações, nota-se, em diversas jurisdições estrangeiras, movimentos recentes voltados a ampliar – e não diminuir – a punição a pessoas naturais por infrações cocnorrenciais. Em relação ao direito concorrencial nos Estados Unidos, o professor da Universidade do Arizona Barack Orbach constata que, até os anos 1990, as acusações de indivíduos por violações antitruste eram relativamente limitadas.

Entretanto, nas últimas três décadas, com o aumento da pressão por responsabilizar executivos por ilícitos empresariais, houve uma mudança importante na jurisprudência dos Tribunais Regionais e da própria Suprema Corte em relação às responsabilidades de D&Os (directors and officers, o que pode ser traduzido para diretores e administradores).[15]Orbach entende que, embora a atribuição de responsabilidade pelo antitruste para indivíduos ainda estejam muito focadas no envolvimento direto na conduta, o desenvolvimento paralelo de outras legislações norte-americanas reforça as expectativas de que haja novos padrões de responsabilidade impostos aos D&Os.[17] É de se notar que o autor nem mesmo questiona a responsabilidade atribuída a pessoas diretamente envolvidas no ilícito, mas busca expandi-la também para pessoas com poder de influenciar a cultura da empresa. No âmbito da União Europeia, a Council Regulation No 1/2003 não permite que a Comissão imponha sanções administrativas a pessoas naturais[18]. Essa abordagem, porém, é criticada por contrastar com aquela levada a cabo por algumas das Autoridades de Concorrência Nacionais Europeias, tais como Dinamarca, Portugal e França[19]. Daí porque o Parlamento Europeu, em seus relatórios de revisão sobre a Política de Concorrência da União Europeia, já se manifestou a favor da introdução de sanções administrativas para pessoas físicas em casos de cartel em pelo menos duas ocasiões na última década[20].

No Reino Unido, em 2002, foi editado o Enterprise Act, que reformou a lei de defesa da concorrência justamente para incluir a possibilidade de aplicação de sanções administrativas a pessoas físicas pela prática de cartel. A partir dessa alteração legislativa, a Competition and Markets Authority (CMA) adquiriu a competência de impor as chamadas Competition Disqualification Orders (CDOs) e Competition Disqualification Undertakings (CDUs) que podem desqualificar pessoas físicas a atuarem como diretores de empresas no Reino Unido por até quinze anos. A importância das CDOs e das CDUs na persecução de ilícitos concorrenciais é amplamente destacada na literatura especializada[21]. Ainda que seletivo e limitado, este breve apanhado mostra que não apenas há um reconhecimento internacional da importância de se também aplicar penalidades antitruste a pessoas físicas, mas também uma tendência de ampliação desse tipo de responsabilização. 3. Da dosimetria das penas no caso concreto Após o pedido de vistas que formulei neste PA, manifestei-me, no âmbito da 200ª Sessão Ordinária de Julgamento, a favor de proposta que cria parâmetros para metodologia do cálculo da sanção aplicada às pessoas naturais, conforme voto-vista lançado nos autos do Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 (SEI 1100732).

Conforme expliquei naquela ocasião, a proposta busca dar maior previsibilidade e segurança jurídica aos julgados do Conselho, e não consiste em uma imposição de metodologia para o cálculo da multa aplicada às pessoas naturais em casos de cartel. Sua proposição e eventual utilização de modo algum retiram a liberdade concedida pelo ordenamento jurídico aos Conselheiros deste Tribunal de empregar outras metodologias, de acordo as circunstâncias específicas de cada caso concreto, desde que dentro dos parâmetros legais. Entendo, no entanto, que não seria pertinente a aplicação da nova metodologia no presente processo. Em primeiro lugar, o presente processo investiga as mesmas condutas do PA Originário, no qual houve a condenação de Representados, com base na metodologia estabelecida no referido voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira. Em segundo lugar, houve celebração de Termos de Compromisso de Cessação relacionados à conduta investigada, que igualmente não levam em consideração os parâmetros estabelecidos na nova metodologia para dosimetria de penas para pessoas naturais. Nesse sentido, acompanho a dosimetria proposta pelo voto-relator, que segue entendimento do CADE no tocante à aplicação da Lei nº 8.884/1.994 para dosimetria de penas de pessoas físicas não administradoras e da Lei nº 12.529/2011 para as penas de pessoas físicas administradoras.

