Ato de Concentração Ordinário nº 08012.009198/2011-21

SEI/CADE - 1123780 - Voto Ato de Concentração nº 08012.009198/2011-21 Interessados: Companhia Siderúrgica Nacional ("CSN") e Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A ("USIMINAS") Advogados: Marina Castro de Abreu, Regiane Celestino da Silva, Marcelo Cunha Ribeiro, Bruno de Albuquerque Tamassia, Claudia Maria Sarti e outros Conselheiro: Victor Oliveira Fernandes VOTO Vogal VERSÃO DE ACESSO Público voto 1. RELATÓRIO Trata-se de análise de referendo do Despacho SG nº 1.334/2022, bem como do Despacho Presidência Confidencial nº 111/2022, ambos atinentes ao procedimento de verificação de cumprimento do Termo de Termo de Compromisso de Desempenho (TCD) celebrado entre o CADE e a Companhia Siderúrgica Nacional (CSN ou Compromissária). Referido TCD foi aprovado na 41ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 09.04.2014, cuja ata foi publicada no Diário Oficial da União (DOU) em 23.04.2014. Nos termos do referido TCD, a compromissária obrigou-se à alienação de ações preferenciais e ordinárias que não integram o bloco de controle da Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A (USIMINAS). Segundo o acordo, a ocorrência de eventual descumprimento dessas obrigações estruturais poderia implicar a reprovação do ato de concentração e o pagamento de multa, conforme cláusulas transcritas abaixo: II. DAS OBRIGAÇÕES A SEREM CUMPRIDAS PELA COMPROMISSÁRIA 2.1. Desinvestimento.

Conforme determinação do CADE, a COMPROMISSÁRIA deverá alienar um certo número de AÇÕES USIMINAS hoje de sua propriedade (“LOTE DE AÇÕES”). 2.1.1 Os prazos, volume e condições a serem observados pela COMPROMISSÁRIA para a alienação do LOTE DE AÇÕES estão estabelecidos de maneira pormenorizada no Anexo Confidencial I. 2.2. Prazo. Os prazos para cumprimento da obrigação de desinvestimento, especificada na Cláusula 2.1 acima, passam a vigorar a partir da data de publicação do extrato deste TCD no Diário Oficial da União. (...) IV. DA EXECUÇÃO ESPECÍFICA 4.1 Conforme disposto no artigo 62 da Lei n.° 8.884/94, com correspondência no artigo 95, da Lei n° 12.529/11, o descumprimento de qualquer compromisso previsto neste instrumento autoriza o CADE a exigir sua execução específica no Poder Judiciário, em face da COMPROMISSÁRIA, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas neste TCD. V. DAS PENALIDADES 5.1 O atraso injustificado superior a 15 (quinze) dias do cumprimento da obrigação prevista pelas Cláusulas 2.1 e 2.2 acima pela COMPROMISSÁRIA, nos termos e condições do Anexo Confidencial I, poderá implicar declaração de descumprimento dos termos aqui acordados e a reprovação do ato de concentração pelo CADE, nos termos do art. 55 c/c art. 58, §3.°da Lei n.° 8.884/1994, com o pagamento de multa calculada nos termos e condições do Anexo Confidencial I, em até 30 (trinta) dias contados data da decisão final do CADE que analisar a questão. 5.1.1.

