Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Distribuição e Controle de Energia Elétrica

SEI/CADE - 1107250 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14 [Apartado de Acesso Restrito 08700.004512/2016-35] Representante: Cade ex officio Representados(as): Arteche do Brasil Ltda., Ailton Fabiano Vendramini, Albano de Abreu Lima Junior, Alexandre Kiste Malveiro, Amauri Deger Junior, Angélica Maria Soto Sepulveda Angelhag, Carlos Eduardo de Almeida Fabbro, Carlos Alberto Alvim de Almeida Prado, Evandro Luiz Idalgo Oliveira, Franco Bechere, João Alberto Gomes, José Roberto Bossolani, José Wagner Degelo, Kasutomo Matsushita, Lazaro Ricardo de Macedo Coutinho, Luis Eduardo Gonçalves Bucciarelli, Marcelo Machado, Márcio Antônio Simões Rocha, Marco Aurélio Caviola, Nadia Aparecida dos Santos Rezende, Renato de Souza Meirelles Neto, Roberto Moure de Held e Valdiney Barboza Bonfim. Advogados(as): Marcelo Procópio Calliari, Tatiana Lins Cruz, Pedro S. C. Zanotta, Rodrigo Orlandini, Aurélio Marchini Santos, Mauro Grinberg, Karen Caldeira Ruback, Beatriz Malerba Cravo, Mauricio Schaun Jalil, Gilberto Andrade Junior, Alexandre Ditzel Faraco, Marcos Drummond Malvar, Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch, Eduardo Saldanha, Rodolfo Stadtlober, Antonio Carlos de Paulo Morad, Thomas Benes Felsberg e outros. Relator(a): Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO.

CARTEL NO MERCADO DE COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS DESTINADOS À TRANSMISSÃO E A DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DO SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA NACIONAL. PROCESSO ORIGINADO DE PROCESSO ANTECEDENTE. PREJUDICIAL DE MÉRITO E QUESTÕES PRELIMINARES AFASTADAS. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. COMPROVAÇÃO DA CONDUTA. CONDENAÇÃO. 1. Processo Administrativo instaurado para analisar novos indícios de condutas anticoncorrenciais empreendidas no âmbito do mesmo cartel já investigado no PA Originário nº 08012.001377/2006-52, que teriam sido praticadas por outras pessoas físicas e jurídicas que não integravam o polo passivo. 2. Prejudicial de mérito e questões preliminares afastadas. Os representados foram devidamente notificados, em observação ao princípio da ampla defesa e contraditório. O exame das provas, indícios e demais informações prestadas pelos beneficiários e compromissários permitiram identificar a participação dos envolvidos no cartel ora investigado. 3. Inexistência de prescrição. Configura como causa interruptiva da prescrição qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato, independente se o investigado integrou o polo passivo. Neste caso, a notificação ou intimação do investigado se constitui como segunda causa de interrupção da prescrição, nos termos da Lei 9.873/1999, com amparo em jurisprudência do STF. 4. Mérito. Comprovação do cartel, com atuação em todo país, com duração de mais de uma década.

Conjunto probatório demonstra a existência de acordos para divisão de mercado, de lotes de licitação e de produtos e para fixação de preços. 5. Condenação. Aplicação do art. 45, da Lei 12.529/2011. Arquivamento do processo administrativo em relação aos compromissários, de acordo com o art. 85, § 9º, da Lei nº 12.529/2011. Sumário I. BREVE RELATÓRIO II. PRELIMINARES II.1. Da ilegalidade ou nulidade dos Acordos de Leniência II.2. Da nulidade da notificação II.3. Da insuficiência de provas e da Ilegitimidade passiva II.4. Da presunção de inocência e ônus probatório II.5. Da acusação genérica e ausência de individualização e discriminação das condutas investigadas II.6. Da restrição à ampla defesa por falta de acesso a documentos II.7. Da necessidade de comprovação de culpa ou dolo II.8. Do litisconsórcio passivo necessário II.9. Da incorreta definição do mercado relevante II.10. Da excessiva duração do processo II.11. Da prescrição II.11.1. Prazo prescricional a partir da cessão da prática III. MÉRITO III.1. Breves considerações sobre cartéis em licitações III.2. Caracterização e comprovação da existência do cartel III.3. Individualização da conduta III.3.1. Albano de Abreu Lima Junior III.3.2. Evandro Luiz Idalgo Oliveira III.3.3. João Alberto Gomes III.3.4. José Roberto Bossolani III.3.5. Marcio Antônio Simões Rocha III.3.6. Marco Aurelio Caviola III.3.7. Nadia Aparecida Dos Santos III.3.8. Roberto Moure de Held III.3.9. Valdiney Barboza Bonfim IV. DOSIMETRIA IV.1.

Dos critérios aplicados ao caso concreto IV.2. Das multas V. CONCLUSÃO VI. DISPOSITIVO I. BREVE RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 17.06.2016 por como desmembramento do Processo Administrativo Originário n° 08012.001377/2006-52 (“PA Originário”). O presente Processo Administrativo foi instaurado por meio de Nota Técnica nº 61/2016 (SEI 0211798) acolhida pelo Despacho SG nº 18/2016 (SEI 0211818) publicado no DOU em 20.06.2016. O PA Originário foi instaurado por meio de Nota Técnica de fl. 318 (SEI 0007705) acolhida pelo Despacho SG nº 163/2006 (SEI 0007705, fl. 320) de 07.03.2006, para apurar suposta prática de cartel mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e a distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência nacional. O PA Originário foi julgado pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica na 137ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 13.02.2019. O voto do Conselheiro Relator João Paulo de Resende prevaleceu quanto à materialidade da conduta e participação dos representados, vencido apenas no tocante à dosimetria das multas pelo Conselheiro Paulo Burnier da Silveira.

Por meio do Despacho SG n° 18/2016 (SEI 0211818), o PA Originário foi desmembrado, dando origem ao Processo Administrativo ora analisado, com o escopo de analisar novos indícios de condutas anticoncorrenciais empreendidas no âmbito do mesmo cartel já investigado no PA Originário, mas que teriam sido praticadas por outras pessoas físicas e jurídicas que não integravam o polo passivo. Os Representados neste Processo Administrativo são a pessoa jurídica ARTECHE EDC EQUIPAMENTOS E SISTEMAS S/A e as seguintes pessoas físicas: (i) AILTON FABIANO VENDRAMINI – Gerente Comercial da VA Tech / Schneider; (ii) ALBANO DE ABREU LIMA JUNIOR – Gerente de Vendas da ABB; (iii) ALEXANDRE KISTE MALVEIRO – Gerente de Vendas e Marketing da ABB; (iv) AMAURI DEGER JUNIOR – Gerente Comercial da Arteche; (v) ANGELICA MARIA SOTO SEPULVEDA – Gerente de Vendas da ABB; (vi) CARLOS ALBERTO ALVIM DE ALMEIDA PRADO – Gerente de Vendas / Diretor Comercial não estatutário da VA Tech / Schneider; (vii) CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA FABBRO – Gerente Comercial da VA Tech / Schneider; (viii) EVANDRO LUIS IDALGO DE OLIVEIRA – Gerente de Contratos / Gerente de Unidade da ABB; (ix) FRANCO BECHERE – Gerente de Vendas / Marketing da Siemens; (x) JOAO ALBERTO GOMES – Gerente Geral / Gerente de Divisão da ABB; (xi) JOSE ROBERTO BOSSOLANI – Chefe de Vendas e de Sistemas de Transmissão / Gerente de Vendas da ABB; (xii) JOSE WAGNER DEGELO – Gerente Geral não estatutário da Siemens;

(xiii) KASUTOMO MATSUSHITA – Gerente Comercial da Alstom; (xiv) LAZARO RICARDO DE MACEDO COUTINHO – Gerente de Vendas da Alstom; (xv) LUIS EDUARDO GONCALVES BUCCIARELLI - Gerente de Vendas / Diretor Comercial não estatutário da VA Tech / Schneider; (xvi) MARCELO MACHADO – Superintendente Comercial da Alstom; (xvii) MARCIO ANTONIO SIMOES ROCHA – Diretor Gerente-Geral e administrador da Arteche; cargo desconhecido na VA Tech; (xviii) MARCO AURELIO CAVIOLA – Gerente de Vendas da ABB; (xix) NADIA APARECIDA DOS SANTOS – Gerente de Clientes / Contas da ABB; (xx) RENATO DE SOUZA MEIRELLES NETO – Diretor Comercial da Telvent; (xxi) ROBERTO KAZUO MATSUSHIMA – Diretor de Desenvolvimento de Negócios (xxii) ROBERTO MOURE DE HELD – Diretor Comercial da ABB; (xxiii) VALDINEY BARBOZA BONFIM - Coordenador de Vendas / Gerente de Cliente / Contas da ABB. Por ora do julgamento do PA Originário, o voto do Conselheiro Relator João Paulo de Resende descreveu a dinâmica geral do cartel investigado da seguinte forma (SEI 0583001): 111. Em razão da alta complexidade em termos de funcionamento e organização deste cartel, traço inicialmente um breve panorama da sua dinâmica geral, para então detalhar esses diversos mecanismos e como eles se articularam ao longo do tempo, permitindo a realização e implementação dos acordos para fixação de participações de mercado, preços e níveis de preço, bem como divisão de mercado e alocação de projetos. 112. Essa complexidade é explicada por diversos fatores.

Dentre eles destaca‐se a longevidade do cartel, o qual durou pelo menos dez anos (possivelmente até mais), como restará demonstrado ao fim deste voto, somada à sua ocorrência em um período de mudanças relevantes no mercado nacional de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Esse primeiro fator pode ser entendido como uma razão direta para a coexistência de uma dinâmica nacional e outra internacional de acordos anticompetitivos, as quais estavam intimamente interligadas. 113. Em outras palavras, eram feitos acordos pelas matrizes internacionais das empresas envolvidas, como também por suas filiais nacionais, envolvendo, neste caso, também empresas de capital nacional. As duas instâncias dialogavam para “harmonizar" seus acordos e eventualmente decidir qual prevaleceria. Ademais, havia uma contabilização dos acordos locais no nível internacional. 114. Outro fator relevante a ser destacado é o fato de que as empresas brasileiras ou internacionais com filiais no Brasil, na maioria das vezes, não produziam todos os produtos que compunham uma subestação AIS ou, ainda que produzissem, alguns dos equipamentos tinham relevância muito mais significativa que outros em termos de faturamento.

Possivelmente por essa razão, somada ao fato de que as concessionárias (principais clientes neste mercado) normalmente compravam os equipamentos individuais e montavam elas próprias o sistema integrado, os acordos locais eram feitos por produtos e antecederam os acordos gerais, já estando estabelecidos quando do início destes. 115. Esses outros fatores citados explicam a coexistência de acordos gerais para pacotes e projetos, originários tanto do nível internacional do cartel como do nacional, com acordos específicos para produtos ou conjuntos de produtos (equipamentos que compunham as subestações AIS) estes realizados exclusivamente a nível local, os quais, como já afirmado, não apenas antecederam os chamados “acordos gerais” como subsistiram a eles. Tais acordos eram organizados nas chamadas “mesas”. Cada mesa era destinada à discussão de um produto específico e seus participantes variavam, de acordo com quais equipamentos AIS a empresa produzisse ou priorizasse. As mesas eram relativamente autônomas, possuindo cada qual sua própria organização e modo de funcionamento (regras, siglas, penalidades, periodicidade de encontros etc.), sendo precisamente esta configuração que levou a SG/Cade a inicialmente entender que haveria diversos pequenos cartéis. Contudo, embora relativamente autônomas, as mesas também eram interdependentes entre elas e com os acordos gerais, havendo links, trade‐offs e compensações, como será explicado mais detalhadamente adiante.

O presente Processo Administrativo foi instaurado a partir de nova contribuição apresentada pelos Beneficiários da Leniência (“Contribuição Beneficiária 2015”) por meio de nova contribuição documental (SEI 0093653, 0093668 e 0093675) que contém um significativo volume de inéditas evidências relacionadas à atuação do suposto cartel, bem como detalhes e esclarecimentos complementares ao que já havia sido anteriormente relatado e apresentado. Nesse sentido, os novos fatos apresentados pela Contribuição Beneficiária 2015 apontariam que os Representados teriam acordado a fixação de preços e manutenção das quotas de participação de mercado estipuladas para cada empresa pelo conluio, implementadas por meio da apresentação de propostas de cobertura e supressão de propostas, rotatividade na apresentação de propostas e mecanismos de compensação, como a realização de subcontratações. Ademais, foram celebrados nove Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) no curso (i) do PA Originário, (ii) do presente Processo Administrativo, e (iii) do Processo Administrativo nº 08700.005146/2015-51 (de relatoria do Conselheiro Sérgio Ravagnani e pendente de julgamento), cujos conteúdos aproveitam ao presente processo. Nesse sentido, confronte-se a Tabela 5 do Parecer SG (Nota Técnica nº 113/2021, § 28).

Tendo em vista a homologação de Termos de Compromisso de Cessação – TCCs e/ou adesões a TCCs com o Cade, o presente Processo Administrativo encontra-se atualmente suspenso em relação aos Representados listados na tabela abaixo (Nota Técnica SG nº 113/2021, § 2º): Representados TCC/Adesão (N° SEI) ARTECHE DO BRASIL LTDA. (atual Arteche EDC Equipamento e Sistemas S.A.) 0354009 AILTON FABIANO VENDRAMINI 0406421 ALEXANDRE KISTE MALVEIRO 0238955 AMAURI DEGER JUNIOR 0354009 ANGELINA MARIA ANGELHAG 0238955 CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA FABBRO 0406421 CARLOS ALBERTO ALVIM DE ALMEIDA PRADO 0406421 FRANCO BECHERE 0406421 JOSÉ WAGNER DÊGELO 0406421 KASUTOMO MATSUSHITA 0266963 LAZARO RICARDO DE MACEDO COUTINHO 0266845 LUIS EDUARDO GONÇALVES BUCCIARELLI 0406421 MARCELO MACHADO 0266746 RENATO DE SOUZA MEIRELLES NETO 0294670 Fonte: SG (Tabela 3 do Nota Técnica nº 113/2021). II. PRELIMINARES Os Representados Arteche do Brasil Ltda. e Amauri Deger Junior (SEI 0295160), Carlos Prado (SEI 0294516), Carlos Eduardo de Almeida Fabbro (SEI 0294508), Evandro Luis Idalgo de Oliveira (SEI 0258629), Franco Bechere (SEI 0294550), João Alberto Gomes (SEI 0249487), Jose Roberto Bossolani (SEI 0291155), José Wagner Dêgelo (SEI 0294542), Marcio Antonio Simoes Rocha (SEI 0291050), Marco Aurelio Caviola (SEI 0288908), Nadia Aparecida Dos Santos (SEI 0247738), Roberto Moure De Held (SEI 0256311), Valdiney Barboza Bonfim (SEI 0288911) suscitaram, como preliminares de mérito, alegações referentes à:

(i) suposta nulidade do Acordo de Leniência e, consequentemente, de todos os atos subsequentes da SG relacionados ao acordo; (ii) suposta nulidade do Despacho e da Nota Técnica por imputação genérica aos Representados; (iii) prejudicial de mérito de suposta prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública; (iv) suposta ilegalidade do desmembramento do PA Originário; (v) suposta impossibilidade de inversão do ônus da prova; (vi) suposta presunção de inocência e ônus probatório. Além disto, os Representados Carlos Prado (SEI 0294516), Carlos Eduardo de Almeida Fabbro (SEI 0294508), Franco Bechere (SEI 0294550), José Wagner Dêgelo (SEI 0294542) solicitaram o arquivamento do presente processo em decorrência da ausência de provas acerca de suas participações em alegado cartel no mercado brasileiro de produtos de energia elétrica. Por conseguinte, passa-se a analisar a seguir as preliminares supramencionadas. I.1. Da ilegalidade ou nulidade dos Acordos de Leniência Os Representados contestam a legalidade dos Acordos de Leniência por entenderem que (i) a Beneficiária era líder do suposto cartel e por isso não seria possível a celebração do Acordo de Leniência, conforme artigo 35-B, § 1º, da Lei 8.884/94; (ii) não cessação da conduta após o acordo; (iii) inclusão de novos Beneficiários posteriormente ao primeiro Acordo de Leniência, sendo que somente a primeira empresa a se qualificar poderia se beneficiar do mesmo acordo, conforme previsão do art.

35-B, inciso I, da Lei 8.884/94 e o seu correspondente na Lei 12.529/11, o artigo 86, § 1º, inciso I; (iv) falta de colaboração ou colaboração não plena dos Beneficiários. A SG rebateu estes argumentos alegando que carecem de razão, uma vez que os Beneficiários cumpriram todos os requisitos legais para fundamentar a assinatura dos acordos e aditivos, além de entender que não deve prosperar a suposição de uma Beneficiária exercer o papel de liderança no cartel porquanto as partes desempenharam papeis equivalentes. Informou, ainda, que os Beneficiários foram os primeiros a confessarem a participação no ilícito, a se qualificarem, bem como cessar o envolvimento na infração noticiada que, até então, a SDE não tinha conhecimento, além de colaborar com a investigação. Ademais, a SG esclareceu que um suposto descumprimento de quaisquer das cláusulas de um acordo de leniência produziria efeitos apenas na esfera jurídica da leniente e não a nulidade do acordo ou algum impedimento para que a Administração instaurasse qualquer procedimento para investigar indícios de infração à ordem econômica. Quanto à acusação de que a Beneficiária não teria cessado a prática das condutas denunciadas, ressaltou que o Acordo de Leniência foi celebrado em 2005, então os supostos indícios de que o cartel ainda estaria em atividade de 2006 não seriam relacionados aos fatos já denunciados pela Beneficiária.