Constato, ademais, que os valores de multas propostas estão em linha com o que foi adotado no voto vencedor no PA Originário no tocante à dosimetria das multas. 4. Dispositivo Ante o exposto, acompanho o eminente relator para: (i) condenação dos seguintes Representados por infração à ordem econômica, nos termos do artigo 20, I, c/c art. 21, incisos I, III e VIII, da revogada Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, I, c/c §3º, I, a, c e d, da ora vigente Lei nº 12.529/2011, com aplicação de multa: a. Albano de Abreu Lima Júnior – 150.000 UFIR; b. Evandro Luiz Idalgo Oliveira – 150.000 UFIR; c. João Alberto Gomes – 250.000 UFIR; d. José Roberto Bossolani – 200.000 UFIR; e. Márcio Antônio Simões Rocha – R$ 1.016.315,37; f. Marco Aurélio Caviola – 200.000 UFIR; g. Roberto Moure de Held – 200.000 UFIR; e h. Valdiney Barboza Bonfim – 250.000 UFIR; (ii) arquivamento em relação aos Compromissários Arteche EDC Equipamentos e Sistemas S.A. (atual denominação de Arteche do Brasil Ltda.) e das pessoas físicas Ailton Fabiano Vendramini, Alexandre Kiste Malveiro, Amauri Deger Jr., Angélica Maria Angelhag, Carlos Eduardo de Almeida Fabbro, Carlos Alberto Alvim de Almeida Prado, Franco Bechere, José Wagner Dêgelo, Kasutomo Matsushita, Lázaro Ricardo de Macedo Coutinho, Luis Eduardo Gonçalves Bucciarelli, Marcelo Machado e Renato de Souza Meirelles Neto, em vista do cumprimento dos Termos de Compromisso de Cessação;

(iii) arquivamento do processo administrativo, em razão do óbito, em relação aos Compromissários Nádia Aparecida dos Santos Rezende (cf. SEI 0956393) e Kasutomo Matsushita (cf. SEI 0408659). É o voto. Victor Oliveira Fernandes Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] Conforme afirma a Superintendência-Geral na Nota Técnica de Instauração do presente Processo Administrativo (SEI 0211935): “A decisão de proceder-se à investigação dessas novas pessoas físicas e jurídicas em um novo processo específico justifica-se pelo fato de o Processo Originário já estar em trâmite há aproximadamente dez anos e contar com cerca de setenta Representados em seu polo passivo, razões abarcadas pelo disposto no art. 148, II, do Regimento Interno do Cade (RICade). Assim, em atenção ao princípio da eficiência e celeridade, e de modo a evitar que a inclusão de novos investigados em seu polo passivo prolongue ainda mais o seu desfecho, bem como para se dar a devida oportunidade de defesa e contraditório a esses novos Representados, que poderiam ser prejudicados ao ingressarem no processo anteriormente constituído já em fase tardia, sugere-se tal medida.” [2] Trata-se dos TCCs celebrados por Arteche EDC Equipamentos e Sistemas S.A.

(atual denominação de Arteche do Brasil Ltda.) e pelas pessoas físicas Ailton Fabiano Vendramini, Alexandre Kiste Malveiro, Amauri Deger Jr., Angélica Maria Angelhag, Carlos Eduardo de Almeida Fabbro, Carlos Alberto Alvim de Almeida Prado, Franco Bechere, José Wagner Dêgelo, Kasutomo Matsushita, Lázaro Ricardo de Macedo Coutinho, Luis Eduardo Gonçalves Bucciarelli, Marcelo Machado e Renato de Souza Meirelles Neto. [3] Cf., por exemplo, os seguintes votos do Conselheiro Sérgio Ravagnani: (i) Documento SEI nº 0828414 (Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90); (ii) Documento SEI nº 0863089 (Processo Administrativo 08700.009879/2015-64); (iii) Documento SEI nº 0865596 (Processo Administrativo nº 08700.006065/2017-30); (iv) Documento SEI nº 0888507 (Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59); (v) Documento SEI nº 0928303 (Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60); (vi) Documento SEI nº 0974226 (Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63). [4] Documento SEI nº 0828510 (Voto no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90). [5] Cf. explica o Conselheiro Sérgio Ravagnani: “Assim, na aplicação da norma do inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, o intérprete deverá identificar o tipo societário da empresa para definir quem são os seus administradores: quando se tratar de empresa constituída sob a forma de sociedade anônima, estarão sujeitos a pena de multa os administradores identificados no art. 138 da Lei nº 6.404/1976;