Em caso de descumprimento, pela COMPROMISSÁRIA, do prazo disposto nas Cláusulas 2.1 e 2.2 acima, o CADE poderá nomear um interventor na COMPROMISSÁRIA, que terá poderes limitados e específicos para fazer cumprir o quanto acordado neste TCD, nos termos dos arts. 63 e 69 da Lei 8.884/94 e arts. 96 e 102 da Lei 12.529/11. (...) 5.4 As penalidades estabelecidas nas Cláusulas 5.1, 5.1.1, 5.2 e 5.3 acima serão impostas obrigatoriamente pelo Plenário do CADE, resguardado o direito da COMPROMISSÁRIA à ampla defesa na demonstração do cumprimento de suas obrigações. (...) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] Em 20.03.2019, o Plenário do Tribunal do CADE firmou o Termo Aditivo (SEI 0596635), nos termos do qual o prazo final de desinvestimento do lote de ações ficou prorrogado em [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN], mantendo-se todas as demais cláusulas e condições do Termo de Compromisso de Desempenho inicialmente firmado, inclusive a aplicação das cláusulas 4.1 e 5.1 do TCD. Em 23.04.2021, a Compromissária (SEI 0895838) requereu ao CADE nova prorrogação de prazo para cumprimento da obrigação estrutural, nos seguintes termos: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] Diante do pedido da Compromissária, em 28.04.2021, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE), nos termos do Parecer Jurídico nº 35/2021/CUD/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 0896725), sugeriu: a. acolhimento do pedido [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] b.

remessa dos autos para análise, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução Cade nº 6/2013, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] Em 12.09.2021, nos termos do Despacho SG Confidencial nº 1334/2022, acolhendo a manifestação da Nota Técnica nº 16/2022/UCD-SG119/SG/CADE (SEI 117159), como razão de decidir, a SG sugeriu [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] Sugeriu-se, ainda, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] com a subsequente declaração do encerramento do acordo pela perda de seu objeto. Por fim, recomendou-se que fosse oficiada a interessada Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A, informando-a acerca do teor do presente Despacho e de ulterior decisão do Tribunal Administrativo acerca da matéria. Em 20.09.2022, a PFE-CADE opinou, por meio do Parecer Jurídico nº 54/2022 (SEI 1121135) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] Em 20.09.2022, a USIMINAS apresentou manifestação nos autos (SEI 1121764), solicitando, em resumo (i) a declaração do descumprimento do TCD, com a adoção das medidas previstas na cláusula 5.1.1 do acordo;

(ii) subsidiariamente, caso o CADE optasse por conceder novo prazo adicional para o cumprimento das obrigações, deveria condicionar tal extensão à imediata outorga de mandato a terceiro independente para que promovesse a venda das ações. Em 21.09.2022, a Presidência do CADE, por meio do Despacho Presidência nº 111/2022 (SEI 1121135), opinou pelo acolhimento parcial das propostas constantes Despacho SG nº 1334/2022 e do Parecer Jurídico PROCADE nº 54/2022, adotando como razões de decidir alguns dos fundamentos presentes nesses documentos, com algumas alterações feitas no próprio Despacho. Em breve síntese, o Despacho Presidência nº 111/2022 (SEI 1121135) opinou pela repactuação das cláusulas 2.1 e 2.2 do TCD para definição de prazo indeterminado do desinvestimento do lote de ações, permanecendo todas as demais cláusulas do TCD, em especial as cláusulas 2.3 (Restrições a direitos políticos), 2.4 (Direitos Patrimoniais) e 2.6 (Limitação geral ao exercício de direitos), inalteradas. É o relatório. 2. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DO RITO PROCESSUAL Começo cumprimentando a Superintendência-Geral, a ProCADE e a Presidência pelo trabalho feito neste processo e pela aprofundada análise em relação aos argumentos e pedidos apresentados pela Compromissária. O caso em tela, que já é bastante conhecido na comunidade antitruste, foi alvo de ampla discussão por ocasião dessas novas manifestações.