Isto é, após a instauração do Processo Administrativo e em atenção ao dever de continuar colaborando, as Signatárias levaram ao conhecimento da autoridade antitruste mais informações, o que implicou na celebração de novos acordos de leniência, quais sejam: (i) Acordo de Leniência nº 01/2008; (ii) Acordo de Leniência nº 04/2010; (iii) Aditivo ao Acordo de Leniência nº 01/2005, assinado em 13.12.2010; (iv) e Aditivo ao Acordo de Leniência nº 01/2008, assinado em 13.12.2010. Portanto, a obrigação de cessação de prática de conduta anticompetitiva recairia somente em relação aos fatos descritos ao Acordo de Leniência nº 01/2005, uma vez que foram os fatos conhecidos e denunciados à época. Ainda, a SG rechaçou a alegação de nulidade do acordo em decorrência da inclusão de novos Beneficiários com fundamento na Portaria do Ministério da Justiça nº 456/2010 (art. 60, §1º), previsto no art. 198, §1º e §2º do RI-Cade, que preveem a possibilidade de aditamentos. Ressaltou que a celebração de aditivos decorre do próprio dever dos Beneficiários de permanecer contribuindo para o esclarecimento dos fatos, o que se justifica pela própria complexidade do cartel ora investigado.

A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”) também opinou pelo indeferimento desta questão preliminar e, por sua vez, asseverou que os indícios que demonstrariam que o suposto cartel ainda estaria em atividade no início de 2006 não são relacionados aos fatos denunciados e objeto do Acordo de Leniência nº 01/2005, além de observar que a inclusão de novos Beneficiários posteriormente ao primeiro Acordo de Leniência foi regulamentado pela Portaria do Ministério da Justiça nº 456/2010 (art. 60, §1º). Ademais, a PFE entendeu que não é razoável o argumento de falta de colaboração no sentido de exigir que os Beneficiários tenham conhecimento da integralidade da suposta conduta anticompetitiva de outros participantes. Diante da alegação dos Representados de que o conjunto probatório seria frágil pelas evidências obtidas advirem de Acordo de Leniência e dos Termos de Compromisso de Cessação - TCCs, o Ministério Público Federal (“MPF”) destacou que, conforme a experiência nacional e internacional no combate a cartéis, sobressai a importância da utilização de provas indiretas, bem como considerou que todas as provas têm valor relativo, não havendo, portanto, uma hierarquia entre elas. Ainda, observou que a materialidade do cartel já foi objeto de análise pelo Cade e, nesse sentido, considerou que as alegações prefaciais não merecem prosperar. A partir da leitura das normas previstas pelos art. 86, § 6º da Lei nº 12.529/2011 c/c art.

197, § 1º, § 2º do Regimento Interno do Cade (“RI-Cade”), assim como do Guia “Programa de Leniência Antitruste do Cade”, denota-se, a partir da previsão legal do Acordo de Leniência. que quando o proponente do Acordo de Leniência for uma empresa, os efeitos deste serão estendidos às pessoas físicas e jurídicas do mesmo grupo econômico, quando a adesão for realizada em conjunto ou, se em momento subsequente, quando admitida pela autoridade, conforme se infere do RI-Cade: 198. Podem ser proponentes de acordo de leniência pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica e que preencham, cumulativamente, os seguintes requisitos: (...) § 1º Serão estendidos os efeitos do acordo de leniência às empresas do mesmo grupo, de fato ou de direito, e aos seus dirigentes, administradores e empregados e ex-empregados envolvidos na infração, desde que firmem o respectivo instrumento em conjunto com a pessoa jurídica proponente. § 2º A adesão ao acordo assinado pela proponente, mesmo que formalizada em documento apartado e em momento subsequente, quando admitida pela autoridade, segundo critério de conveniência e oportunidade, terá o mesmo efeito da assinatura em conjunto. A permissão para a adesão ao Acordo de Leniência está clara no texto da lei, portanto. Ademais, tal entendimento está em consonância com o propósito do Programa de Leniência, objetivando detectar, investigar e punir infrações contra a ordem econômica.

Para tanto, a Lei n° 12.529/2011 incentiva a cooperação de pessoas físicas e jurídicas que forem autoras, de modo que resulte a identificação dos demais envolvidos na infração e a obtenção de informações e documentos que a comprovem. Com efeito, para se alcançar este objetivo, os Beneficiários têm o dever de permanente contribuição para o esclarecimento dos fatos, o que descaracteriza a alegação dos Representados sobre a falta de colaboração plena. Ante o exposto, acompanho entendimento da SG, PFE e MPF, e entendo que deve ser afastada a preliminar arguida pelas Representadas acerca da suposta nulidade dos Acordos de Leniência. II.2. Da nulidade da notificação Os Representados alegaram que houve a violação de seus direitos quanto à ampla defesa e contraditório e, assim, sucessivamente, ao princípio do devido processo legal, uma vez que (i) a notificação de instauração de Processo Administrativo teria deixado de encaminhar documentos necessários à defesa; (ii) não houve a citação pessoal de um Representado. Por sua vez, a SG entendeu que não há de se falar em cerceamento de defesa, conforme apontou na Nota Técnica nº 17 (SEI 0305462), uma vez que:

“observa-se que a notificação de Processo Administrativo foi acompanhada de cópia da Nota Técnica nº 61/2016 (SEI 0211768) e Despacho SG nº 18/2016 (SEI 0212317), que consistem nos documentos essenciais em que a autoridade aponta os indícios robustos de infração à ordem econômica que fundamentaram a instauração de Processo Administrativo, o que, por si só, já possibilita aos Representados o pleno exercício ao seu direito constitucional de ampla defesa.”. A SG respaldou-se, ainda, em precedentes do Cade que mencionam inexistir obrigatoriedade do envio da Nota Técnica de instauração anexa à notificação das Representadas, conforme art. 33, § 1º da Lei nº 8.884/94[1]. Por fim, a SG defendeu não há de se falar em vício quanto à citação, porquanto é inconteste que o Representado Márcio Rocha, após citado, apresentou procuração nos autos (SEI 0250608) e também defesa tempestiva (SEI 0291050). A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”) sugeriu, também, o indeferimento desta preliminar, diante da constatação de que “a lei antitruste prevê apenas que a notificação deva ser instruída da decisão de instauração do processo administrativo, exigência mais do que atendida pelo encaminhamento da própria nota técnica de instauração e o despacho de sua aprovação. Entendeu, ainda, que não há de se falar em cerceamento de defesa por falta de acesso ao conjunto probatório que compõe os autos, porquanto os Representados solicitaram vistas dos autos, sendo devidamente atendidos.

No mesmo sentido opinou o Ministério Público Federal (“MPF”), que sugeriu o indeferimento da preliminar. Conforme dispõe o art. 280 do Código de Processo Civil, as citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais. No âmbito deste Conselho, a notificação é o equivalente à citação, porquanto é ela quem dá ciência ao Representado do processo para que ele possa se manifestar e apresentar defesa. Por conseguinte, a notificação seria nula, conforme sustentam os Representados, se não houvesse observado as prescrições legais, que se encontram no §§ 1º e 2º do art. 70 da Lei n° 12.529/2011. Entretanto, ante os elementos constantes nos autos e as razões trazidas nos Pareceres supramencionados, entendo que a notificação foi realizada de forma regular, de modo que não vislumbro existir qualquer vício no procedimento em questão. Dessa forma, acompanho entendimento da SG, PFE e MPF, e indefiro esta preliminar. II.3. Da insuficiência de provas e da Ilegitimidade passiva Os Representados defenderam que os documentos apresentados nos autos não configurariam provas de sua participação nas condutas investigadas, bem como alegam que os e-mails juntados aos autos não são documentos capazes de demonstrar a participação nos fatos das condutas investigadas. Nesse diapasão, a SG esclareceu que em fase de instrução probatória não é exigível a comprovação de existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta.

Dessa forma, ressaltou que descabe um juízo sobre a comprovação das infrações, cabendo à SGa investigação dos indícios de autoria que justifiquem a inclusão dos acusados no polo passivo do processo administrativo. Os Representados destacaram também que, além da insuficiência de provas, não haveria que se falar em configuração de participação em razão de serem meros funcionários, sem poder decisório nas respectivas empresas. Por fim, a SG pontuou que, conforme previsão do art. 15 da Lei nº 8.884/94 e do art. 31 da Lei nº 12.529/2011, a Lei de Defesa da Concorrência aplica-se a qualquer pessoa física ou jurídica,sugerindo o indeferimento da preliminar. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”) recomendou o indeferimento da preliminar arguida. Por sua vez, ressaltou que a Nota Técnica da SG indicou os indícios de possível participação dos Representados, o que afasta a ausência de ligitimatio ad causam. E, por outro lado, entendeu que não haveria justificativa para que apenas sócios e/ou administradores sejam responsabilizados por terem estes “poder e influência nas decisões” como os Representados alegam, indicando que a Lei nº 12.529/2011 previu penas tanto às pessoas jurídicas quanto às pessoas físicas.

Em relação à ilegitimidade passiva em função das pessoas físicas não serem do alto escalão da empresa, o Ministério Público Federal (“MPF”) considerou que uma empresa não é uma engrenagem para cometimento de crimes e que a relação de trabalho é caracterizada pela pessoalidade. A partir de tais pressupostos, concluiu que houve consciência e adesão da pessoa física funcionária à da pessoa jurídica, pugnando pelo indeferimento da preliminar . Como se infere dos pontos acima, não se deve confundir o conjunto indiciário apresentado no início e no curso da investigação, o qual a SG reputou suficiente para inclusão dos Representados no polo passivo, com a suficiência para comprovar a materialidade da participação, o que deve ser verificado ao momento do julgamento. Portanto, uma vez existente documentação suficiente que tenha respaldado a investigação dos Representados, considero que deve ser afastada a referida preliminar. A seu turno, a suficiência da documentação para comprovar a materialidade da participação será auferida no momento da análise de mérito do presente julgamento. II.4. Da presunção de inocência e ônus probatório Os Representados afirmam que compete à Administração Pública a responsabilidade pelo onus probandi do presente processo e que a autoridade antitruste deve comprovar o envolvimento das partes no suposto cartel, não cabendo a estes, desta forma, atestar a inocência.

Sustentaram, ainda, que estariam impossibilitados de produzir as provas necessárias, porquanto tratar-se-ia de exigir do Representado a “prova diabólica de fato negativo”. Nesse sentido, entendem que prevalece o princípio in dubio pro reo, uma garantia fundamental da presunção de inocência, que asseguraria a absolvição em caso de ausência ou insuficiência de provas. A SG, então, esclareceu que o processo administrativo foi instaurado com base em indícios e que o seu trâmite propiciou o exercício do contraditório e ampla defesa, que são também garantias constitucionais a serem observadas. Dessa forma, enquanto é ônus da SG/Cade investigar e apresentar indícios suficientes que justifiquem a investigação, cabe ao Representado apresentar sua defesa alegando eventual insuficiência da documentação. A PFE/CADE rejeitou também esta preliminar. Pontuou que cabe à autoridade antitruste o ônus de provar a conduta anticompetitiva, o que não implica a ausência do ônus a qualquer representado de apresentar defesa e produzir provas que o isente das alegações a ele imputada. Ressaltou que foi oportunizado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o que não se confunde com a exigência de produção de prova negativa.

Desse modo, uma vez que este processo administrativo foi instaurado com base em indícios robustos de participação do cartel ora já analisados no âmbito do PA Originário, tendo sido garantido aos Representados no curso do presente processo administrativo o amplo direito à defesa e ao contraditório, entendo que não ocorreu violação ao princípio da presunção de inocência. Por tais razões, indefiro a preliminar quanto à alegação de violação ao princípio da presunção de inocência. II.5. Da acusação genérica e ausência de individualização e discriminação das condutas investigadas De forma semelhante, os Representados questionaram a ausência de individualização da conduta na notificação, e alegaram se tratar de imputações genéricas, que violariam os princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, por, afinal, não ser possível rebater e apresentar defesa às acusações feitas. Argumentam, ainda, que a autoridade antitruste deveria indicar o nexo causal entre os fatos e documentos em relação à acusação imputada aos Representados. Diante disso, arguem que a imputação genérica ensejaria a nulidade da notificação, e, por consequência, de todo o Processo Administrativo.

A SG esclareceu (SEI 0305462) que tais questões arguidas não devem prosperar, porquanto a exigência da individualização das condutas imputadas às Representadas na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo provocaria a antecipação da decisão da autoridade antitruste, bem como informou que o processo administrativo é um meio em que se realiza a investigação para colher dados e informações até o encerramento da instrução. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”) rejeitou a preliminar em função de ausência de suporte legal por entender que os dispositivos legais e regimentais foram plenamente atendidos para a instauração do processo administrativo. O Ministério Público Federal (“MPF”) frisou que a Nota Técnica de instauração não tem finalidade de esgotar a instrução processual e que restaram claras as condutas atribuídas aos Representados, de forma a caracterizar a sua individualização, inexistindo ofensa à ampla defesa e do contraditório. Tal como ressaltado pela SG, entendo que a Lei de Defesa da Concorrência confere o caráter de investigação para se apurar indícios do suposto ilícito. Além de sobressair-se que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos que descreve, cabe a ela identificar os fatos e indícios em relação aos Representados que justifiquem a instauração do Processo Administrativo. Com efeito, nos termos do art.

146 do Regimento Interno do Cade, se extrai quatro elementos, cumulativos, para a instauração do processo administrativo: (i) indicação do representado; (ii) enunciação da conduta ilícita atribuída ao representado, indicando os fatos a serem apurados; (iii) indicação do preceito legal relacionado à infração sob exame e; (iv) determinação de notificação do representado para que se apresente sua defesa no prazo legal, especifique as provas que pretende produzir e, se for o caso, para que indique as testemunhas que deseja arrolar no processo. No tocante à indicação do Representados, incluindo a indicação do preceito legal relacionado à conduta investigada, extrai-se da Nota Técnica nº 61/2016 (SEI 0211789) tais elementos, conforme se observa no trecho abaixo: Diante da existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, v, c/c 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011, em face dos indivíduos e empresas elencados nas considerações finais supra. 293. Sugere-se, ainda, a expedição de notificações, nos termos do art. 70 da mesma Lei nº 12.529/2011, para que os doravante Representados apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias e, no mesmo prazo, especifiquem e justifiquem as provas que pretendem produzir, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do RI-Cade.

Caso haja interesse na produção de prova testemunhal, poderá ser indicado na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas a serem ouvidas na sede do Cade, conforme disposto no art. 155, §2º, do RI-Cade. Quanto à enunciação da conduta ilícita atribuída aos Representados e à indicação dos fatos a serem apurados, destaco o seguinte trecho Nota Técnica nº 61/2016 (SEI 0211789), o qual evidencia tais elementos: Diante de todo o exposto, verifica-se a existência de indícios robustos de condutas prejudiciais à livre concorrência praticadas no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência nacional, notadamente a discussão e celebração de ajustes entre concorrentes com a finalidade de fixar preços e condições de venda, dividir mercados e clientes, bem como combinar previamente preços e vantagens em licitações públicas e contratações privadas, condutas essas passíveis de enquadramento nos arts. 20, I, c/c 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, I, c/c §3º, I, a, c e d, da ora vigente Lei nº 12.529/2011, o que enseja a instauração de Processo Administrativo em desfavor das seguintes pessoas físicas e jurídicas:

(...) d) Alexandre Kiste Malveiro, por constituírem robustos indícios de sua suposta participação no conluio investigado os documentos identificados como Anexos 138, 145, 146, 147, 289, 291, 292, 312, 328, 331 e 334 da Contribuição Beneficiária 2015, além de suas próprias declarações constantes dessa Contribuição; (...) Assim, nota-se que a Nota Técnica nº 61/2016 Nota Técnica nº 61/2016 (SEI 0211798) acolhida pelo Despacho SG nº 18/2016 (SEI 0211818), atendeu todos os requisitos. Ante o exposto, restou verificada a individualização da conduta dos Representados. Nesse sentido, acompanho o entendimento da SG, PFE e MPF, e não acolho essa preliminar suscitada pelos Representados. II.6. Da restrição à ampla defesa por falta de acesso a documentos Os Representados sustentam que há fragilidade e contradição nas provas apresentadas em sede de Acordo de Leniência e de TCC, e que a falta de acesso aos documentos confidenciais caracterizaria violação ao exercício da ampla defesa, além de argumentar que é imprescindível o acesso ao investigado a todos os instrumentos necessários à sua defesa. Por sua vez, a SG rebateu tais questionamentos (SEI 0305462) esclarecendo que os documentos confidenciais devem ser mantidos em confidencialidade, conforme dispõe o artigo 51, II, e 53 do RI-Cade, assim como a Portaria MJ nº 456/2010, sob pena de divulgação de segredos de empresa que impliquem em divulgação de vantagem econômica para outros agentes econômicos.

A PFE/CADE e o MPF rejeitaram a preliminar arguida por concordarem com entendimento da SG. Nos termos do art. 49 do RI-Cade, o Cade adota tratamentos específicos aos autos, conferindo-lhes o caráter de (i) público, quando puderem ser acessados por qualquer pessoa; (ii) acesso restrito, quando seu acesso for exclusivo à parte que os apresentou, aos Representados, conforme o caso, e às pessoas autorizadas pelo Cade; (iii) sigiloso, quando seu acesso for exclusivo às pessoas autorizadas pelo Cade e às autoridades públicas responsáveis por proferir parecer ou decisão; ou (iv) segredo de justiça, com acesso limitado nos termos de decisão judicial. Dessa forma, é perfeitamente possível, conforme o caso e no interesse da instrução processual, que determinados documentos sejam caracterizados como confidenciais, sem que isto ocasione a violação ao exercício da ampla defesa. Trata-se, portanto, de tutelar o interesse social, em virtude de uma informação sensível e confidencial à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado. Em qualquer caso, o RI-Cade garante aos Representados, a qualquer momento antes do encerramento da instrução do processo administrativo, pleno acesso aos documentos utilizados para a formação de convicção do Cade, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, conforme estabelece o art. 51, § 1º do diploma.