se constituída na forma de sociedade limitada, os administradores identificados no art. 1.060 do Código Civil; se constituída na forma de sociedade em comandita por ações, os administradores identificados no art. 1.091 do Código Civil; e assim por diante.” Documento SEI nº 0828510 (Voto no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90). [6] Vide Documento SEI nº 1055294 (Voto no Processo Administrativo nº 08700.003396/2016-37). [7] Vide os seguintes votos da Conselheira: (i) Documento SEI nº 0862129 (Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90); e (ii) Documento SEI nº 0920642 (Processo Administrativo nº Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15). [8] Cf., por exemplo, os seguintes votos da Conselheira: (i) Documento SEI nº 1056048 (Processo Administrativo nº 08700.003396/2016-37); (ii) Documento SEI nº 1034844 (Processo Administrativo nº 08700.003718/2015-67); e (iii) Documento SEI nº 1039646 (Processo Administrativo nº 08700.001094/2016-24). [9] O Memorial do Ministério Público Federal e o Voto do Conselheiro Luiz Hoffmann no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (Documentos SEI nº 0846905 e nº 0919352, respectivamente) defendem a responsabilização das pessoas físicas não administradoras, em resposta à divergência aberta pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani. [10] Por todos, cf.

Processo Administrativo 08012.009088/1999-48, voto-relator do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva e, no período mais recente, Processo Administrativo 08012.001591/2004-47, voto-relator da ex-Conselheira Ana Frazão. [11] Processo Administrativo nº 08012.001003/2000-41, voto-relator da ex-Conselheira Ana Frazão, julgado em 12/03/2013 [12] A punição administrativa de pessoas físicas é defendida por parte significativa da literatura sobre níveis ótimos de enforcement antitruste. A esse respeito, cf. WILS, Wouter P.J. The Optimal Enforcement of EC Antitrust Law. Essays in Law & Economics. Kluwer, 2002, p. 253 (“problems could be solved by combining corporate sanctions with individual penalties imposed on the responsible decision makers or actors within the firm [and] [a]dding individual penalties could solve…the problems of firms being unable to control their agentes”). e GINSBURG, Douglas H.; WRIGHT, Joshua D. Antitrust Sanctions. Competition Policy International, v. 6, n. 2, p. 3–39, 2010 (“shifting incremental cartel sanctions away from corporations and toward the individuals who engage in price-fixing or are responsible for monitoring antitrust compliance will enhance deterrence”). [13] OCDE. Policy Roundtables – Cartel Sanctions against Individuals, 2005, p. 7-8. [14] OCDE. Sanctions in Antitrust Cases – Background Paper by the Secretariat, 2016, p. 31. [15] ORBACH, Barak. D&O Liability for Antitrust Violations. Santa Clara Law Review. Santa Clara, v. 59, n. 3, 2020, p.

558-559. [16] ORBACH, Barak. D&O Liability for Antitrust Violations. Santa Clara Law Review. Santa Clara, v. 59, n. 3, 2020, p. 558-550. [17] ORBACH, Barak. D&O Liability for Antitrust Violations. Santa Clara Law Review. Santa Clara, v. 59, n. 3, 2020, p. 559. [18] COMISSÃO EUROPEIA. Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty Official Journal L 1, 04.01.2003, p.1-25 [19] WHELAN, Peter. Reforming The European Commission’s Enforcement of Cartel Law: The Case For Individual Administrative Sanctions. CPI Antitrust Chronicle August, v. 2, n. 1, p. 37–47, 2022, p. 39–40. [20] WHELAN, Peter. Reforming The European Commission’s Enforcement of Cartel Law: The Case For Individual Administrative Sanctions. CPI Antitrust Chronicle August, v. 2, n. 1, p. 37–47, 2022, p. 39–43 (“The European Parliament, in resolutions adopted concerning the European Commission’s Annual Report on Competition Policy, has in two recent consecutive years advocated in favor of introducing individual administrative cartel sanctions to complement those that already exist with respect to legal persons”). [21] Por todos, cf. CALISKAN, Samet. Individual Behaviour, Regulatory Liability, and a Company's Exposure to Risk: The Deterrent Effect of Individual Sanctions in UK Competition Law. Journal of European Competition Law & Practice,2019, Vol. 10, 6, pp. 386 – 393.