Preliminarmente, observo que a Usiminas, em manifestação juntada aos autos (SEI 1121764) argumenta que haveria um rito impróprio para a tomada da presente decisão. Sustenta que o Despacho SG nº 1334/2022 consiste em revisão de decisão do CADE e, portanto, só pode ocorrer nas hipóteses sancionatórias (e não premiais) do artigo 91, da Lei nº 12.529/11, não invocadas pelo Despacho. Sobre esse ponto, entendo que não há que se falar em inadequação do rito procedimental. O art. 52 da Lei nº 12.529/2011 prevê que “o cumprimento das decisões do Tribunal e de compromissos e acordos firmados nos termos desta Lei poderá, a critério do Tribunal, ser fiscalizado pela Superintendência-Geral, com o respectivo encaminhamento dos autos, após a decisão final do Tribunal”. Além disso, a Resolução CADE nº 6/2013 afirma, em seu art. 3º, que “após a manifestação da Superintendência Geral, os autos serão encaminhados ao Tribunal, que decidirá sobre o cumprimento da decisão, compromisso ou acordo, nos termos do artigo 9º, XIX, da Lei nº 12.529/2011”. Ademais, a Portaria CADE nº 119/2022 acresce ainda, em seu art. 4º, que “[a]pós a manifestação da Superintendência-Geral, os autos serão remetidos à Presidência do Cade, que encaminhará sua decisão ao Tribunal, para o referendo previsto no artigo 3º da Resolução CADE nº 6, de 2013”. Conforme aduzido em relatório, o Despacho SG nº 1334/2022, ora submetido à homologação, declarou o encerramento do TCD em razão da sua perda de objeto.

As razões que fundamentam o Despacho foram minuciosamente explicitadas na Nota Técnica nº 16/2022/UCD-SG119/SG/CADE. Ocorre que o Despacho SG nº 1334/2022 submeteu adequadamente a deliberação da matéria ao Tribunal do CADE, que é o órgão competente para decidir pelo cumprimento das decisões, compromissos e acordos, nos termos do inciso XIX do art. 9º da Lei 12.529/2011. Ou seja, mesmo que a conclusão do despacho implique a revisão de decisão do Tribunal, o acolhimento ou não da sugestão contida na manifestação da SG depende, em última instância, de decisão do próprio Tribunal do CADE. Por essa razão, entendo que não prospera a preliminar de inadequação do rito suscitada pela USIMINAS. 3. ANÁLISE DE NÃO HOMOLOGAÇÃO DO DESPACHO SG Nº 1334/2022 E DO DESPACHO PRESIDÊNCIA 111/2022 O Despacho SG nº 1334/2022, ora submetido à referendo, declarou a perda de objeto do TCD, entendendo que esta seria decorrente (i) da ausência de efeitos anticompetitivos resultantes do não atendimento das medidas estruturais acordadas; e (ii) da ausência de conveniência na prorrogação do acordo por fato superveniente à celebração do TCD, qual seja, a mitigação das preocupações concorrência em virtude do não exercício de direitos políticos. O Despacho Presidência nº 111/2022, por sua vez, propõe a revisão do TCD, a fim de revisar a cláusula 2.1. que estabelecia o prazo para alienação das participações societárias, tornando esta obrigação sujeita a prazo indeterminado.

O despacho traz, ainda, uma mensagem muito importante ao mercado: de que não serão admitidas novas aquisições de qualquer tipo de ações da Usiminas pela Compromissária. A abordagem consubstanciada nos Despacho submetidos à homologação considera que, como houve uma mudança no entendimento da jurisprudência do CADE quanto à possibilidade de consumação de aquisições minoritárias, desde que esterilizados os direitos políticos, não haveria mais razão para submeter a Compromissária à obrigação de desinvestimento sujeita a prazo. Pedindo as mais respeitosas vênias, considero que não houve perda de objeto do acordo, e que também não houve uma mudança substancial de condições que implicariam na revisão daquilo que foi pactuado no TCD. Adoto aqui um posicionamento no sentido de pensar que as circunstâncias fático-normativas que embasaram a decisão original do ato de concentração permanecem, conforme passo a expor a seguir. 3.1. Análise concorrencial de aquisição de participações minoritárias: ausência de modificação do contexto jurídico ou fático subjacente à decisão de mérito do Ato de Concentração Em primeiro lugar, cumpre notar que a presente operação diz respeito a aquisições em bolsa de valores. O formulário de notificação, apresentado pela CSN em 31 de janeiro de 2012, define-a como [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN].