Assim, o RI-Cade garante que não será conferido acesso restrito às informações que puderem implicar cerceamento ao direito de defesa (art. 54, II). Cabe, portanto, aos Representados, uma vez notificados, obterem acesso às informações que julgarem necessários para o exercício do direito de defesa, na forma garantida pelo regramento procedimental do Cade, o que foi assegurado no presente caso. Sendo assim, acompanho entendimento da SG, PFE e MPF, e entendo que não devem prosperar as alegações das Representadas quanto à suposta restrição do direito de defesa em decorrência da alegada falta de acesso à documentação. II.7. Da necessidade de comprovação de culpa ou dolo As Representadas sustentaram a tese da responsabilidade subjetiva para a pessoa física, segundo a qual a parte representada não poderia ser responsabilizada sem a comprovação direta de sua participação em fatos ilícitos. Apontaram que a Lei nº 12.529/2011 prevê no art. 37, inciso II, expressamente, a necessidade de comprovação de culpa ou dolo para a responsabilização de pessoa física por infração à ordem econômica. A SG, por seu turno, esclareceu que a comprovação do dolo ou da culpa será analisada pelo Cade após a conclusão da fase probatória, não sendo exigível, para a fase de instrução do Processo Administrativo, a comprovação da conduta anticompetitiva ou a participação do Representado em tal conduta.

A PFE/CADE, por sua vez, destacou que a infração da ordem econômica independe de culpa, sobressaindo a responsabilidade objetiva para tais condutas, conforme se observa no artigo 36, da Lei nº 12.529/2011. Ademais, concluiu que a alegação da necessidade de demonstração de culpa ou dolo confunde-se com o mérito, momento no qual analisaria o conjunto probatório. Já o MPF pontuou que a Nota Técnica da SG/Cade apontou indícios robustos da participação de cada um dos Representados em supostas condutas anticompetitivas, cumprindo o seu dever para fins de instauração de Processo Administrativo, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Ressaltou que “a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta.” Desse modo, se for aplicável, o dolo ou a culpa são analisados após a conclusão da fase probatória pelo CADE. À luz dos entendimentos trazidos nos Pareceres supramencionados, no mesmo sentido, entendo que a verificação da culpa ou dolo não é pré-requisito para o prosseguimento da investigação; de modo contrário, é aspecto a ser verificado no momento do julgamento – mais precisamente, na análise de mérito da acusação –, de modo que a preliminar suscitada deve ser afastada. II.8.

Do litisconsórcio passivo necessário Os Representados argumentam que há litisconsórcio passivo necessário entre os Representados deste Processo Administrativo e do PA Originário, o que suscitaria a obrigatoriedade de que se situassem no polo passivo do mesmo Processo Administrativo, e não em processos autônomos. A SG apontou (SEI 0305462) que não se pode impedir o desmembramento dos autos por razão de litisconsórcio, conforme se pode observar no art. 114, caput, do CPC, que prevê dois requisitos para o litisconsórcio necessário: (i) disposição de lei; (ii) necessidade decorrente da natureza da relação jurídica, frisando que tampouco a Lei nº 12.529/2011 ou qualquer outra legislação dispõe sobre a proibição de desmembramento do processo para apuração de cartel. Também ressaltou que não há qualquer exigência sobre a unidade decisória, consubstanciando tal entendimento por meio de precedentes do Cade e do Judiciário. A PFE/CADE ponderou que o litisconsórcio passivo é indispensável quando for pela própria natureza da relação jurídica ou por imperatividade da lei, o que não se verifica neste caso. Pontuou que “embora a prática de cartel demande o envolvimento de ao menos dois agentes, o objetivo do processo acusatório é justamente apurar a contribuição de cada um dos representados para a ocorrência do evento”. Isto é, ainda que o cartel seja um crime plurissubjetivo, individualiza-se a responsabilidade e participação de cada um, que ocorre à sua maneira, em condições diversas.

Quanto à possibilidade do desmembramento do processo, o MPF observou que o ato ilícito em evidência é divisível, pontuando que houve todo o empenho neste processo administrativo para tomar as medidas cabíveis para localizar e notificar os investigados. No entanto, uma vez que alguns deles residem no exterior e não haviam ainda sido localizados, determinou-se o desmembramento em relação a estes. Portanto, segundo o MPF, a medida adotada se justificou para assegurar mais eficácia ao processo, no amparo legal do art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, no art. 46 do CPC/1973, no art. 80 do CPP, no art. 115 da Lei 12.529/2011, bem como no art. 148 do RICade. Primeiramente, vale observar que no âmbito da análise concorrencial, a competência para instaurar e instruir um processo administrativo por infrações à ordem econômica é conferida à Superintendência-Geral deste Conselho, nos termos do art. 13, inciso V da Lei nº 12.529/2011. No que diz respeito à possibilidade de desmembramento de um processo administrativo, observa-se que a Lei n° 12.529/2011, bem como demais normas aplicáveis, não determinam que o CADE promova em um único processo administrativo, de maneira conjunta, as acusações contra os Representados para apuração de uma conduta ilícita. Ademais, o Regimento Interno do CADE dispõe em seu art. 148 que: Art. 148.

A critério da Superintendência Geral e por meio de despacho fundamentado, o processo administrativo poderá ser desmembrado em qualquer das seguintes hipóteses: I - quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes; II - quando houver excessivo número de representados e para não comprometer a duração razoável do processo ou dificultar a defesa; III - quando houver dificuldade de realizar a notificação de um ou mais representados; ou IV - por outro motivo relevante. (sem ênfase no original). Assim, o RICADE é cristalino ao prever a possibilidade de desmembramento processual dos procedimentos instaurados por este Conselho, conforme mencionado anteriormente, em vista de garantir a duração razoável do processo, direito constitucionalmente previsto no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna, e aplicável tanto a processos judiciais quanto a processos administrativos. Nesse mesmo sentido, a jurisprudência[2] deste Tribunal é uníssona ao reconhecer a competência da SG para aplicar o desmembramento processual por meio de despacho fundamentado, em qualquer das hipóteses previstas no art. 148 do RICADE. Além disso, conforme me manifestei no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60, o desmembramento constitui uma faculdade da autoridade, que deve ser exercida em juízo de oportunidade e conveniência, sobretudo no intuito de dar celeridade ao processo, em observância aos princípios constitucionais.

No caso em tela, verifica-se que a decisão da SG pelo desmembramento teve como finalidade resguardar a duração razoável do processo e a economia processual, uma vez que a inclusão dos Representados no polo passivo do processo originário implicaria na devolução do prazo de defesa para os demais Representados. Ademais, mister salientar que o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada acerca do reconhecimento da possibilidade do desmembramento processual e a faculdade da autoridade competente para fazê-lo, tanto na esfera cível, como na penal: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ART. 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO. LIMITAÇÃO. POSSIBILIDADE. PODER DO JUIZ. SÚMULA 07/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. O art. 46, parágrafo único, do CPC, admite a possibilidade de o juiz limitar o número de litigantes e determinar o desmembramento quanto aos demais, quando a pluralidade de litigantes comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. II. O entendimento jurisprudencial do STJ é firme no sentido de que a análise quanto aos requisitos que conduziram ao desmembramento do feito demanda o reexame de matéria fática, o que é obstado, no âmbito do Recurso Especial, pela Súmula 7 desta Corte. III. Agravo Regimental improvido. (Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1455005/RS. Ministra Assusete Magalhães. 2ª Turma.

DJe 24/02/2016) (sem ênfase no original) PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. LAVA JATO PAULISTA. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. OBRAS DO RODOANEL DE SÃO PAULO. APORTE DE VERBA FEDERAL. PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE ÓRGÃO FEDERAL. ART. 109, IV, DA CF. COMPETÊNCIA FEDERAL. 2. ORIGEM DO MONTANTE EFETIVAMENTE DESVIADO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 3. PEDIDO DE DESMEMBRAMENTO. FACULDADE DO JUIZ. ART. 80 DO CPP. REUNIÃO POR CONEXÃO. ART. 79 DO CPP. SEPARAÇÃO QUE DEVE SE MOSTRAR MAIS BENÉFICA. NÃO VERIFICAÇÃO. 4. DESMEMBRAMENTO PARA PROTEÇÃO À HONRA. AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO. EXISTÊNCIA INSTRUMENTOS PROCESSUAIS CÍVEIS E PENAIS APROPRIADOS. 5. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 3. O art. 80 do CPP apresenta ao juiz a faculdade de separar o processo, nas hipóteses ali disciplinadas, que têm o objetivo principal de manter a celeridade processual. Assim, não se verifica hipótese de desmembramento com o objetivo de proteger a intimidade de corré que participou apenas de um dos fatos narrados na denúncia. Não se pode descurar, outrossim, que o art. 79 do CPP recomenda a unidade de processo e de julgamento nas hipóteses de conexão, com o objetivo não apenas a celeridade processual, mas também se evitar decisões contraditórias, motivo pelo qual eventual separação deve se revelar mais benéfica, o que não ficou demonstrado na presente situação, estando concretamente fundamentada a negativa. (Recurso em Habeas Corpus 109.964/SP, Rel.

Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021) (sem ênfase no original). Isto posto, rejeito a preliminar acerca da suposta inexistência de elementos que justificassem o desmembramento processual e a instauração do presente processo. II.9.Da incorreta definição do mercado relevante Os Representados alegaram que a decisão da SG/Cade de considerar o presente processo e os fatos investigados no processo ordinário como uma única infração foi equivocada, sobretudo, em função da definição do mercado relevante. Segundo os Representados, os Acordos de Leniência reportaram condutas em três mercados distintos. Além disso, sustentaram que inexistiria vínculo entre os três supostos carteiros em razão do tempo de duração diversa. A SG concluiu que a definição de mercado relevante é uma questão instrumental, que pode ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme precedentes do Cade[3] . Com efeito, trata-se de importante parâmetro a própria prática anticompetitiva, em casos de cartéis, que demonstra a potencialidade lesiva exigível pela LDC para configurar a infração à ordem econômica. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”) endossou a opinião da SG ao entender que a definição do mercado relevante se trata de uma questão instrumental à análise antitruste, não sendo um elemento imprescindível para a conclusão do suposto ilícito concorrencial.

A delimitação geográfica, portanto, não alteraria o mérito dos fatos imputados, e, assim, não há de se falar em cerceamento do direito à defesa. No mesmo sentido opinou o Ministério Público Federal (“MPF”), que a Doutrina e a Jurisprudência são unânimes, em razão da natureza do ilícito, de os efeitos negativos pelo cartelização do mercado serem presumidos, sendo dispensável a análise de outros elementos, tais como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado. Levo em consideração a decisão do CADE que confirmou a delimitação do mercado relevante realizada pela SG/Cade no julgamento do Processo Originário. Além do mais, conforme pontuado pela SG, PFE e MPF, diante da gravidade da prática de cartel, presume-se a potencialidade lesiva da conduta, por colocar em risco o próprio ambiente concorrencial, além de acarretar prejuízos aos consumidores, sendo prescindível uma análise rigorosa da definição do mercado relevante. Portanto, indefiro a referida preliminar. II.10. Da excessiva duração do processo Os Representados alegam que foi violada a garantia constitucional da razoável duração do processo e do princípio da eficiência, em razão da longa duração do processo, o qual já teria transcorrido mais de doze anos desde os fatos apurados até a sua notificação.

Por sua vez, a SG entendeu que o próprio conceito do que seja “razoável” resta sem definição e que a ideia de celeridade deve estar acompanhada da duração de um processo que permita a realização de maturação dos atos e manifestação dos Representados. Destaca, ainda, que há critérios, como a natureza e a complexidade da causa, levados em consideração pelo Supremo Tribunal Federal, por exemplo, que devem ser considerados. Dessa forma, a SG conclui que suposto cartel investigado se trata de um caso complexo, uma vez que há vários Representados, que demanda uma intensa atividade processual. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”) seguiu o entendimento da SG e acrescentou que a não conclusão do processo administrativo em determinado prazo não afeta a validade do procedimento. Entende que os Representados não comprovaram prejuízo à defesa decorrente do excesso de prazo alegado, e, também não tiveram êxito em afastar a razão que motiva a dilação pela complexidade da causa, de forma a indicar que ela teria sido indevida por parte da Administração Pública. Diante da extensão do polo passivo original, a SG por meio de despacho fundamentado, preferiu instaurar o presente processo para garantir o exercício do direito de ampla defesa e do contraditório. Nesse sentido, observo que a duração do processo não foi afetada, pois houve a necessidade de desmembrar o processo justamente para garantir a sua duração razoável e a defesa, nos termos do art.

148/188 do Regimento Interno: Art. 148. A critério da Superintendência Geral e por meio de despacho fundamentado, o processo administrativo poderá ser desmembrado em qualquer das seguintes hipóteses: I - quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes; II - quando houver excessivo número de representados e para não comprometer a duração razoável do processo ou dificultar a defesa; III - quando houver dificuldade de realizar a notificação de um ou mais representados; ou IV - por outro motivo relevante. (sem ênfase no original). O entendimento deste Tribunal está chancelado pelo Superior Tribunal de Justiça em sua Súmula de nº 592 quando trata de processo administrativo disciplinar, analogicamente aplicável ao presente caso: “o excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa”. (DJe 18.09.2017) Dessa forma, não há justificativas capazes de demonstrar se houve prejuízo à defesa, e assim, entendo que não houve violação da garantia da duração razoável do processo, direito constitucionalmente previsto no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna. Portanto, acompanho entendimento da SG e a PFE, e entendo que esta preliminar não deve prosperar. II.11. Da prescrição Os Representados aduziram que: (i) é aplicável a prescrição quinquenal, tendo em vista a inexistência de ação penal em curso;

(ii) a contagem do prazo prescricional deve ser feita a partir das datas isoladas em que há indícios de seu suposto envolvimento; (iii) somente a notificação do Representado interromperia o prazo da prescrição. A SG esclareceu que para a aplicação da regra prevista no art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99, não se requer que a jurisdição penal tenha sido provocada, conforme já foi decidido pelo STF[4] . Isto também está em consonância com o princípio da independência das instâncias administrativa e penal, responsável por preservar a segurança jurídica do Processo Administrativo. Argumenta que tal restrição não está posta pelo legislador, sendo que o texto legal apenas exigiu que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Portanto, conclui que há a permissão legal da aplicação do prazo prescricional penal independente de investigação criminal. A respeito do início da contagem do prazo prescricional, a SG apontou que o termo inicial da contagem do prazo prescricional para crimes permanente ou continuado está previsto no §1º, art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que considera como termo a quo o dia da cessação da conduta. Nesse sentido, considera-se como termo inicial o ano de 2006, conforme disposto na Nota Técnica de Instauração, e, assim, o processo em face dos Representados não está fulminado pelo prazo prescricional, que ocorreria em 2018.

Por fim, afastou a alegação de que somente a notificação do Representado interromperia a prescrição direta, uma vez que a abertura dos procedimentos investigatórios é suficiente para interromper a prescrição. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”) também entendeu da mesma forma, considerando que se trata de crime de natureza permanente em que a contagem do prazo prescricional se inicia somente a partir da cessação do ilícito; que a aplicação do prazo prescricional penal independe da persecução penal; e que a regra da pretensão da ação punitiva da Administração Pública incide indiscriminadamente às pessoas físicas e jurídicas. No mesmo sentido opinou o Ministério Público Federal (“MPF”), ao pontuar que o prazo prescricional duodecimal prescinde da existência da Ação Penal em curso e que a instauração do processo administrativo originário, em 17.3.2006 (SEI 0007705), interrompeu a prescrição. Analisando-se a preliminar suscitada, a Lei nº 12.529/2011, em seu art. 46, trata da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, de modo a estabelecer que: Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.

§ 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. § 2º Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações. § 3º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. De acordo com artigo supramencionado, observa-se o § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 o qual dispõe que o prazo prescricional reger-se-á pela previsão da lei penal, isto é: “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Por sua vez, a Lei n° 8.137/1990 que define crimes contra a ordem tributária, a ordem econômica, as relações econômicas, entre outros, estabelece em seu art. 4º, que: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas;

(...) II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. (sem ênfase no original). A partir da leitura das normas transcritas acima, tem-se que a prática de cartel[5] , prevista no art. 36, inciso I, e §3º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, sendo tipificada como crime pela Lei n° 8.137/1990, está sujeita ao prazo prescricional previsto na legislação penal, a teor do § 4º do art. 46, da Lei n° 12.529/2019. Tendo em vista que a pena máxima para referida conduta é de cinco anos, conclui-se que o prazo prescricional para a pretensão punitiva da Administração Pública relativa à prática de cartel é de doze anos, nos termos do art. 109, inciso III, do Código Penal. Aliás, está é a jurisprudência consolidada do Cade há muitos anos. Com efeito, nota-se que a prática ilícita em investigação se trata de conduta que se protrai no tempo, entre pelo menos meados de 1990 a 2006, por meio de um cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. Portanto, adoto o ano de 2006 como termo inicial da prescrição.

Ainda, o PA Originário foi instaurado em 17.03.2006 (SEI 0007705), enquanto o processo em relação aos ora Representados foi instaurado em 16.6.2016, de modo que verifico que a instauração do processo ocorreu em 2016, sendo este o marco inicial de interrupção do prazo prescricional. Assim, a Administração Pública tomou providências em prazo tempestivo, menor que os doze anos previstos, o que uma mera análise cronológica permite perceber. Dessa forma, afasto qualquer pretensão de reconhecimento de transcurso do prazo prescricional. Diante disso, acompanho entendimento da SG, PFE e MPF, e rejeito a preliminar suscitada relativa à aplicação da prescrição quinquenal. II.11.1. Prazo prescricional a partir da cessão da prática O Representado José Roberto Bossolani argumenta que a contagem do prazo prescricional deve ser feita a partir das datas isoladas em que haveria indícios de seu suposto envolvimento. Especificamente, argumentou que a última suposta prova que lhe diz respeito é do ano de 2002, de modo que teria havido prescrição até a abertura do presente Processo Administrativo.

Sobre este assunto, adotei posicionamento no voto do Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 (SEI 0973967) de que a conduta é indivisível, devendo a prescrição ser contabilizada a partir do momento no qual a conduta cessar, a teor do que dispõe a Lei no 12.529/2011, devendo, serem consideradas, portanto, todas ações do representado conjuntamente (e não de forma desmembrada, por cada ato praticado). Nesse sentido, o termo inicial da prescrição deve ser analisado de modo individualizado, assim como já foi feito em diversos precedentes deste Conselho, verificando-se as provas constantes dos autos imputadas a cada representado, de modo que se permita concluir, sem dúvida razoável, que houve continuidade da participação do representado na conduta anticompetitiva. Tal entendimento, além de não se confundir, tampouco contradizer a consideração do cartel como conduta una e permanente, mostra-se em observância com os princípios de presunção de inocência e de intranscendência das penas, bem como consiste em interpretação mais benéfica aos investigados (tendo em vista que a última prova contra o representado nunca será de data posterior à última prova sobre o acordo anticompetitivo em si), guardando relação com a necessária individualização da conduta que deve imperar quando da investigação e eventual condenação dos administrados pela prática de infrações à ordem econômica, a teor do que dispõe a Lei no 12.529/2011.