O mesmo documento detalha que o ato de concentração se refere a “aquisições de ações, pela CSN, correspondentes no capital social de emissão da USIMINAS, na data de 31.10.2011, a 11,54% do capital votante e a 14,97% do seu capital total. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN]". (SEI 0025396, fl. 3). Nesse sentido, a discussão travada nesses autos envolve uma temática bastante rica e complexa: o regramento concorrencial aplicável à aquisição de participações minoritárias em sociedades anônimas, em especial naquelas operações que são feitas na forma de oferta pública de ações. Embora não se trate de discussão recente, é inegável que a aplicação do regime da Lei de Defesa da Concorrência às operações societárias em bolsa de valores assume uma notável complexidade. Inicialmente, é importante destacar que a literatura antitruste há muito reconhece que aquisições de participações acionárias em concorrentes, ainda que minoritárias, podem trazer significativos riscos concorrenciais. Sobre esse ponto, destaco que o comitê de concorrência da OCDE publicou em 2008 um importante documento sobre o tema em que afirma que: A minority shareholding exists when a shareholder holds less than 50% of the voting rights or equity rights in a target firm. In some instances a minority shareholder can exercise a degree of control over the target, either solely or jointly with other shareholders. In other cases, minority shareholdings represent purely passive investments.

A minority shareholding can under some circumstances result in less output and higher prices. For example, if a firm owns equity in a competitor, the financial losses incurred by the competitor will affect the value of the firm's investment. In this scenario, the firm may have less incentive to compete against the company it has invested in. It may also have an incentive to unilaterally reduce output and raise prices, if it is in a position to recoup all or part of the lost sales through its financial participation in the target. Structural links between competitors in the form of direct or reciprocal minority shareholdings may in certain circumstances facilitate express or tacit collusion; the minority shareholder is given access to information about the target, which facilitates collusion, or the monitoring of the target's adherence to the commonly agreed conduct. As with unilateral effects, minority ownerships might change the payoffs for the companies involved, or their respective incentives to deviate from a collusive agreement or to engage in a pricing war to punish deviations from a collusive agreement. Investments in competing companies may also signal to the rest of the market that there is an intention to compete less vigorously. This may induce the whole industry to reduce competition and favour a collusive equilibrium to the detriment of consumers[1].

Ainda sob o regime da Lei 8.884/1994, o CADE buscou estabelecer critérios claros para definir em quais hipóteses seria mandatória a notificação dessas operações ao SBDC. A partir de um conjunto relativamente sistematizado de precedentes, o Tribunal do CADE adotou como regra que deveriam ser notificadas as operações societárias que, ainda que não resultassem na aquisição de controle acionário, implicassem a obtenção da assim chamada “influência relevante”. Esse conceito, que encontra paralelo na experiência antitruste comparada, foi trazido para o direito concorrencial como um verdadeiro elo de ligamento à ideia de influência dominante típica do direito societário[2]. Mesmo que de forma não exaustiva, o conceito de influência relevante foi discutido em maior profundidade pelo CADE no paradigmático voto do ex-Conselheiro Ricardo Villas Boas Cueva no Ato de Concentração nº 08012.010293/2004-48, em que se aduziu que “constata-se ‘influência relevante (ou significativa) do ponto de vista concorrencial’ sempre que, a partir da união dos centros decisórios em áreas específicas ou estratégias, seja possível presumir um comportamento cooperativo entre as empresas, o qual não pressupõe a titularidade da maioria das ações votantes” (SEI 0269119, fl. 420).

Sem estabelecer requisitos objetivos para o preenchimento deste conceito, o referido voto sugeriu ainda como indicativos de influência relevante aspectos como o interesse do sócio em intervir na atuação da empresa no mercado e a possibilidade e efetividade dessa intervenção. Em julgados subsequentes, a mesma ideia de influência relevante foi repisada, tal qual se verifica nos Atos de Concentração nº 08012.014090/2007-73, 08012.002527/2007-15 e 08012.000476/2009-60. Portanto, constata-se que a jurisprudência do CADE anterior à nova lei dava destaque ao critério de “influência relevante”. À época de notificação do presente Ato de Concentração, os precedentes do Tribunal mostram uma preocupação ainda maior com a aquisição de participação minoritária por concorrentes. Nesse sentido, destaca-se o Voto do Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo no Ato de Concentração nº 53500.012487/2007 (SEI 0026760, fls. 1720-1774). Nesse caso, o Conselheiro defendeu que mesmo aquisições minoritárias “passivas”, sem exercício de direitos políticos, deveriam ser notificadas e poderiam gerar problemas concorrenciais, na medida em que diminuem os incentivos do acionista rivais em competir com a empresa alvo concorrente e facilitem arranjos colusivos entre esses rivais. Sobre o assunto, destaca-se o seguinte trecho do voto: 59.

Em se tratando, porém, de operações nas quais a parte não adquire controle ou influência relevante sobre a empresa alvo, mas tão somente uma participação minoritária passiva, como é o caso do presente ato de concentração, é possível, ainda assim, que tal operação gere efeitos anticompetitivos? A resposta é sim. 60. Conforme asseverei nos autos do AC n° 08012.008415/2009-41, envolvendo as requerentes Log & Print e Tecnicó6pias, a má aplicação de precedentes do CADE que discutiram o tema da influência relevante comumente gera alegações errôneas no sentido de que participações societárias só serão passíveis de gerar efeitos anticompetitivos quando outorgarem ao sócio detentor do capital ao menos uma influência societária relevante sobre as decisões da empresa, de tal modo que lhe seja possibilitado influenciar, internamente, o comportamento da sociedade, orientando sua conduta no mercado. E isso não é verdade. Participações societárias minoritárias desprovidas de controle e de influência relevante (ou seja, passivas), em alguns casos, podem gerar graves efeitos anticoncorrenciais, especialmente quando envolverem a aquisição de capital acionário de rivais. (...) Merece menção ainda o posicionamento do Conselheiro Alessandro Octaviani nos Voto nos Atos de Concentração nº 08012.001875/2010-81, 08012.001879/2010-60, 08012.002018/2010-07 e 08012.002259/2012-18 (SEI 0021033, fls. 1569-1672).

Nesses votos, o ex-Conselheiro sustenta com muita proficiência a tese de que a vinculação de empresas concorrentes, mesmo que por meio de participações minoritárias, pode desvirtuar as relações de concorrência no mercado, trazendo efeitos indesejáveis. Ressalta-se ainda nesse contexto a operação de aquisição de participação minoritária entre CBSS, Stelo e Cielo (Ato de Concentração n° 08700.004504/2014-27), em que o CADE analisou a operação como se tivesse os efeitos de uma fusão ou aquisição integral de ações (SEI 0097467, fls. 358-379). É de se notar que tal operação, aprovada pela autoridade em setembro de 2014, foi apreciada pelo CADE poucos meses depois da decisão pela aprovação com restrições do Ato de Concentração CSN e Usiminas, em abril de 2014. Portanto, nota-se, à época de notificação do AC, a jurisprudência era pacífica no sentido de que aquisições de participações minoritárias em sociedades de ações, ainda que “passivas” (sem exercício de direitos políticos), não só deveriam ser notificadas, mas seriam capazes de gerar preocupações concorrenciais relevantes. O próprio voto do Conselheiro Relator do presente Ato de Concentração (SEI 0025286, fls. 1419-1495) deixa claro que a necessidade de notificação, no caso, era incontroversa: 42.