De qualquer modo, a análise deverá ser feita mediante a devida observância de cada caso concreto e de suas peculiaridades. Passando à análise do caso concreto, ao tempo da conduta, o Representado José Bossolani era empregado da ABB. Mesmo considerando que o último documento contra o Representado data de 2002, entendo que a interrupção da prescrição se deu em 2006, quando da instauração do PA Originário para apurar a infração à ordem econômica, nos termos do art. 46, § 1º da Lei nº 12.529/2011. Os documentos que deram ensejo à Contribuição Beneficiária de 2015 foram decorrentes do Acordo de Leniência que havia sido celebrado no curso do PA Originário, razão pela qual reputo ter havido continuidade da apuração da infração pela autoridade antitruste no presente caso. A possibilidade de o PA Originário interromper a prescrição em relação ao Representado decorre da leitura que se extrai do art. 46, § 1º, da Lei 12.529/2011, quando afirma que a mera apuração da infração à ordem econômica interrompe a prescrição. Trata-se da mesma sistemática da Lei 9.873/1999, que menciona qualquer ato que importe apuração do fato (art. 2º). A lógica subjacente é fácil de ser compreendida, uma vez ser possível que no curso da investigação se descubra que pessoas estiveram envolvidas na conduta investigada. Tanto é assim que a lei fez menção expressa como causa interruptiva também a notificação e intimação do representado.

Nesse sentido, por exemplo, menciona-se o acórdão do STF no MS 35530 que aplica a Lei 9.873/1999, que disciplina a aplicação da prescrição em processos administrativos, cuja sistemática é parecida com a Lei 12.529/2011. Nesse precedente, abriu-se a investigação para apurar os fatos, e 3 anos depois, foi notificado o representado (ambos os eventos causas de interrupção da prescrição): (MS 35530, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 01/02/2022, Publicação: 07/02/2022) “[...] concluo que não é possível reconhecer a prescrição no presente caso. O ato impugnado identifica que a prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória teve como termo inicial o dia 1º.10.2004, data imediatamente subsequente ao prazo final para a prestação de contas a cargo do impetrante. Como consequência, o prazo quinquenal de prescrição se encerraria em outubro de 2009. Ocorre que, nas informações do impetrado, se esclarece que o processo de tomada de contas foi instaurado em 19.08.2009, perante o TCU. Tal fato representa ato inequívoco que importa a apuração do fato, conforme previsto no art. 2º, II, da Lei nº 9.783/1999, e, portanto, é apto a determinar a interrupção da prescrição. 21. Na sequência, o ato que determinou a citação do impetrante para apresentar defesa foi proferido em 06.12.2012, outro marco interruptivo da prescrição, a teor do art. 2º, I, da citada lei. Por fim, a decisão condenatória recorrível, que constitui igualmente hipótese de interrupção do lapso prescricional (art.

2º, III) ocorreu em 1º.07.2014. Há, portanto, lapsos inferiores a 5 (cinco) anos entre esses marcos temporais, o que evidencia a inocorrência da prescrição no caso. [...]” Nessa esteira, mesmo que o Representado não tenha sido notificado para integrar o polo passivo do PA Originário, a abertura desse processo, no ano de 2006, configurou inequivocamente ato de apuração da infração à ordem econômica da qual ele teria participado, importando interrupção da prescrição, seja à luz da Lei 12.529 (art. 46, § 1º), seja à luz da Lei 9.873 (art. 2º, II). A jurisprudência do STF vai nesse sentido, conforme julgado que também menciono abaixo: "para caracterizar a prescrição.Entretanto, observa-se que a Corte de Contas não se manteve inerte durante tal lapso temporal, praticando inúmeros atos inequívocos no sentido de apurar os fatos, o que, nos termos do art. 2º da Lei 9.873/1999, é suficiente para afastar a tese da prescrição, conforme se observa do seguinte trecho das informações prestadas:(...)Com efeito, entre os marcos interruptivos acima expostos, não transcorreu lapso temporal de 5 (cinco) anos, motivo pelo qual não há falar em prescrição no presente caso.

Assim, apurados os fatos sem que tenha transcorrido inércia pelo TCU por período superior a 5 (cinco) anos, bem como ocorrendo a imediata citação dos ora Impetrantes após a conclusão da ocorrência de irregularidades, não há falar em caracterização da prescrição no presente caso.A tese apresentada pelos Impetrantes, condicionando a eficácia da interrupção da prescrição afirmada pela TCU à notificação ou citação dos investigados e, posteriormente, sancionados, não convence.O efeito interruptivo da prescrição decorrente da apuração do fato pela Administração Pública, descrito no art. 2º, II, da Lei 9.873/1999, prescinde de notificação" (MS 37940, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Julgamento: 06/07/2022, Publicação: 08/07/2022) Ademais, conforme a jurisprudência pacífica do STF (e.g., MS 32201, MS 37310, MS 35536), no âmbito administrativo, segue-se o regime geral estabelecido pela Lei nº 9.873/1999. Dessa forma, a referida Lei, cuja sistemática é semelhante à Lei Antitruste, não estabelece limite quantitativo para ocorrências interruptivas da fluência do prazo prescricional da pretensão punitiva, de modo que é plenamente possível haver mais de uma interrupção da prescrição, através de atos inequívocos de apuração dos fatos e da infração à ordem econômica, como o desmembramento do processo para continuidade da apuração, o envio de ofícios requisitando informações para instrução, dentre outros atos processuais, como ocorreu no presente caso.

Ante o exposto, afasto a alegação do Representado José Roberto Bossolani de que teria havido prescrição. iiI. MÉRITO III.1. Breves considerações sobre cartéis em licitações A ocorrência do cartel de licitação no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência já restou caracterizada no âmbito do PA Originário, oportunidade na qual, inclusive, restaram configurados e devidamente demonstrados seus efeitos no mercado brasileiro. No presente processo a investigação será dirigida para a apuração de condutas anticoncorrenciais supostamente praticadas por pessoas naturais e jurídicas de quem, apenas agora, após a celebração do Termo de Compromisso de Cessação e de evidências complementares trazidas pela Beneficiária da leniência no Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52, o Cade tem indícios robustos de participação. No que se refere a competência deste Conselho para investigar cartéis em licitação, faz-se referência à redação do art. 20, I, c/c art. 21, incisos I, III e VIII, da revogada Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, I, c/c §3º, I, a, c e d, da ora vigente Lei nº 12.529/2011: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários; VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa. Pela leitura dos respectivos dispositivos legal, depreende-se haver 2 critérios para determinar se tal prática está sob o escopo da jurisdição brasileira, quais seja: (i) celebrar acordo com o escopo de fixar ou praticar preços e condições de vendas de bens ou de prestação de serviços; (ii) dividir o mercado de licitações. O cartel representa acordos ou ajustes celebrados entre empresas independentes que tem como objetivo prejudicar os concorrentes por meio da eliminação ou diminuição de sua oferta no mercado, tanto em concorrências públicas quanto em contratações privadas. Esta prática é considerada ilícita quando produz os efeitos anticompetitivos dispostos no texto normativo, uma vez que os agentes econômicos atuam com o objetivo de atingir finalidades que não são admitidas pelo ordenamento jurídico.

Os cartéis em licitação consistem nos principais exemplos de condutas anticompetitivas por objeto. Os cartéis em concorrência pública, além de causarem prejuízos ao Erário, atingem os consumidores quando os produtos ou serviços afetados deixam de competir em condições mais vantajosas e pelo menor preço. No mesmo sentido, a OCDE entende que os “cartéis são universalmente reconhecidos como a mais prejudicial de todas as condutas anticompetitivas. Ademais, eles não oferecem nenhum benefício social ou econômico legítimo que poderia justificar as perdas que acarretam”.[6] Em contrapartida, em um mercado saudável, é possível observar a disputa pela clientela por meio de instrumentos como o esforço pelo aumento da qualidade de produtos e diminuição de preços e custos, os quais são responsáveis por gerar maior bem-estar para o consumidor. Em relação ao caso ora analisado, tratando-se de cartel em licitação, há uma maior gravidade, pois conforme observado pelo Guia do Cade de Combate a Cartéis em licitação, este tipo impede ou prejudica a aquisição pela Administração Pública de produtos e serviços pelo menor preço e da melhor qualidade, causando graves prejuízos ao erário e, consequentemente, aos contribuintes. Ademais, os cartéis em licitação assumem preocupações em termos de valores, tanto que alguns dos casos mais relevantes de colusão são referentes a contratações públicas.

Portanto, a partir da leitura da lei e do entendimento jurisprudencial predominante deste Conselho, cumpre observar que, para o CADE ter competência em investigar e julgar um cartel de licitação sob a égide da Lei n° 12.529/2011, é necessário reconhecer os efeitos dessas condutas. Com efeito, a incidência da Lei n° 12.529/2011 ao caso em tela, passa, primeiramente, pela caracterização e comprovação da existência do cartel de licitação no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência e, na sequência, pela verificação dos efeitos (ainda que potenciais) do referido cartel. Consoante detalhado no PA Originário e explanado a seguir, o cartel de licitações no mercado em questão foi devidamente comprovado, tendo sido, inclusive, demonstrados seus efeitos, sendo de rigor a aplicação da Lei n° 12.529/2011. Uma vez verificados a existência do conluio anticompetitivo entre concorrentes e de seus efeitos, deve-se examinar de forma individualizada a participação dos Representados ora investigados na conduta. III.2. Caracterização e comprovação da existência do cartel Tratando este Processo Administrativo de um desmembramento, retomo a leitura do PA Originário, tendo em vista que o presente tópico, da existência ou não do cartel, já foi amplamente debatida naqueles autos.

Não há necessidade, portanto, em função do princípio da economia processual, de se debruçar em uma nova apreciação em relação à caracterização do cartel, sendo relevante, contudo, rememorá-la para efeitos de contextualização deste Processo Administrativo, que tem por objetivo aferir a participação dos Representados na conduta, conforme restará detalhado adiante. Nesse diapasão já entendeu este Conselho em casos anteriores envolvendo processos administrativos decorrentes de desmembramentos: Ainda sobre a análise da conduta, entendo que sua a materialidade foi devidamente analisada e comprovada quando do julgamento dos processos administrativos antecessores. Mesmo assim, antes de passar à análise das provas contidas nos autos em relação aos representados do presente processo, vale reforçar o entendimento do Tribunal quanto à forma de julgamento da conduta de cartel.

(...) A título de contextualização das provas a seguir colacionadas, ressalto que nos outros dois processos ficou comprovado o sistema do cartel que era executado da seguinte maneira como bem descreveu o MPF (...).[7] Em suma, diversas empresas já condenadas no âmbito do processo originário, por intermédio de seus representantes (administradores e/ou sócios) ora representados, teriam agido em conluio para uniformizar e combinar preços, dividindo o mercado de placas veiculares por meio deum sistema de rodízio, no qual, a cada dia, apenas uma fornecedora poderia comercializar o produto nas dependências do DETRAN/BA em Salvador, sem alternativa para o consumidor. A atuação da APL era determinante para impor e institucionalizar a dinâmica entre os concorrentes, como já devidamente tratado no processo originário, em que a associação constava do polo passivo.

(...) Registre-se que, no processo originário, a materialidade da conduta já foi devidamente analisada e comprovada, tratando-se de cartel hardcore, única conduta anticompetitiva que, diante da lei 12.529/11 e da literatura econômica, pode ser compreendida como ilícita por objeto (ou per se), prescindindo, portanto, de uma análise dos efeitos.[8] Isto posto, vale salientar que tanto a existência do cartel de licitação no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência quanto a constatação de seus efeitos configuram coisa julgada sob a esfera administrativa. A respeito, vale fazer referência ao Direito do Processo Civil, aplicável de forma subsidiária nos processos administrativos no âmbito deste Conselho, a teor do art. 115, da Lei n° 12.529/2011, segundo entendimento da doutrina especializada: O art. 502 do CPC pretendeu definir coisa julgada. Primeiramente, considera a coisa julgada uma "autoridade". "Autoridade" é uma situação jurídica: a força que qualifica uma decisão como obrigatória e definitiva. Como situação jurídica, a coisa julgada é um efeito jurídico' - efeito que decorre de determinado fato jurídico, após a incidência da norma jurídica. Na segunda parte, o art. 502 do CPC preceitua os dois corolários dessa autoridade: a decisão torna-se indiscutível e imutável.

A indiscutibilidade da decisão projeta-se, também, para fora do processo em que proferida - também, porque, sendo admitida a coisa julgada parcial, examinada mais à frente, é possível que, de um mesmo processo, surja mais de· uma coisa julgada. A indiscutibilidade opera em duas dimensões. Em uma dimensão, a coisa julgada impede que a mesma questão seja decidida novamente - a essa dimensão dá-se o nome de efeito negativo da coisa julgada. Se a questão decidida for posta novamente para a apreciação jurisdicional, a parte poderá objetar com a afirmação de que já há coisa julgada sobre o assunto, a impedir o reexame do que fora decidido. A indiscutibilidade gera, neste caso, uma defesa para o demandado (art. 337, VII, CPC). Na outra dimensão, a coisa julgada deve ser observada, quando utilizada como fundamento de uma demanda- a essa dimensão dá-se o nome de efeito positivo da coisa julgada. O efeito positivo da coisa julgada determina que a questão indiscutível pela coisa julgada, uma vez retornando como fundamento de uma pretensão (como questão incidental, portanto), tenha de ser observada, não podendo ser resolvida de modo distinto. O efeito positivo da coisa julgada gera a vinculação do julgador (de uma segunda causa) ao quanto decidido na causa em que a coisa julgada foi produzida. O juiz fica adstrito ao que foi decidido em outro processo. (sem ênfase no original).

Nesse diapasão, este Conselho já concluiu pela configuração de coisa julgada sobre condutas julgadas em processos administrativos anteriores transitados em julgado, impossibilitando o reexame da matéria: Nesse sentido, o Plenário, por unanimidade, votou pelo arquivamento do processo em relação a todos os Representados e pelo não acolhimento da recomendação de instauração de Processo Administrativo em face dos Srs. Keines Alves Garcez e Eduardo Augusto de Viveiros Pinheiro Borges, embora o Processo Administrativo já tivesse sido instaurado. Dessa forma, tendo em vista que não houve fatos novos relacionados às infrações investigadas, compreendo, nos termos do parecer da ProCADE e do MPF, que se formou coisa julgada administrativa quanto às condutas ora apresentadas a julgamento, o que impossibilita um juízo de mérito diverso daquele do PA originário. Em razão da identidade fática e da expressa determinação do Tribunal Administrativo, quando do julgamento do PA 0870000625/2014-08, impõe-se, por coerência lógico-processual, o reconhecimento da extensão da coisa julgada administrativa fática do processo originário aos presentes autos.

(sem ênfase no original) Em síntese, o Tribunal Administrativo do Cade, concluiu no PA Originário, por unanimidade, que concorrentes no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência discutiram informações relativas à (i) fixação de preços e níveis de preços, (ii) divisão de mercado (alocação de projetos); e (iii) exclusão de concorrentes do mercado O voto do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende, que restou vencido apenas no tocante a dosimetria das multas, no PA Originário (SEI 0583001), após analisar o conjunto probatório do processo em questão, foi categórico ao registrar que: Concluo pela existência de um conjunto probatório contundente que comprova a existência de um cartel clássico no mercado de equipamentos elétricos destinados à Subestações AIS de alta tensão, parte do sistema brasileiro de transmissão e distribuição de energia elétrica, que afetou todo o território brasileiro, pelo menos, de 1996 a 2006 e que teve por objeto: fixação de preços e níveis de preços, divisão de mercado (alocação de projetos) e exclusão de concorrentes do mercado. Ademais utilizou para implementação dos acordos mecanismos de monitoramento e punição, bem como formas de ocultação da conduta, demonstrando que os acordos eram altamente institucionalizados. (§229).

Conforme concluído pelo Tribunal do Cade, o cartel foi comprovado mediante amplo conjunto probatório, aliado à colaboração dos Beneficiários do Acordo de Leniência e dos Compromissários de TCC, que atestaram a sua atuação em todo o país, durante, pelo menos, meados dos anos 1990 até 2006. Verificou-se a existência de um único cartel que teria afetado o mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência, tendo cessado após a realização de busca e apreensão em 2006. A respeito do modus operandi, o cartel utilizou de as estratégias de divisão de projetos e lotes de licitações, com apresentação de propostas de cobertura e supressão de propostas, rotatividade na apresentação de propostas e mecanismos de compensação, como a realização de subcontratações para a implementação do acordo visando a fixação de preços e a manutenção das quotas de participação de mercado estipuladas para cada empresa pelo conluio. O cartel se organizava no formato das “mesas”, que eram formadas pelas empresas fornecedores de alguns produtos, por meio das quais havia discussões para realizar a divisão de mercado e fixação de preço referente à projetos e produtos específicos, quais sejam: Disjuntores e Subestações, Transformadores de Potência, Transformadores de Instrumentos, Equipamentos de Proteção e Controle e FACTS.