Adicionalmente a essa variável, contudo, verifica-se que, em 26/01/11, ao alcançar o percentual de 5% de participação acionária, de acordo com a Lei das S.A., a CSN "comprou" direitos societários, relacionados à eleição dos membros do Conselho de Administração e acesso a informações comercialmente sensíveis, conforme informado acima. Essa aquisição de direitos, somada ao aumento do interesse financeiro, torna questionável o argumento da Requerente de que a dúvida sobre a obrigação de notificação era razoável a ponto de elas não precisarem fazê-lo. Adicionalmente, a Requerente sabia que, com base no item 1.8 do Anexo 1 da Resolução 15/98, esse percentual é relevante do ponto de vista concorrencial. (…) 44. Dessa forma, considerando o interesse financeiro, a aquisição de direitos, a intenção declarada da CSN de participar da gestão da USIMINAS, inclusive resultando em participação concreta em Assembleia Geral, não há como argumentar que seus atos seriam neutros de um ponto de vista concorrencial. E ainda que não houvesse uma norma especificando o momento exato da notificação nessa situação, ante a total clareza de existência de potencialidade de impacto concorrencial, a CSN tinha o dever de realizar a notificação, quando passa, na legislação societária, a deter condições de participar ativamente na empresa através da propriedade de 5% ou mais no capital votante ou social da empresa.

Com isto verifica-se a intempestividade da operação, cujo valor de multa é estipulado nos termos do Anexo I.” Com a edição da Lei nº 12.529/2011 e a edição da Resolução CADE nº 2/2012, recentemente sucedida pela Resolução CADE 33/2022, o CADE parece ter abandonado o critério de “influência relevante”, buscando outros critérios mais objetivos para a notificação de aquisições minoritárias. No art. 10, inciso II da Resolução CADE nº 2/2012 – cuja redação foi totalmente mantida pela Resolução CADE 33/2022 –, previu-se que, sempre houver sobreposição horizontal ou integração vertical, a operação é notificável se houver a aquisição de participação direta ou indireta de 5% do capital votante ou social: Art. 10 Nos termos do artigo 9°, II, são de notificação obrigatória ao Cade as aquisições de parte de empresa ou empresas que se enquadrem em uma das seguintes hipóteses: (Redação dada pela Resolução no 09, de 1o de outubro de 2014) I – Nos casos em que a empresa investida não seja concorrente nem atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que confira ao adquirente titularidade direta ou indireta de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante da empresa investida; b) Aquisição feita por titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante, desde que a participação direta ou indiretamente adquirida, de pelo menos um vendedor considerado individualmente, chegue a ser igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.

II – Nos casos em que a empresa investida seja concorrente ou atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que conferir participação direta ou indireta de 5% (cinco por cento) ou mais do capital votante ou social; b) Última aquisição que, individualmente ou somada com outras, resulte em um aumento de participação maior ou igual a 5%, nos casos em que a investidora já detenha 5% ou mais do capital votante ou social da adquirida. (grifos nossos). No caso em tela, a CSN argumenta (SEI 1067385) que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN]. Cita-se, nesse sentido, o art. 108, §§1º e 2º, bem como o art. 109, do Regimento Interno do CADE (RICADE): Art. 108. Em cumprimento ao disposto no art. 89, parágrafo único da Lei nº 12.529, de 2011, as operações de oferta pública de ações podem ser notificadas a partir da sua publicação e independem da aprovação prévia do Cade para sua consumação. § 1º Sem prejuízo do disposto no caput deste artigo, fica proibido o exercício dos direitos políticos relativos à participação adquirida por meio da oferta pública até a aprovação da operação pelo Cade. § 2º O Cade pode, a pedido das partes, conceder autorização para o exercício dos direitos de que trata o § 1º, nas hipóteses em que tal exercício seja necessário para a proteção do pleno valor do investimento. (...) Art. 109.