Além disso, havia também a comunicação entre os participantes, como troca de e-mails, fax, contatos telefônicos e reuniões presenciais periódicas, via de regra para atualizar e circular tabelas de alocação do cartel, planilhas que continham informações concorrencialmente sensíveis e serviam de base para monitorar o mercado, definir preços e alocar clientes entre os integrantes do cartel. Estas comunicações se utilizavam, ainda, de siglas e codinomes, que é uma forma de articulação para ocultar a prática anticompetitiva, o que demonstra o conhecimento da ilicitude. Nesse diapasão, a Nota Técnica nº 113/2021 (SEI 0946860) da SG dá mais detalhes a respeito: “o cartel usou as estratégias de divisão de projetos e lotes de licitações, com apresentação de propostas de cobertura e supressão de propostas, rotatividade na apresentação de propostas e mecanismos de compensação, como a realização de subcontratações para a implementação do acordo visando a fixação de preços e a manutenção das quotas de participação de mercado estipuladas para cada empresa pelo conluio.” (§ 175). Dentre as principais provas que conduzem à existência do cartel, sobressaem-se aquelas originadas a partir de: (i) três Acordos de Leniência; (ii) dois Aditivos no âmbito dos processos que investigam o cartel em análise, os quais relatam e apresentam evidências que demonstram a prática de condutas ilícitas;

(iii) nove Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) celebrados no âmbito do Processo Originário e nos seus derivados; (iv) busca e apreensão realizada em 2006, momento o qual evidências fundamentas foram obtidas; (v) e Contribuição Beneficiária 2015 que apresentou novas informações à autoridade antitruste. Ademais, o conjunto probatório do presente processo compõe-se, também, das diligências e evidências produzidas pela SG/Cade no curso da instrução, assim como de depoimentos pessoais e documentos apresentados pelos Representados. Ante o exposto, reputa-se haver amplo acervo probatório demonstrando a existência do cartel, conforme foi reconhecimento por julgamento realizado por este Tribunal. III.3. Individualização da conduta Os Representados Arteche EDC Equipamentos e Sistemas S.A. (antiga Arteche do Brasil Ltda.) e as pessoas físicas Ailton Fabiano Vendramini, Alexandre Kiste Malveiro, Amauri Deger Junior, Angélica Maria Angelhag (nome de solteira Sepulveda), Carlos Eduardo de Almeida Fabbro, Carlos Alberto Alvim de Almeida Prado, Franco Bechere, José Wagner Dêgelo, Kasutomo Matsushita, Lázaro Ricardo de Macedo Coutinho, Luis Eduardo Gonçalves Bucciarelli, Marcelo Machado e Renato de Souza Meirelles Neto são compromissários de Termo de Compromissos de Cessação de Conduta – TCC. Os mesmos informaram a própria participação e os fatos da infração, assim como apresentam evidências que demonstram as práticas anticompetitivas.

Ademais, comprometeram-se a cessar e abster-se de praticar as condutas investigas e a continuar contribuindo com a investigação. III.3.1. Albano de Abreu Lima Junior O Representado atuou como Gerente de Vendas da ABB a partir de 2004, empresa Signatária do Acordo de Leniência no PA Originário. Há provas de sua participação na mesa de Disjuntores e Transformadores de Instrumentos do cartel até meados de 2005. De acordo com a Nota Técnica nº 113/2021 (SEI 0946860) da SG, a participação do Representado está confirmada pelas declarações das Beneficiárias (SEI 0215506) e da Compromissária Arteche EDC Equipamentos e Sistemas S.A. (antiga Arteche do Brasil Ltda.) (SEI 0346892) a respeito de e-mails enviados pelo Representado para outros funcionários da ABB e outros integrantes do cartel, de empresas concorrentes. Nesse sentido, aponta a SG que: 430. Em todas as planilhas anexadas a tais e-mails (Anexos 294, 296, 298, 300, 302 e 307) é possível perceber a mesma prática: o Representado combinava junto aos demais integrantes do cartel a divisão de mercado, a fixação de preços e a apresentação de propostas fictas ou de cobertura, supressão de propostas e/ou propostas rotativas ou rodízio. É possível verificar o envolvimento do Representado Albano de Abreu Lima Júnior na “mesa”[9] de Disjuntores e Transformadores de Instrumentos do cartel investigado, até o ano de 2005, conforme documentos nos [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS].

O Representado praticou troca de informações sensíveis com as concorrentes para divisão de mercado, apresentação ou supressão de proposta, combinação de preços e vantagens em licitações públicas e contratações de natureza privada, conforme consta nas declarações das Beneficiárias (SEI 0215506) e da Compromissária Arteche EDC Equipamentos e Sistemas S.A. (antiga Arteche do Brasil Ltda.) (SEI 0346892), corroboradas pelos documentos dos acordos de colaboração a seguir descritos. Notam-se diversos e-mails em que o Representado realizava troca de informações sobre divisão de mercado com outros integrantes do cartel. Abaixo é possível perceber um e-mail enviado em 03 de dezembro de 2004 para representantes de empresas concorrentes como a VA Tech, Areva e Arteche contendo tais informações em documento Excel. Este documento era um instrumento de monitoramento do mercado por meio do qual os partícipes decidiam a sua divisão. Anexo 299 da Contribuição Beneficiária 2015 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] A explicação da planilha anexa ao referido e-mail consta do Parecer da SG (§ 432 e ss.), ficando claro o caráter anticompetitivo do documento, evidenciado pela divisão de mercado praticada com concorrentes. [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. A seguir, são reproduzidos trechos das planilhas enviadas pelo Representado, por meio das quais implementava-se a conduta de divisão de mercado.

Anexo 302 da Contribuição Beneficiária 2015 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Anexo 302 da Contribuição Beneficiária 12015 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Acrescenta-se que os TCCs firmados por Arteche do Brasil Ltda. e Amauri Deger Junior (SEI 0346892 e 0354009) também apontaram a presença do Representado em 14 (quatorze) reuniões com concorrentes do cartel a fim de discutirem e estabelecerem estratégias anticompetitivas de licitações públicas. Portanto, além desses, diversos documentos juntados aos autos comprovam a participação do Representado no cartel, assim como a ciência das estratégias anticompetitivas de combinação de preço e divisão de mercado. Em sua defesa, em breve síntese, o Representado Albano de Abreu Lima Júnior alegou: (i) inexistência de participação no cartel de disjuntores e de transformadores de instrumento (TI), uma vez que sua atuação abrangia apenas atividades técnicas, não tendo poder de decisão gerencial ou estratégico; (ii) aplicação da teoria do domínio funcional do fato; e (iii) não comprovação da participação do Representado em qualquer ato.. A SG afastou a defesa do Representado por entender que há diversas provas com evidências explícitas da participação de forma consciente e efetiva no cartel por meio de ajustes, trocas de informações sensíveis com concorrentes, relativas à atualização e distribuição da Tabela de Alocação do Cartel.

Indicou que o Representado foi o elo direto da ABB com os demais participantes do cartel, tendo a tarefa de atualizar e verificar as planilhas que embasavam as decisões de fixação de preço e divisão de mercado definidas pelo acordo entre os concorrentes. Por fim, destacou que a participação do Representado no acordo ocorreu de 2004 a meados de 2005, a partir do momento que assumiu o cargo de Gerente de Venda. Portanto, afastou a alegação de ausência de poder decisório por ocupação de cargos de baixo escalão. Concluiu que os atos por ele praticados configuram infrações contra a ordem econômica previstas no artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos, I, II, §3º, I, a, c, d, III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011. A PFE entendeu que o conjunto probatório não deixa dúvidas quanto à efetiva e consciente participação do Representado na conduta, havendo evidências explícitas de ajustes e de intensa troca de informações sensíveis com funcionários de empresas concorrentes, especialmente na atualização e distribuição da Tabela de Alocação do Cartel, a demonstrar a participação ativa, inclusive por meio de envio pelo representado de e-mails com tais tabelas. Concluiu, assim, pela condenação do Representado Albano de Abreu Lima Júnior por infrações contra a ordem econômica previstas no artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art.

36, incisos, I a IV, c/c o § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. O MPF concluiu pela condenação do Representado Albano de Abreu Lima Júnior diante do conjunto probatório que apresenta evidências robustas de sua participação. Entendeu que o Representado estava ciente da existência do cartel e participou de estratégias anticompetitivas de troca de informações sensíveis, acordos de fixação de preços e divisão de mercado entre concorrentes no mercado de comercialização de produtos destinados à Transmissão e Distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. Entendo que as razões de defesa apresentadas pelo Representado não devem prosperar. Em linha com o que foi constatado pelos Pareceres da SG, MPF e PFE, não há dúvida da existência de um amplo acervo probatório contra o Representado, constituído por diversos e-mails e planilhas enviadas e recebidas de concorrentes. Desse modo, é possível inferir que agiu de forma consciente na prática dos atos ilícitos, caracterizados pela fixação de preços e divisão de mercado. Portanto, entendo que o Representado praticou infrações contra a ordem econômica previstas no artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos, I, II, §3º, I, a, c, d, III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011. III.3.2.

Evandro Luiz Idalgo Oliveira O Representado Evandro Luiz Idalgo Oliveira foi Gerente de Contratos da Unidade de Subestações da ABB entre 2001 e 2005, e teve como superior hierárquico a Sra. Simone Andrade de Paula (Compromissária no PA Originário), depois, foi promovido a Gerente da Unidade de Subestações de setembro de 2005 a 2008, sendo posteriormente promovido a Diretor Estatuário. As provas colacionadas nos autos evidenciam que o Representado Evandro Luiz Idalgo Oliveira tinha plena ciência das condutas ilícitas durante o período de fevereiro de 2004 a agosto de 2005, tendo participado do cartel com os demais representados por meio de troca de informações comerciais sensíveis, divisão de mercado e fixação de preços. Conforme se extrai dos autos, o Representado foi responsável por receber e repassar informações aos demais empregados da ABB pelos assuntos ligados à “mesa” de Subestações, articulando as estratégias do cartel. O primeiro documento a ser examinado, colacionado abaixo, diz respeito a uma troca de e-mails interna da ABB, em que o Representado Roberto Moure de Held convida o Representado Evandro Luiz Idalgo Oliveira para conversar sobre as estratégias da ABB, enviando em anexo uma planilha com os valores atualizados, conforme se observa no Anexo 280 da Contribuição Beneficiária 2015:

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Conforme foi explicado no Parecer da SG (§ 468-472), o conteúdo da planilha compartilhado envolvia a divisão de mercado entre as empresas Alstom (“ALS”), Siemens (“SIE”), ABB e Va Tech (“VAT”) a partir de quotas partes para cada uma delas, o que ficou claro pelo conteúdo da planilha (Anexo 281 da Contribuição Beneficiária 2015). O Representado responde, então, ao e-mail e sugere uma data de reunião, conforme o Anexo 283 da Contribuição Beneficiária 2015. Referida reunião serviria para a definição da estratégia anticompetitiva da ABB (cf. também Parecer SG, § 471). [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Por fim, no e-mail abaixo, enviado pelo Representado, verifica-se que ele participou da elaboração de estratégias anticoncorrenciais da ABB com a intenção de fraudar o certame licitatório [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Anexo 326 da Contribuição Beneficiária 2015 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O entendimento exposto acima também foi corroborado pelos Pareceres da SG (§ 472) do MPF (§§ 52-87) e da PFE (§ 199). A SG (SEI 0946860) considerou que as provas acostadas nos autos demonstram a participação do Representado no cartel, por ter adotado práticas de fixação de preços, divisão de mercado e troca de informações concorrencialmente sensíveis. Explicou o Parecer da SG que o Representado era o responsável na ABB pela mesa de Subestações: 466.

O Representado Evandro Luiz Idalgo Oliveira era o responsável na ABB pelos assuntos ligados à “mesa” de Subestações, com a função de receber e repassar informações aos demais empregados da empresa, visando a definição de estratégias para a execução do cartel. Sua participação se deu a partir das condutas de divisão de mercado e da alocação de clientes, elaboração de propostas fictas ou de cobertura e supressão de propostas e propostas rotativas para apresentação em licitações públicas. Em síntese, o Representado apresentou defesa alegando, resumidamente, (i) a inexistência da conduta anticompetitiva e de efeitos do cartel, além do que a ABB teria apresentado prejuízo durante o período; (ii) o contato entre concorrentes se deu em razão de formação e execução de consórcios em licitações, tratando-se de prática lícita; (iii) distorção dos institutos da Leniência e do TCC pela criação de privilégio ilegal e da falta de confiabilidade das informações trazidas pelos seus celebrantes, consistentes apenas em e-mails fora de contexto; (iv) complexidade do Risk Review e abrangência das instruções do processo, bem como a ausência de responsabilidade do Representado nas decisões. Quanto à defesa apresentada, a SG rebateu alegando que há várias provas que esclarecem o funcionamento do cartel, assim como há documentação comprovando a aplicação de punição aos integrantes do conluio em eventual desvio de conduta.

Dessa forma, a mera alegação da inexistência do cartel é insuficiente para descaracterizá-lo, considerando ainda tratar-se de conluio com duração de mais de uma década (em meados dos anos de 1990 até meados de 2005 ou 2006), o que foi confirmado por três Acordos de Leniência e dois Aditivos, de pessoas físicas e jurídicas ligadas ao Grupo ABB, e por diversos TCCs e adesões subsequentes. Ademais, conforme apontou, a SG entendeu que carece de comprovação a alegação de prejuízos pela ABB durante o período do cartel, assim como a alegada falta de lucros e benefícios à empresa e ao Representado; considerou sem fundamento a alegação do Representado de que as trocas de informações concorrencialmente sensíveis tenham se dado no âmbito de consórcios realizados; afastou a alegação de que os Signatários do Acordo de Leniência e Compromissários de TCC não possuem credibilidade e tampouco são imparciais, uma vez que o Acordo de Leniência se encontra cumprido por ter alcançado seus objetivos, assim como também foram alcançados os objetivos dos nove TCCs celebrados; desconsiderou a alegação do Representado de que as decisões da ABB são foram tomadas por processo de risk review. Segundo o Representado, neste procedimento, as decisões envolviam diversas áreas e instâncias das empresas, sendo que mais de 95% das propostas tratas pelo presente processo foram submetidas e aprovadas pelas instâncias de alto escalão da empresa o qual não fazia parte.

Por fim, diante das evidências colacionadas aos autos, ficou demonstrado que as decisões do cartel eram tomadas por meio de conversas entre concorrentes. Portanto, a SG concluiu pela participação do Representado Evandro Luis Idalgo Oliveira na conduta anticompetitiva. A PFE, por sua vez, entendeu que a defesa do Representado é descabida por mostrar-se frontalmente contrária ao conjunto probatório reunido nos autos. Concluiu pela condenação do Representado Evandro Luiz Idalgo de Oliveira, tendo em vista que restou comprovada a participação no cartel pela prática de atos que configuram infrações contra a ordem econômica. Para o MPF, as provas demonstraram que o Representado ocupou uma posição-chave para a implementação das estratégias do cartel, participando, em nível gerencial, das principais discussões e decisões anticompetitivas nas licitações públicas. Apontou que toda a comunicação é marcada por pessoalidade, a revelar a inserção do Representado nas discussões em andamento do cartel. Por fim, levou em consideração o conjunto probatório acumulado, e sobretudo os Anexos 280, 281, 282, 283 e 326 da Contribuição Beneficiária 2015 (SEI 0215512) e Anexo 13 da contribuição de Rivaldo Caram (SEI 0212344), conclui pela condenação de Evandro Luiz Idalgo de Oliveira.

Ante o exposto, entendo que o conjunto probatório é suficiente para comprovar a participação do Representado Evandro Luiz Idalgo Oliveira no cartel, configurando-se as infrações contra a ordem econômica previstas no artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos, I a IV, c/c o § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. III.3.3. João Alberto Gomes O Representado João Alberto Gomes trabalhou na ABB nas funções de Gerente-Geral de Telecomunicação, Automação de Subestações, Relés de Proteção e Sistema Scada e de Utility Automation, entre 1998 e 2004; e como Diretor, a partir de 2005. As empresas Siemens Ltda e VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda, assim como diversas pessoas físicas (SEI 0406425) – Compromissárias no PA Originário – apontaram que o Sr. João Alberto Gomes seria o representante da ABB no cartel investigado. Nesse sentido, João Alberto Gomes seria responsável pelos contatos com as empresas concorrentes para convidá-los a participar da “mesa”[10] . Isto pode ser verificado nos documentos juntados aos autos, conforme constam nos Anexos 213, 128 e 162 da Contribuição de Beneficiária de 2015 (SEI 0215512), além das declarações do compromissário Renato de Souza Meirelles Neto (SEI 0294673), representante da Sainco.

O Compromissário Renato de Souza Meirelles Neto era o responsável por realizar o registro de atas de reuniões com caráter anticompetitivo e por encaminhar aos participantes do cartel. Ele relatou que teve contato com diversos concorrentes, dentre eles João Alberto Gomes e também o Representado Marco Aurélio Caviola, e apresentou uma tabela que confirma a presença do Representado em três reuniões, com representantes da ABB, Siemens, Alstom e VA Tech (SEI 0294673). Tabela de Atas de Reuniões no TCC de Renato de Souza Meirelles Neto que apontam que João Gomes participou das reuniões (SEI 0294673). [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. No Anexo 150 da Contribuição de Beneficiária fica evidente a plena ciência que o Representado João Alberto Gomes tinha sobre a troca de informações sensíveis, fixação e preços e divisão de mercado, uma vez que recebeu e-mail de Renato de Souza Meirelles Neto com o registro da Ata e Planilhas de outubro e novembro de 2002, contendo as regras de conduta dos integrados do cartel, ora investigado, além de demais informações ilícitas. Anexo 150 da Contribuição da Beneficiária de 2015 (SEI 0215512). [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Anexo 151 da Contribuição de Beneficiária de 2015 – Aba Regras (SEI 0215512). [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Anexo 151 da Contribuição de Beneficiária de 2015 – Aba Atas (SEI 0215512). [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Anexo 151 da Contribuição de Beneficiária de 2015 – Aba Conta Corrente).

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Anexo 151 da Contribuição de Beneficiária de 2015 – Aba Projeto Futuros [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Na tabela acima, a respeito do tema “projetos futuros” encontra-se uma estratégia de ocultação do acordo entre as empresas para a divisão de mercado entre si por meio de codinomes para as empresas participantes do cartel: “Renault” (5. Alstom/Areva), “Volvo” (1/4. ABB), “Seat” (Sainco), “BMW” (15. Siemens) e “Viena” (18. VA Tech). Ademais, o envolvimento do Representado João Alberto Gomes é comprovado por outras evidências colacionadas, como: (i) o e-mail enviado pelo Representado aos Compromissários da Alstom, Siemens, VA Tech, visando a diminuição de custos adicionais relacionados a projetos do sul e previamente acordado pelo cartel, conforme Doc. 22 do TCC da Siemens Ltda. e da VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda. (SEI 0406428); (ii) o e-mail recebido pelo Representado que orientava sobre a estratégia de fixação dos valores de propostas de licitação de 2003 a ser implementada pela ABB, conforme Anexo 238 da Contribuição de Beneficiária de 2015 – SEI 0215512); (iii) o e-mail enviado por Luiz Pardo ao Representado, que informou sobre licitantes de certames Tucuruí, Pará e Maranhão; indicou que ambos deveriam levar a entra posterior da General Electric – GE à mesa;

pediu que o Representado apontasse este entendimento e que a GE atrapalharia o acordo entre os concorrentes, conforme O Anexo 126 da Contribuição da Beneficiária de 2015 (SEI 0215512): Anexo 126 da Contribuição de Beneficiária de 2015 (SEI 0215512). [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Estes e outros e-mails são provas das atualizações e trocas de Tabelas de Alocação do Cartel, atas de reuniões e ajustes de preços, nos quais o Representado aparece como remetente ou destinatário, sendo possível constatar em documentos tais como os Anexos 140, 164, 169, 174, 195, 214, 232 da Contribuição Beneficiária 2015. A SG considerou que as provas colacionadas nos autos demonstraram que o Representado participou e teve conhecimento das discussões anticompetitivas do conluio investigado ao fixar preços, dividir o mercado e trocar informações concorrencialmente sensíveis. O Parecer SG fez menção ao conteúdo dos Anexos 70, 92, 126, 128, 162, 213, 241, 268, 305 e 326 da Contribuição Beneficiária de 2015 como evidências explícitas de conversas mantidas por e-mail para tratar do cartel. Além desses documentos, a SG (i) analisou as provas referentes às tabelas de alocação do cartel relacionadas à “mesa” de EPC; (ii) observou os Anexos 150 e 151 da Contribuição Beneficiária de 2015 contendo a ata de reunião realizada na qual consta diversas práticas anticompetitivas realizadas por integrantes do cartel;

(iii) mencionou como exemplo outros e-mails em que ocorreram a troca de tabelas de alocação do cartel, atas de reuniões e ajustes de preço, dos quais o Representado figurou como destinatário ou remetente, tais como os Anexos 140, 164, 169, 174, 195, 214, 232 da Contribuição Beneficiária 2015; e (iv) também mencionou outros documentos que confirmaram as evidências da participação do Representado. O Representado apresentou defesa, resumidamente, alegando: (i) suposta inexistência da conduta anticompetitiva e de efeitos do cartel, além do que a ABB teria apresentado prejuízo durante o período; (ii) o contato entre concorrentes se deu em razão de formação e execução de consórcios em licitações, tratando-se de prática lícita; (iii) distorção dos institutos da Leniência e do TCC pela criação de privilégio ilegal e da falta de confiabilidade das informações trazidas pelos seus celebrantes, consistentes apenas em e-mails fora de contexto; (iv) suposta ilegalidade do desmembramento; (v) complexidade do Risk Review e abrangência das instruções do processo, bem como a ausência de responsabilidade do Representado nas decisões; e (vi) suposta inexistência de subsunção à Lei nº 12.529/2011 e a aplicação da legislação mais benéfica. Em relação à defesa do Representado, a SG notou que as questões controvertidas eram as mesmas alegadas pelo Representado Evandro Luiz Idalgo Oliveira, remetendo aos argumentos já abordados.

Portanto, concluiu que as evidências demonstram a participação do Representado João Alberto Gomes na atividade colusiva investigada, nos termos artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos, I, II, §3º, I, a, c, d, III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011. A PFE, por sua vez, observou o envolvimento do Representado no acordo anticompetitivo também foi confirmado pela Contribuição Beneficiária 2015 e pelos TCCs de Renato de Souza Meirelles Neto e dos Compromissários Siemens Ltda., VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda., Ailton Fabiano Vendramini, Amaury Eduardo Carneiro dos Santos, Carlos Eduardo de Almeida Fabbro, Carlos Alberto Alvim de Almeida Prado, Franco Bechere, Gilberto Luiz Schaefer, Luis Eduardo Gonçalves Bucciarelli, Mário Nelson Lemes,Risler de Oliveira e José Wagner Dêgelo. A PFE entendeu que a participação do Representado no cartel consistiu em troca de informações sensíveis com concorrentes que visavam fixar preços e dividir mercado, a partir do intercâmbio de tabelas de alocação do cartel investigado, por meio de reuniões presenciais e mensagens eletrônicas. Considerou sua defesa sem fundamento e oposta ao que o conjunto probatório indica.

Assim, diante de diversas evidências que confirmam a participação do Representado no cartel, concluiu pela sua condenação, uma vez que restaram configuradas as infrações contra a ordem econômica previstas no artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos, I a IV, c/c o § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. O MPF concluiu que o contexto fático probatório é suficiente para atestar o envolvimento do Representado João Alberto Gomes no cartel, restando comprovada a autoria das condutas imputadas pela nota técnica de instauração, condição suficiente à condenação. Reputo que o conjunto probatório contra o Representado é significativo, uma vez que inclui diversos e-mails com trocas de planilhas contendo regras de funcionamento do cartel e respectiva alocação de projeto entre os partícipes da conduta anticompetitiva. Assim, todo o contexto fático probatório é suficiente para demonstrar a efetiva participação no cartel, estando configuradas as infrações contra a ordem econômica previstas no artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos, I a IV, c/c o § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. III.3.4. José Roberto Bossolani O Representado José Roberto Bossolani trabalhou em diversas funções na ABB de setembro de 1997 a agosto de 2002, ocupando as funções de Marketing Manager;

Gerente de Negócios de Venda para o segmento de indústria; e Desenvolvedor de Negócios (cf. Parecer SG, § 547). [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Conforme o Parecer SG (§ 550), o Representado foi apontado como peça importante da ABB no cartel, uma vez que possuiria o papel de contatar representantes de empresas concorrentes e participar da definição das estratégias da ABB sobre o acordo. O Anexo 83 da Contribuição Beneficiária 2015 consiste em uma cadeia de e-mails intitulada “Re: RISK REVIEW – CEMAT”, cuja mensagem final data de 28 de abril de 1999 e foi enviada ao Representado por Manfred Hattenberger, Representado no PA Originário, na qual houve cobrança direta sobre contato com “os irmão” (sic), em alegada referência à Inepar. As demais mensagens cuidam da definição da estratégia de participação da ABB no projeto de uma Linha de Transmissão para a CEMAT, empresa da qual a Inepar era acionista majoritária, razão pela qual teria o “first refusal”. Manfred Hattenberger entendia, por esse motivo, que mesmo a ABB sendo competitiva não venceria o projeto, e que a solução era conversar com a INEPAR. A seguir, ilustra-se a cadeia de e-mails: . Anexo 83 da Contribuição Beneficiária 2015 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No e-mail acima, percebe-se a cobrança feita por Manfred Hattenberger (funcionário da ABB condenado do PA Originário) ao Representado a respeito do contato com “os irmão”, em aludida referência à Inepar.

Conforme apontou a SG, a discussão supramencionada não tratava da disputa pelo projeto, e sim sobre a possibilidade de propor outro acordo de fornecimento, já que a ABB não teria condições de fornecer todos os produtos. O Representado José Roberto Bossonali tinha a responsabilidade de realizar o contato com a Inepar para propor o acordo de fornecimento das Linhas de Transmissão da CEMAT. Além disso, de acordo com a SG, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. O contexto da cadeia de e-mails é explicado em maior detalhe pelo Parecer da SG: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Desse modo, a contextualização trazida pelos acordos de colaboração, corroborada pelo teor dos documentos, apontariam no sentido da existência de contatos com concorrentes, especificamente entre a ABB e a Inepar no contexto de trade-offs entre Torres e Subestações, demonstrando-se a ciência do Representado José Roberto Bossolani sobre as estratégias do cartel em andamento. A importância do Representado no acordo pela ABB e o seu pleno conhecimento acerca da ilicitude das condutas praticadas com relação a Subestações seriam reforçados pelo fato de ser sempre informado sobre os contatos com representantes de empresas concorrentes, conforme destacou a SG (§ 556).

Conforme a SG, o Anexo 89 da Contribuição Beneficiária 2015 é bastante ilustrativo a esse respeito, por cuidar de um e-mail enviado por Manfred Hattenberger ao Representado, em 27 de maio de 1999, sobre “REUNIÃO CEMAT”, contendo relato sobre uma reunião realizada com empresas concorrentes que deveria ser seguida de outra. A mensagem deixou claro que os concorrentes não apenas concordaram em convencer o cliente a comprar uma Subestação (turnkey), mas também concordaram na alocação de todo o projeto CEMAT. Anexo 89 da Contribuição Beneficiária 2015 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Ainda conforme a SG (§ 557), o Representado atuava na área de Subestações, porém, participou ativamente também dos acordos que envolviam Disjuntores e Transformadores de Potência – TP. No que toca ao produto TP, o Representado chegou a ser interpelado internamente à ABB por prejudicar a atuação da empresa quanto a este produto. Isso é corroborado pelo e-mail datado de 9 de agosto de 2002 que lhe foi enviado por Luiz Pardo, Representado no PA Originário, no qual o remetente expressa sua frustração com a atuação do Representado junto aos “amigos” visando uma oportunidade de Subestações, que fez com que a ABB também perdesse o projeto quanto aos Transformadores de Potência, que Luiz Pardo tinha tentado alocar, em mais uma clara confirmação da existência de trade-offs entre produtos (Anexo 137 da Contribuição Beneficiária 2015, assunto “Re: Proposta ABB – 2TRF054”):

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] De acordo com a SG, as provas acostadas aos autos comprovam a participação do Representado, bem como sua plena ciência da ilicitude de suas condutas no âmbito do acordo com concorrentes. Entre elas, os e-mails contidos nos Anexos 83, 89, 137 da Contribuição Beneficiária de 2015; e a declaração da Compromissária Angélica Maria Angelhag (SEI 0238962) [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Em sua defesa, o Representado alegou, em suma: (i) a fragilidade das provas; (ii) esclarecimentos sobre o tema “CEMAT”; (iii) não existirem acordos em Disjuntores AIS, Subestações AIS e Torres; (iv) dos membros da mesa de Transformadores de Potência; e (v) supostas contradições apontadas na acusação. Sobre a defesa do Representado, a SG alegou que há diversas evidências no processo de informações recebidas por e-mails sobre os acordos nos produtos Disjuntores, Subestações, Transformadores de Potência e Torres, o que demonstraram a ciência do Representado sobre as discussões do cartel. A respeito da CEMAT, esclareceu que ela foi privatizada e passou a ter como acionista majoritária a INEPAR e que o Representado recebeu e-mail com orientações para fazer contato com “os irmãos”, fazendo referência à INEPAR, em tentativa de negociar a compensação de projetos nos produtos Torres com Subestações alocadas para a ABB.

Portanto, a SG considerou que as evidências (e-mails de que é parte, Contribuição Beneficiária 2015 e TCC de Angelica Maria Angelhag) demonstraram a ciência e participação ativa no acordo do Representado José Roberto Bossolani, afastando a alegação de ausência de poder de decisão e de conhecimento sobre o cartel. Ainda, que o Representado era pessoa relevante para a ABB, ao ponto de ser indicado em organograma da empresa. Assim, a SG concluiu que o Representado participou efetivamente do cartel. A PFE entendeu que a defesa do Representado apresentou alegações sem fundamentos e contrárias às evidências do conjunto probatório reunido nos autos. Concluiu que ficou demonstrada a efetiva participação do Representado José Roberto Bossolani no cartel, por práticas que configuram as infrações contra a ordem econômica. O MPF entendeu que o Representado José Roberto Bossolani nos projetos objeto do cartel possuía poder de influência sobre as estratégias colusivas adotadas em projetos de sua responsabilidade. Ressaltou que o art. 31 da Lei nº 12.529/2011 prevê a responsabilização de qualquer pessoa física ou jurídica que tenham concorrido para a prática de conduta anticompetitiva, independentemente da posição ocupada na estrutura da empresa. Por fim, concluiu pela condenação do Representado José Roberto Bossolani, tendo em vista que ele participou e teve ciência das discussões do cartel.

Em conclusão, à luz do conjunto probatório contra o Representado, considerando o fato de ser sempre informado sobre os contatos com os representantes de empresas concorrentes, corroboram a conclusão pelo seu pleno conhecimento das condutas anticompetitivas em curso. Dessa forma, entendo que o Representado José Roberto Bossolani participou efetivamente da atividade colusiva investigada, de modo que suas condutas constituem infrações contra a ordem econômica previstas no artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos, I, II, §3º, I, a, c, d, III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011. III.3.5. Marcio Antônio Simões Rocha O Representado Márcio Antônio Simões Rocha ingressou na Arteche Inepar Ltda. (ora Compromissária) em 1997-1998. Trabalhou como diretor na EDC Equipamentos e Sistemas S.A (antiga Arteche do Brasil Ltda) durante o período de 2000 a 2004. Foi transferido em 2005 para a empresa VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda (adquirida pela Siemens Ltda), tornando-se responsável, a partir de então, por representar a empresa na mesa de Transformadores de Instrumento. Para corroborar o conjunto probatório imputado ao Representado, a SG levou em consideração as declarações das [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS].

Ademais, a SG destacou vários Anexos da Contribuição Beneficiária 2015 que demonstraram a troca de informações concorrencialmente sensíveis, a divisão de mercado e fixação de preços, como o Anexo 221, 211, 262, 184, 185, 216, 303, 316. Assim, o Parecer da SG entendeu que: 763. As provas presentes nos autos demonstram que o Representado Márcio Antônio Simões Rocha participou ativamente das práticas ilícitas realizadas pela Arteche de 2000 a 2004, bem como pela VA Tech, a partir de então até pelo menos outubro de 2005, tendo envolvimento direto e profundo com o acordo ilícito de Transformadores de Instrumentos, de cuja “mesa” foi um dos coordenadores, sendo responsável pelo agendamento de reuniões entre concorrentes e pela atualização e distribuição da Tabela de Alocação do Cartel para TI para os seus participantes, bem como solicitava que atualizassem a Tabela de acordo com o que havia sido acordado nas conversas. Quanto à sua defesa, o Representado alegou: (i) a suposta existência de relação comercial entre Arteche e ABB, como aspecto que afastaria a caractirazação de ilicitude; (ii) que a relação comercial entre Arteche e Alstom seria supostamente marcada por disputas; e (iii) a suposta inconsistência das provas apresentadas. Quanto às alegações do Representado, a SG afastou o argumento da relação comercial entre a Arteche e ABB, diante da falta de existência de nexo entre a parceira comercial entre ABB e Arteche e a descaracterização da ilicitude.

Pontuou que as alegações da defesa referentes às relações comerciais entre as empresas não se sustentam frente as evidências em desfavor do Representado, tendo em vista que a Arteche celebrou TCC admitindo e detalhando a participação da empresa no cartel. Em relação as outras alegações, elas foram abordadas no capítulo das preliminares. Dito isso, a SG concluiu que a participação do Representado Márcio Antônio Simões da Rocha na conduta investigada restou comprovada. A PFE considerou que a defesa do Representado carece de fundamento e mostra-se contrária ao conjunto probatório acostado aos autos. Concluiu que o Representado Márcio Antônio Simões da Rocha participou efetivamente do cartel e seus atos configuram as infrações contra a ordem econômica. O MPF afastou a tese de parceria comercial entre a Arteche e da ABB, uma vez que a conduta anticompetitiva investigada foi verificada entre 1990 e 2006 e a parceria se deu apenas em novembro de 2008, dois anos após a cessação do cartel. Considerando o conjunto probatório, concluiu que o Representado estava ciente da existência do cartel e trocou informações sobre estratégias de mercado com concorrentes, especialmente atualizando as tabelas de alocação do cartel; ainda, que os cargos que ocupou demonstraram a relevância e a capacidade de influenciar nas estratégias anticompetitivas, cujas provas comprovariam, inequivocamente, sua participação nas negociações.

Por fim, posicionou-se pela condenação do Representado Márcio Antônio Simões Rocha. Verifico nos autos um conjunto de e-mails trocado pelos participantes do cartel que denota a dinâmica da comunicação entre os concorrentes, na qual se agendavam reuniões presenciais visando a discutir o acordo. É o que se verifica em relação ao Representado no e-mail abaixo: Anexo 221 da Contribuição Beneficiária 2015 (SEI 0215506). [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] É possível notar que o Representado Márcio Antônio Simões Rocha figurava em e-mails com tratativas cujo conteúdo tinha manifesto caráter anticompetitivo, como é o caso do e-mail colacionado abaixo, envolvem conversas entre concorrentes para fixação de lotes em licitação. Anexo 44 do TCC da Alstom e Grid. [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Também constato nos autos que ainda que o Representado Márcio Antônio Simões Rocha tenha saído da Arteche e iniciado na VA Tech, a rotina de trocas de informações concorrenciais sensíveis com concorrentes continuou. Em 28 de fevereiro de 2005, o Representando foi destinatário de e-mail do Compromissário Kasutomo Matshushita (Alstom), também enviado ao Representado Albano de Abreu Lima Júnior (ABB), contendo planilha com valores a serem praticados em lotes de licitação: Anexo 316 da Contribuição Beneficiária 2015. [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS].

Portanto, as provas presentes nos autos evidenciam que o Representado Márcio Antônio Simões Rocha participou ativamente do cartel em discussão durante o período de 2000 a 2004 enquanto trabalhou na Arteche e a partir de então até outubro de 2005 quando trabalhou na VA Tech. Verifico nos autos que está demonstrando que o Representado participou do acordo ilícito de Transformadores de Instrumentos (TI), tendo ainda sido um dos coordenadores responsáveis por agendar reuniões entre os concorrentes e atualizar a Tabela de Alocação do Cartel para Transformadores de Instrumentos (TI). A comprovação da participação do Representado foi trazida com riqueza de detalhes pelo Parecer da SG, conforme ficou demonstrado através dos diversos documentos mencionados[11], com e-mails e planilhas enviadas e recebidas, de manifesto caráter anticompetitivo, trocadas entre o Representado e concorrentes (cf. Parecer SG, § 767-779). Dessa forma, ante o robusto acervo probatório de provas diretas envolvendo o Representado, concluo que restou comprovada a prática de infrações contra a ordem econômica previstas no artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos, I, II, §3º, I, a, c, d, III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011. III.3.6. Marco Aurelio Caviola O Representado Marco Aurélio Caviola trabalhou na ABB de setembro de 1999 a novembro de 2008.

Ele ingressou na empresa como Engenheiro Consultor (1999), depois foi promovido a Coordenador de Vendas (2001), tornando-se, logo em seguida, Gerente de Vendas, neste mesmo ano (2001), ocupando tal função até dezembro de 2007, quando foi promovida a função de Gerente de Negócios, que ocupou até seu desligamento em 2008. A SG colacionou na Nota Técnica diversas evidências imputadas ao Representado, entre elas a Tabela 12 (Resumo de Tabela de Atas de Reuniões apresentada no TCC de Renato de Souza Meirelles Neto); o Anexo 88 do TCC Alstom e Grid; os Anexos 213, 321, 140, 141 da Contribuição Beneficiária 2015, assim como mencionou diversos outros documentos. Desse modo, apontou o Parecer da SG: 599. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. O Compromissário Renato de Souza Meirrelles SEI 0294670) relatou que teve contato com diversos concorrentes, dentre eles o Representado Marco Aurelio Caviola. Apresentou ainda uma “Tabela de Atas de Reuniões onde não se observa alocação de responsabilidade do Compromissário pelo seu agendamento”, a partir da qual se confirmaria participação frequente do Representado em diferentes reuniões (TCC de Renato de Souza Meirelles Neto, SEI 0293682, pg. 10). Tabela 12 – Resumo de Tabela de Atas de Reuniões apresentada no TCC de Renato de Souza Meirelles Neto107. [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS].

Nesse sentido, há um conjunto de provas nos autos que evidenciam a participação do Representado Marco Aurelio Caviola no cartel, demonstrando a participação em reuniões, trocas de e-mails e comunicação direta com os concorrentes. Dentre elas, sobressai o Anexo 321 da Contribuição Beneficiária 2015, contendo e-mail que tem como destinatário o Representado Marco Aurelio Caviola. Neste e-mail há a manifestação da preocupação com o sigilo do mesmo, o que denota o conhecimento da ilicitude das mensagens ali tratadas, apontando ainda que havia um concorrente a ser eliminado: “De qq. maneira temos mais um concorrente para tentar eliminar. Favor deletar este e-mail.” Anexo 321 da Contribuição Beneficiária 2015. [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Ademais, diversos outros documentos comprovam o envolvimento do Representado no cartel, como os Anexos 140, 141, 143, 148, 152, 153, 154, 163, 166, 167, 171, 172, 186, 187, 188, 191, 193, 194, 213, 219, 220, 235, 236, 237, 243, 269, 270, 271, 284, 285, 286, 321 e 323 da Contribuição Beneficiária 2015 (SEI 0215512). A esse respeito, apenas a título de exemplificação, o Parecer da SG traz descrição rica em detalhes acerta do amplo e robusto acervo de provas diretas envolvendo e-mails e planilhas trocadas pelo Representado com concorrentes (cf. §§ 580-598).

Além de contatos com concorrentes, comprovou-se que o Representado enviou internamente planilha com atas contendo os ajustes do cartel e as regras do acordo colusivo (e.g., Anexos 140 e 141 da Contribuição Beneficiária 2015) Em sua defesa, o Representado alegou resumidamente: (i) a suposta inexistência da conduta anticompetitiva e de efeitos do cartel, além do que a ABB teria apresentado prejuízo durante o período; (ii) o contato entre concorrentes se deu em razão de formação e execução de consórcios em licitações, tratando-se de prática lícita; (iii) suposta distorção dos institutos da Leniência e do TCC pela criação de privilégio ilegal e da falta de confiabilidade das informações trazidas pelos seus celebrantes, consistentes apenas em e-mails fora de contexto; e (iv) suposta complexidade do procedimento de Risk Review e abrangência das instruções do processo, bem como a ausência de responsabilidade do Representado nas decisões. Em relação a defesa apresentada pelo Representado, a SG pontuou que as alegações eram as mesmas do Representado Evandro Luiz Idalgo Oliveira (já referidas em tópico acima no presente voto). Desse modo, afastando as alegações do Representado, a SG concluiu que o conjunto probatório é suficiente para caracterizar o cometimento de infração à ordem econômica. A PFE entendeu que as alegações de defesa pelo Representado mostraram-se sem fundamento e contrárias ao conjunto probatório reunido nos autos.

Concluiu que o Representado Marco Aurélio Caviola participou efetivamente do cartel, configurando-se a conduta ilícita. O MPF entendeu que a defesa apresentada pelo Representado não encontrou respaldo nos elementos de prova. Apontou que o Representado ocupou diversos cargos na ABB, dentre eles Engenheiro Consultor, Coordenador de Vendas, Gerente de Vendas e Gerente de Negócios, no período entre setembro de 1999 a novembro de 2008, e que, na posição de gerente, possuía papel central na operacionalização do cartel e na delimitação das estratégias anticompetitivas praticadas pela ABB no mercado brasileiro de equipamentos elétricos. Além disso, o MPF indicou que o Representado adotou condutas de caráter anticompetitivo em conluio com os demais Representados no sentido de fixar preços, dividir o mercado e trocar informações sensíveis, sendo um dos representantes da ABB perante os concorrentes nas discussões do cartel do caso em tela em relação a “mesa” de Equipamentos de Proteção e Controle – EPC, ao menos no período de outubro de 2002 a julho de 2005. Portanto, concluiu pela condenação do Representado Marco Aurélio Caviola. Em conclusão, reputo que existe um amplo e robusto acervo composto por provas diretas de participação do Representado, de modo que restou comprovada a ativa participação no cartel, configurando-se a infração à ordem econômica prevista no artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art.

36, incisos, I, II, §3º, I, a, c, d, III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011. III.3.7. Nadia Aparecida Dos Santos Em razão do óbito da Representada Nádia Aparecida dos Santos Rezende, ocorrido em 25.08.2021, conforme certidão juntada (SEI 0956393), concluo pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação a ela. III.3.8. Roberto Moure de Held O Representado Roberto Moure de Held atuou como Gerente de Subestações, Gerente-Geral de Subestações e Diretor Comercial da ABB, a partir de fevereiro de 2003 a março de 2010, conforme apresentado na defesa (SEI 0256311). O Representado foi superior hierárquico em relação a diversos outros envolvidos nos acordos, como os Compromissários Simone Andrade de Paula e Rivaldo Caram, e os Representados Evandro Luis Idalgo Oliveira, João Alberto Gomes, Nadia Aparecida dos Santos Rezende, Valdiney Barboza Bonfim, todos Representados do presente processo, e Roberto Kazuo Matsushima (falecido), assim como Manfred Hattenberger, do Processo Originário. A participação do Representado nos acordos anticompetitivos entre a ABB e seus concorrentes, teria ocorrido de fevereiro de 2003 a meados de 2006, está informada pelas declarações dos seguintes TCCs do PA Originário e do presente processo, além de correspondente documentação: (i) Simone Andrade de Paula; (ii) Alexandre Kiste Malveio; (iii) Alstom; (iv) Grid Soluttion Transmissão de Energia Ltda; (v) Arteche e (vi) Siemens Ltda.

Em fevereiro de 2003, o Representado foi nomeado sucessor da Compromissária Simone Andrade de Paula, momento quanto passou a participar da elaboração das estratégias da ABB no cartel ora investigado, conforme se constata na sequência de e-mails internos à ABB de 24 e 25 de fevereiro de 2003 (Anexo 176 da Contribuição Beneficiária 2015). No Anexo 211 da Contribuição da Beneficiária de 2015 (SEI 0215512), o Representado é indicado por Valdiney Barvoza aos outros participantes do cartel como seu substitutivo, durante seu período de férias, nas tratativas como representante da ABB no cartel. Anexo 211 da Contribuição da Beneficiária de 2015 (SEI 0215512) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] De acordo com o Anexo 280 da Contribuição das Beneficiárias de 201 (SEI 0215512), no ano de 2004 já é possível perceber que o Representado assume maior liderança das reuniões e das discussões sobre as estratégias adotadas pela ABB para o cartel a respeito da mesa de discussão de substações AIS: Anexo 280 da Contribuição de Beneficiária de 2015 (SEI 0215512) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Os arquivos que estão anexados ao e-mail acima consistem em Planilhas com divisão de Lotes da licitação e de market share das empresas Siemens, Alstom, ABB, e VA Tech. O conteúdo é ilustrado na imagem abaixo.

Anexo 281 e 283 da Contribuição Beneficária 2015 (SEI 0215512) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Dessa forma, fica evidente que o Representado Roberto More de Held estava se articulando com os demais funcionários da ABB para tratar de estratégias do cartel. Por fim, além das declarações das compromissárias, consta nos autos outros documentos que evidencia a participação do Representado no cartel investigado. O acervo probatório contra o Representado Roberto More de Held é potencialmente o mais amplo e robusto dentre todos os Representados no presente processo administrativo, conforme se constata do minucioso detalhamento da participação do Representado no Parecer da SG (p. 273-323). A documentação acostada aos autos dá conta de uma quantidade significativa provas diretas envolvendo o Representado, com e-mails enviados e recebidos internamente e com concorrentes, de manifesto caráter ilícito, contendo divisão de mercado. Por economia processual, reputo desnecessário colacionar todas as cópias de documentos e faço referência ao Parecer da SG. A SG entendeu que a participação do Representado está comprovada pelas provas presentes nos autos. Entre elas, destacou a Contribuição Beneficiária 2015, os TCCs de (a) Simone Andrade de Paula (SEI 0212344, pg. 2644), (b) Alexandre Kiste Malveiro (SEI 0238955), (c) Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda.

(em seu próprio nome e na qualidade de sucessora responsável pela Alstom Hydro Energia Brasil Ltda.) e Grid Solutions Transmissão de Energia Ltda. (anteriormente denominada Areva Transmissão & Distribuição de Energia Ltda.) (SEI 0294670), e (d) Siemens Ltda. e, na qualidade de sucessora legal, VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda., Ailton Fabiano Vendramini, Amaury Eduardo Carneiro Santos, Carlos Alberto Alvim de Almeida Prado, Carlos Eduardo de Almeida Fabbro, Franco Bechere, Gilberto Luis Schaefer, José Wagner Dêgelo, Luis Eduardo Gonçalves Bucciarelli, Mário Nelson Mauro Lemes e Risler de Oliveira120 (SEI 0406421). Em sua defesa, o Representado alegou em síntese: (i) a inexistência da conduta anticompetitiva e de efeitos do cartel, além do que a ABB teria apresentado prejuízo durante o período; (ii) o contato entre concorrentes teria se dado em razão de formação e execução de consórcios em licitações, tratando-se de prática lícita; (iii) suposta distorção dos institutos da Leniência e do TCC pela criação de privilégio ilegal e da falta de confiabilidade das informações trazidas pelos seus celebrantes, consistentes apenas em e-mails fora de contexto, com menção especial ao TCC celebrado por Alexandre Kiste Malveiro e à proteção da ABB aos seus funcionários de alto escalão; (iv) suposta ilegalidade do desmembramento do processo; e (v) complexidade do procedimento de Risk Review, bem como a ausência de responsabilidade do Representado nas decisões.

Em relação a defesa do Representado, a SG aduziu que se tratar das mesmas alegações aduzidas pelo Representado Evandro Luiz Idalgo Oliveira, afastando as referidas alegações. Por fim, concluiu que a participação Representado Roberto Moure de Held na conduta investigada está comprovada pelas evidências expostas. A PFE considerou que a defesa do Representado carece de fundamento e mostrou-se contrária ao conjunto probatório acostado aos autos. Entendeu que o contato entre os concorrentes tinha propósito ilícito. Desse modo, concluiu que o Representado Roberto Moure de Held participou efetivamente do cartel e seus atos configuram as infrações à ordem econômica. O MPF opinou pela condenação do Representado Roberto Moure de Held, da ABB, notando que este tinha consciência da existência do cartel, trocou informações sobre estratégias de mercado e realizou acordos de fixação de preços e divisão de mercado entre concorrentes, no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência.

Em conclusão, ante o robusto acervo probatório contra o Representado, inclusive por quantidade significativa de provas diretas, como e-mails e planilhas enviadas e recebidas de manifesto caráter anticompetitivo, entendo estar evidenciado que o Representado Roberto Moure Held participou do cartel ora investigado, tendo praticado as infrações contra a ordem econômica previstas no artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos, I, II, §3º, I, a, c, d, III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011. III.3.9. Valdiney Barboza Bonfim O Representado Valdiney Barboza Bonfim atuou como Assistente de Vendas Senior da ABB durante o período de 1997 a 2003. De acordo com as provas presentes nos autos, o Representado participou do cartel de forma ativa nos acordos anticompetitivos a respeito dos Transformadores de Instrumento durante esse período. Conforme imputação, essa participação teria se dado por meio de conversas presenciais, mensagens eletrônicas trocadas com concorrentes para acertos, troca de informações por meio de compartilhamento de tabelas de alocação de lotes, assim como pela coordenação do cartel. Constata-se que a participação do Representado na “mesa” de Transformadores de Instrumentos ocorreu em [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS].

Também como destacou o Parecer SG (§ 730) teria havido a participação em acordo anticompetitivo envolvendo outros produtos, como Para-Raios, que integraram os Projetos Norte-Sul I e Norte-Nordeste, conforme Anexos 11 e 12 da Contribuição Beneficiária 2015. Como visto anteriormente na individualização da conduta do Representado Roberto Moure de Held - Anexo 211 da Contribuição da Beneficiária de 2015 (SEI 0215512), o Representado Valdiney Barboza Bonfim enviou e-mail aos representantes das empresas concorrentes Márcio Antônio Simões Rocha, aos Compromissários Carlos Eduardo de Almeida Fabbro, Kasutomo Matsushita e ao Representado Roberto Moure de Held, informando que sairia de férias e que este ficaria em seu lugar, assumindo a responsabilidade relativa ao cartel, durante tal período. Posteriormente, o Representado incumbiu Manfred Hattenberg da responsabilidade relativa às tratativas anticompetitivas relacionadas aos Transformadores de Instrumentos no âmbito da ABB, conforme restou claro em e-mail enviado a representantes de empresas concorrentes: Anexo 262 da Contribuição de Beneficiária de 2015 (SEI 0215512). [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Fica claro que Valdiney Barboza Bonfim tinha ciência dos acordos colusivos para fixação de preços. Em agosto de 2003 foi enviada aos participantes do cartel uma tabela onde constavam os preços de transformadores, e como mensagem no corpo do e-mail, comunicava que: “segue abaixo tabela contemplando as últimas tratativas”.

Anexo 225 da Contribuição de Beneficiária de 2015 (SEI 0215512) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Neste e-mail havia em anexo uma tabela. Como se pode observar abaixo, ela fazia referência aos clientes e aos participantes da reunião do cartel VA Tech, Siemens, além da divisão dos projetos e da quantidade dos transformadores de potência a ser ofertado por cada empresa: Anexo 225 da Contribuição de Beneficiária de 2015 (SEI 0215512) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Ao observar os documentos juntados aos autos também foi possível perceber que o Representado Valdiney Barboza Bonfim exerceu papel determinante enquanto representante da ABB, uma vez que constou como destinatário do e-mail que discutia a falta de êxito da coordenação de estratégia de bloqueio de rivais da Arteche e Alstom, citando um “outsider” que ganhou o pregão da CEPISA. Anexo 44 do TCC da Alstom Brasil Energia e Transporte. [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Ademais, vários documentos tornam evidente a participação do Representando Valdiney Barboza Bonfim, vide Anexos 11, 16, 168, 173, 182, 183, 184, 190, 197, 198, 199, 200, 202, 205, 207, 209, 210, 211, 212, 215, 216, 218, 221, 222, 225, 250, 251, 252, 253, 258, 260, 262 e 263 da Contribuição de Beneficiária de 2015 (SEI 0215512).

Esse amplo e robusto acervo probatório é composto por provas diretas, incluindo e-mails e planilhas recebidas e enviadas internamente e para concorrentes, que abrangiam o monitoramento do acordo colusivo, a troca de informações comercialmente sensíveis e tomada de decisões. Tal documentação é ilustrada no bojo do relato detalhado trazido pelo Parecer da SG (§ 731-753), ao qual faço referência. Conforme apontou o Parecer SG (§ 731), a participação do Representado no cartel também foi confirmada pelos TCCs [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. De acordo com a Nota Técnica da SG, as provas juntadas nos autos demonstram a participação ativa do Representado no conluio. Destacou o órgão que a ABB relatou na Contribuição Beneficiária 2015 a participação do Representado: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Nesse sentido, a SG considerou como provas da participação do Representado os diversos Anexos da Contribuição Beneficiária 2015, como 11 e 12 ,182, 207, 208, 176, 211, 246, 247, 248, 253, 255, 258, 260, assim como Anexo 44 do TCC Alstom e Grid, os quais contemplam conteúdos de e-mails com trocas de informações sensíveis a concorrentes; articulação de encontros presenciais entre os integrantes do acordo; regras definidas na mesa de Transformadores de Instrumento de 245 kV e constantes das Tabelas de Alocação do cartel que previam comportamentos e penalizações, em caso de descumprimento. O Representado apresentou defesa alegando, em síntese:

(i) a inexistência da conduta anticompetitiva e de efeitos do cartel, além do que a ABB teria apresentado prejuízo durante o período; (ii) o contato entre concorrentes teria se dado em razão de formação e execução de consórcios em licitações, tratando-se de prática lícita; (iii) a suposta distorção dos institutos da Leniência e do TCC pela criação de privilégio ilegal e da falta de confiabilidade das informações trazidas pelos seus celebrantes, consistentes apenas em e-mails supostamente fora de contexto; (iv) ilegalidade do desmembramento; e (v) e suposta complexidade do Risk Review, bem como a ausência de responsabilidade do Representado nas decisões. Entretanto, a SG afastou as alegações da defesa do Representado, concluindo que a participação do Representado Valdiney Barboza Bonfim na conduta investigada está amplamente comprovada, configurando-se as infrações à ordem econômica tipificadas no artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos, I, II, §3º, I, a, c, d, III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011. A PFE considerou que a defesa do Representado careceu de fundamento e mostrou-se contrária ao conjunto probatório acostado aos autos. Desse modo, concluiu que o Representado Valdiney Varboza Bonfim participou efetivamente do cartel e seus atos configuram as infrações contra a ordem econômica previstas no 20, incisos I a IV, c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art.

36, incisos, I a IV, c/c o § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº12.529/2011. O MPF, por sua vez, afastou as alegações do Representado de que as relações comerciais se davam por contatos lícitos com concorrentes para formar e executar consórcios, conforme alegações apresentadas pelo Representado. Apontou que os contatos entre os concorrentes serviam para ocultar a real divisão de mercado entre as empresas, previamente acordada e registrada nas diversas tabelas de acompanhamento colacionadas aos autos. Por fim, diante das provas colacionadas aos autos que demonstraram a prática dos ilícitos pelo Representado Valdiney Varboza Bonfim, concluiu pela sua condenação. Ante o robusto acervo probatório relacionado à conduta do Representando Valdiney Barboza Bonfim, com diversas provas diretas de participação, reputo forçoso concluir pela configuração de infração à ordem econômica, consubstanciada pela divisão do mercado, trocas de informações sensíveis e fixação de preços com concorrentes no mercado de equipamentos de distribuição do sistema elétrico de potência. Assim, houve a prática de infrações tipificadas no artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos, I, II, §3º, I, a, c, d, III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011. IV. DOSIMETRIA IV.1. Dos critérios aplicados ao caso concreto À luz do que dispõe o art.

45, da Lei 12.529/2011, consideram-se para fins da fixação da pena no caso concreto os seguintes critérios. a. Gravidade da Infração O cartel é a mais grave infração econômica ao corromper a dinâmica do mercado, falseando e gerando efeitos lesivos à concorrência. Cartéis afetam os consumidores, mas também abalam a estrutura do mercado ao diminuir os incentivos concorrenciais necessários ao bem-estar social. Tal infração exige por parte da autoridade antitruste tratamento austero aos infratores. No caso concreto, o cartel em licitações públicas resultou em graves prejuízos ao Erário, retirando recursos dos adquirentes e contribuintes e minando a confiança do público no processo competitivo. b. Boa-fé do Infrator Não há de se falar em boa-fé do infrator para a infração de cartel uma vez que esta infraçãopressupõe a má-fé de seus praticantes. No caso em questão, a má-fé se sobressaiu-se pela prática consciente da conduta ilícita, pela divisão de mercado e elevação artificial dos preços dos produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica e pela divisão do mercado e alocação de clientes e licitações públicas. c. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator A elevação artificial dos preços e a divisão do mercado produziram os resultados pretendidos pelo cartel e proporcionaram lucro superior ao que seria obtido por meio de uma competição natural.

O cartel durou mais de uma década no mercado brasileiro, situação a qual ocasionou a vantagem auferida de proporções ainda maiores. Assim, o PA Originário é taxativo em declarar que as respectivas empresas condenadas obtiveram vantagem do conluio. Entretanto, não foi possível precisar a vantagem auferida por nenhum dos Representados deste Processo Administrativo. d. Consumação ou Não da Infração A infração investigada restou consumada, conforme reiteradamente manifestado no PA Originário e mencionado neste voto. e. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros O grau de perigo de lesão ganhou proporções maiores por se tratar de empresas de grande porte no referido mercado, afetando diretamente empresas brasileiras, entre as quais estão concessionárias de energia, empresas privadas, assim como a ANEEL. Ademais, os consumidores arcaram com os danos provocados pelo cartel por meio do preço final de energia que foi pago. f. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado Houve efeitos econômicos negativos no mercado com a atuação do cartel, que foram repassados para os consumidores de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica, como já debatido no PA Originário e trazido ao mérito deste Processo Administrativo. g. Situação Econômica do Infrator Em acordo com o reportado pela SG, não existem dados suficientes para determinar a situação econômica dos Representados. h.

Reincidência Não há de se falar em reincidência dos Representados em questão. IV.2. Das multas Os cartéis são considerados universalmente a mais grave das infrações à ordem econômica, destacando-se ainda mais os cartéis em licitação, por causar graves prejuízos ao erário e ao contribuinte. O presente Processo Administrativo deriva do PA Originário onde ficou comprovado o cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência entre o período de 1990 a 2006. Ressalva-se a suspensão da tramitação do processo em virtude de Termo de Compromisso de Cessação com o Cade em relação aos Compromissários Arteche EDC Equipamentos e Sistemas S.A. (antiga Arteche do Brasil Ltda.), Ailton Fabiano Vendramini, Alexandre Kiste Malveiro, Amauri Deger Junior, Angélica Maria Angelhag (nome de solteira Sepulveda), Carlos Eduardo de Almeida Fabbro, Carlos Alberto Alvim de Almeida Prado, Franco Bechere, José Wagner Dêgelo, Kasutomo Matsushita, Lázaro Ricardo de Macedo Coutinho, Luis Eduardo Gonçalves Bucciarelli, Marcelo Machado e Renato de Souza Meirelles Neto. Tendo em vista o cumprimento das obrigações assumidas no âmbito do TCC, concordo com o arquivamento do processo em relação a eles e passo a apurar logo a seguir a sanção a ser aplicada ao restante dos Representados.

Como é relembrado pelo Parecer da PFE/CADE e pelo voto condutor do PA Originário, no que se refere à aplicação da lei para infrações consumadas durante a vigência da Lei n° 8.884/1994, o Tribunal do CADE pacificou o entendimento da aplicação da lei mais benéfica ao Representado em relação à fixação das penalidades. A Conselheira Ana Frazão, em voto-vogal, proferiu o seguinte entendimento que passou a ser adotado no âmbito do CADE: Do exposto, no que toca à fixação das penas das infrações cometidas durante a Lei 8.884/94 e ainda pendentes de julgamento pelo CADE, é possível se presumir com elevada dose de segurança que: i) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de empresas são mais benéficas que os anteriormente previstos na Lei8.884/94 e, por isso, devem ser aplicados; ii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de administradores responsáveis por infrações à ordem econômica são mais benéficos que os anteriormente previstas na Lei 8.884/94 e, por isso, devem ser aplicados; iii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação.

Desse modo, ainda que as condutas no presente caso tenham sido praticadas sob a vigência da Lei nº 8.884/94, utilizo, para a fixação das penas, a nova lei de regência, em linha com as decisões recentes deste Tribunal. Nos termos da Certidão de Julgamento da 137ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0583291), a qual julgou o PA Originário, o Conselheiro Relator João Paulo de Resende foi vencido pelo Conselheiro Paulo Burnier da Silveira no tocante à dosimetria das multas. Dessa forma, utilizo o voto-vogal PA 08012.001377/2006-52 (SEI 0580957) deste como parâmetro para aplicar as sanções para as pessoas físicas não administradoras. Os Representados que Albano de Abreu Lima Júnior, Evandro Luiz Idalgo Oliveira, João Alberto Gomes, José Roberto Bossolani, Marco Aurélio Caviola, Roberto Moure de Held e Valdiney Barboza Bonfim, vinculados à época à empresa ABB, não ocuparam cargos de administração ou direção estatuários. Nesse sentido, o referido voto-vogal vencedor do Conselheiro Paulo Burnier divergiu da dosimetria de cálculo levando em consideração a jurisprudência e o tempo de participação de cada uma das pessoas físicas na conduta: 28. No seu item V.4, o voto-relator considerou que nenhuma das as pessoas físicas condenadas pela prática de cartel assumiam posição de administrador das suas respetivas pessoas jurídicas. Para todos esses Representados, a multa deve foi definida nos termos do art.

23, inciso III, da Lei nº 8.884/1994, mais benéfico às Representadas, o qual estabelece que: Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011). III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente. (Incluído pela Lei nº 9.069, de 29.6.95) 29. Neste ponto, peço vênia para divergir da dosimetria de cálculo aplicável às pessoas físicas por entender que, em casos recentes de carteis hardcore semelhantes ao investigado no presente feito, o Tribunal do CADE tem aplicado multas no patamar de 50.000 (cinquenta mil) a 300.000 (trezentos mil) UFIR. No presente caso, a propósito, as contribuições das pessoas físicas em sede de TCC situam-se dentro dessa faixa.

Há que se diferenciar, no entanto, o tempo de participação de cada uma das pessoas físicas na conduta, o que resulta na imposição de penas superiores de 150.000 (cento e cinquenta mil) UFIR, para aqueles que tiveram tempo médio de participação e de 200.000 (duzentos mil) para o representado que teve maior participação na conduta, conforme consta do Anexo II do presente voto. (sem ênfase no original). Nesse sentido, reproduzo abaixo o Anexo II do voto do Conselheiro Paulo Burnier, condutor quanto à dosimetria das multas, no julgamento do PA Originário. Tabela 1 - Multas aplicadas no PA Originário Pessoas Físicas Empresa Duração da conduta Multa André Paulo Canelhas ABB 6 meses 100.000 UFIR Antônio Sérgio Vieira Avelar Bittencourt ABB 1 ano 100.000 UFIR Gerd Thiensen ABB 1 ano 100.000 UFIR Guilhermo Alfredo Morando Inepar Energia S.A 1 ano 100.000 UFIR Leonídio Soares VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda. 3 anos e 6 meses 150.000 UFIR Luiz Manguan Prado ABB 4 anos e 6 meses 150.000 UFIR Manfred Jose Franz Hattenberger ABB 6 anos 150.000 UFIR Ricardo Gomez Campodarve ABB 1 ano e 6 meses 100.000 UFIR Ronaldo Albino Marcondes ABB 8 anos e 6 meses 200.000 UFIR Fonte: SEI 0580957.

No presente caso, opto por seguir metodologia semelhante, com ligeiro aumento no valor das multas, considerando o decurso do tempo em relação ao referido julgamento, bem como observando os patamares dos precedentes mais recentes das multas impostas pelo Tribunal em casos envolvendo cartéis em licitações. Assim, aplico a metodologia que consta no art. 23, inciso III, da Lei nº 8.884/1994, por se tratar de lei mais benéfica e considero a multa de 150.000 (cento e cinquenta mil) UFIR aqueles que tiveram tempo médio de participação e 250.000 (duzentos e cinquenta mil) UFIR para os Representados que tiveram mais tempo de participação, conforme consta do Anexo I do presente voto. Já em relação ao Representado Márcio Antônio Simões Rocha que exerceu a função de Diretor-Gerente Geral e administrador da Arteche EDC Equipamentos e Sistemas S.A. (antiga Arteche do Brasil Ltda.), considero a lei mais benéfica e adoto a metodologia prevista no inciso III do artigo 37 da Lei nº 12.529/2011: III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. Para a base de cálculo, noto que a conduta se enquadra nos ramos de atividade nº 65 e 66 da Resolução nº 03/2021.

Verifica-se que a Arteche, empresa em que o Representado Márcio Antônio Simões Rocha estava vinculado à época, celebrou TCC no presente processo e contribuiu com o valor de R$ 3.855.752,08 (três milhões, oitocentos e cinquenta e cinco mil, setecentos e cinquenta e dois reais e oito centavos). [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Em relação a alíquota referente à multa esperada, estipulou-se [ACESSO RESTRITO AO CADE] considerando a jurisprudência do Cade (e.g. PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-3) e a negociação realizada, que se baseou nos seguintes fatos: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Assim, o total da multa esperada (produto da Base de Cálculo atualizada pela Selic x Percentual) foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE], conforme consta no Anexo II do presente voto. Sendo assim, aplico ao então administrador Representado Márcio Antônio Simões Rocha uma multa considerando a alíquota de [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] em relação à multa esperada para a pessoa jurídica, atualizada pela Selic. Desse modo, a multa final fica estipulada em R$ 1.016.315,37. V.

CONCLUSÃO Ante o exposto, entendo que o amplo conjunto probatório é suficiente para comprovar a participação dos Representados Albano de Abreu Lima Júnior, Evandro Luiz Idalgo Oliveira, João Alberto Gomes, José Roberto Bossolani, Márcio Antônio Simões Rocha, Marco Aurélio Caviola, Roberto Moure de Held e Valdiney Barboza Bonfim na prática de cartel de licitação no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência, justificando sua condenação. Ademais, mediante a cumprimento da obrigação dos TCCs firmados por este Conselho, conforme mencionado anteriormente, voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo em relação aos Compromissários Arteche EDC Equipamentos e Sistemas S.A. (atual denominação de Arteche do Brasil Ltda.) e das pessoas físicas Ailton Fabiano Vendramini, Alexandre Kiste Malveiro, Amauri Deger Jr., Angélica Maria Angelhag, Carlos Eduardo de Almeida Fabbro, Carlos Alberto Alvim de Almeida Prado, Franco Bechere, José Wagner Dêgelo, Kasutomo Matsushita, Lázaro Ricardo de Macedo Coutinho, Luis Eduardo Gonçalves Bucciarelli, Marcelo Machado e Renato de Souza Meirelles Neto VI. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pelo(a): (i) condenação dos seguintes Representados por infração à ordem econômica, nos termos do artigo 20, I, c/c art. 21, incisos I, III e VIII, da revogada Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art.

36, I, c/c §3º, I, a, c e d, da ora vigente Lei nº 12.529/2011, com aplicação de multa: Albano de Abreu Lima Júnior – 150.000 UFIR; Evandro Luiz Idalgo Oliveira – 150.000 UFIR; João Alberto Gomes – 250.000 UFIR; José Roberto Bossolani – 200.000 UFIR; Márcio Antônio Simões Rocha – R$ 1.016.315,37; Marco Aurélio Caviola – 200.000 UFIR; Roberto Moure de Held – 200.000 UFIR; e Valdiney Barboza Bonfim – 250.000 UFIR; (ii) arquivamento em relação aos Compromissários Arteche EDC Equipamentos e Sistemas S.A. (atual denominação de Arteche do Brasil Ltda.) e das pessoas físicas Ailton Fabiano Vendramini, Alexandre Kiste Malveiro, Amauri Deger Jr., Angélica Maria Angelhag, Carlos Eduardo de Almeida Fabbro, Carlos Alberto Alvim de Almeida Prado, Franco Bechere, José Wagner Dêgelo, Kasutomo Matsushita, Lázaro Ricardo de Macedo Coutinho, Luis Eduardo Gonçalves Bucciarelli, Marcelo Machado e Renato de Souza Meirelles Neto, em vista do cumprimento, dos Termos de Compromisso de Cessação; (iii) arquivamento do processo administrativo, em razão do óbito, em relação aos Representados Nádia Aparecida dos Santos Rezende (cf. SEI 0956393) e Kasutomo Matsushita (cf. SEI 0408659). É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Anexos:

ANEXO I – Multa das Pessoas Físicas não administradoras Pessoas Físicas Empresa Duração da conduta Multa Albano de Abreu Lima Júnior ABB 1 ano e 6 meses 150.000 UFIR Evandro Luiz Idalgo Oliveira ABB 1 ano e 6 meses 150.000 UFIR João Alberto Gomes ABB 6 anos 250.000 UFIR José Roberto Bossolani ABB 5 anos e 6 meses 200.000 UFIR Marco Aurélio Caviola ABB 4 anos e 6 meses 200.000 UFIR Roberto Moure de Held ABB 3 anos 200.000 UFIR Valdiney Barboza Bonfim ABB 6 anos 250.000 UFIR ANEXO II – Multa Espera da Arteche – Cálculo de Contribuição em TCC, conforme SEI 0345420 [ACESSO RESTRITO AO CADE] ANEXO III – Multa da Pessoa Física Administradora [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [1] Processo Administrativo 08012.010932/2007-18, julgado em 25/02/2015. [2] Vide Processo Administrativo nº 08700.001783/2017-10; Processo Administrativo nº 08012.000778/2011-52; Processo Administrativo nº08012.005882/2008-38. [3] Vide Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 da Conselheira Ana Frazão. [4] Decisão proferida no Mandado de Segurança nº 24.013-DF pelo plenário do Supremo Tribunal Federal. [5] A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”) define a prática de cartel da seguinte forma: “Hard core cartels (when firmsagree not to compete with one another) are the most serious violations of competition law.

They injure customers by raising prices and restricting supply,thus making goods and services completely unavailable to some purchasers and unnecessarily expensive for others. The categories of conduct most oftendefined as hard core cartels are: price fixing output restrictions; market allocation; bid rigging (the submission of collusive tenders) Hard core cartelprosecution is a priority policy objective for the OECD. Increasingly, prohibition against hard core cartels is now considered to be an indispensable part of adomestic competition law.” Disponível em: http://www.oecd.org/daf/competition/cartels/. [6] Tradução livre de “Cartels are universally recognised as the most harmful of all types of anticompetitive conduct. Moreover, they offer no legitimate economic or social benefits that would justify the losses that they generate” (OCDE, 2002). [7] Voto da Conselheira Relatora Polyanna Ferreira Silva Vilanova no PA no 08700.001729/2017-74. [8] Voto da Conselheira Relatora Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt no PA no 08700.002632/2015-17. [9] De acordo com o Parecer da SG (§ 14), “[o] suposto cartel teria se organizado principalmente em torno das chamadas “mesas”, formadas essencialmente pelas empresas fornecedoras de determinados produtos, e no contexto das quais havia periodicamente discussões para a realização das divisões de mercado e fixação de preços, tanto com relação a projetos como produtos específicos.

Para tanto, há indícios de comunicação entre os participantes, por meio, por exemplo, de e-mails, fax, contatos telefônicos e reuniões presenciais periódicas”. [10] Termo utilizado pelos integrantes do cartel para se referir aos núcleos onde ocorriam as discussões acerca do acordo, podendo ser presenciais ou não, sendo referente a um produto específico, a diversos, ou ao acordo como um todo. [11] Por exemplo, Anexos 221, 222, 211, 262, 184, 185, 216 e 303 da Contribuição Beneficiária 2015; e Anexo 44 do TCC da Alstom e Grid.