As operações realizadas em bolsa de valores ou em mercado de balcão organizado independem da aprovação prévia do Cade para sua consumação e sujeitam-se às disposições estabelecidas nos §§ 1º e 2º do art. 108. Diferente do alegado pela Compromissária, entendo que o §1º do art. 108 e o art. 109 do RICADE preveem apenas que a necessidade de notificação não impede a consumação da operação, ficando neutralizados os direitos políticos enquanto a operação não for analisada pela autoridade concorrencial. Assim, reputo que o argumento da Compromissária é apenas parcialmente verdadeiro. De fato, se a presente operação fosse notificada atualmente, apenas haveria o “congelamento” dos direitos políticos, enquanto pendente a análise do AC pelo CADE. Isso não significa, porém, que, ao final do julgamento do mérito do AC o CADE não poderia impor, como remédio, a obrigação de desinvestimento estrutural. A esse respeito, entendo que é válido esclarecer que os precedentes citados pela Compromissária para sustentar a sua tese, a meu modo de ver, de forma alguma sugerem que o CADE tem afastado em absoluto preocupações antitruste com aquisição de participações minoritárias. O que esses precedentes ilustram é tão somente a sistemática definida pelo RICADE, que perpassa a suspensão dos direitos políticos tão somente enquanto pendente a decisão de mérito do AC. Foi essa a interpretação que o CADE deu ao dispositivo no precedente da Medida Cautelar no AC CBC/Forjas Taurus (Ato de Concentração n.

08700.003843/2014-96, SEI 0002818, fls. 618-626), bem como em outros casos citados pela SG e pela Compromissária: (i) AC BRF/Minerva (Ato de Concentração nº 08700.000658/2014-40, SEI 0025762); (ii) AC SAS-MSC/Log-In (Ato de Concentração nº 08700.005700/2021-48, SEI 1066814); (iii) AC BRF/Marfrig (Ato de Concentração nº 08700.002747/2021-50); e (iv) APAC ALSO-CPPIP/BR Malls (APAC nº 08700.002166/2022-07, SEI 1053633). O AC CBC/Forjas Taurus de fato esclarece que a limitação do exercício dos direitos políticos não se aplica ao percentual acionário adquirido da concorrente e que não seja abarcado pelo critério de notificação obrigatória. A decisão na medida cautelar citada deixa claro que a CBC ficaria proibida de exercer direitos políticos relacionados à aquisição de participação societária de notificação obrigatória ao CADE, até a decisão final do órgão a respeito do tema. Nos ACs BRF/Minerva, BRF/Marfrig e MSC/Log-In, nota-se que houve notificação regular de operações de aquisição de ações em concorrentes. Nesses casos, o CADE conduziu análise minuciosa das condições de mercado de cada uma das operações para decidir pela aprovação com ou sem restrições. Ressalta-se que, no caso BRF/Minerva, o Tribunal celebrou ACC com as requerentes, ressaltando preocupações com possível risco de colusão em decorrência de proprietários de empresas concorrentes serem sócios comuns em uma outra empresa.

Ou seja, esse caso sugere justamente que o CADE continua atento aos riscos de preocupações concorrenciais decorrentes de aquisições minoritárias. Destaco que [ACESSO RESTRITO AO CADE] No APAC ALSO-CPPIP/BR Malls, a decisão por indeferimento de medida cautelar solicitando a proibição de exercício integral dos direitos políticos se baseou no precedente do AC CBC/Forjas Taurus (permissão do exercício dos direitos políticos na proporção das aquisições que se insiram em hipótese de notificação não obrigatória), mas a própria Nota Técnica deixa bastante claro que a operação deve ser obrigatoriamente notificada ao CADE. Assim, em todos esses casos envolvendo a aquisição de participação acionária em concorrente, não só é inconteste a necessidade de notificação obrigatória, nos termos da Lei nº 12.529/2011, como também fica claro que podem haver preocupações concorrenciais graves a demandar a intervenção da autoridade antitruste, seja na reprovação da operação, seja na eventual imposição de restrições. Nesse sentido, cabe notar que a SG-CADE possui entendimento recente, em caso em que houve celebração de acordo no âmbito do Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005713/2020-36, de que as disposições dos arts. 108 e 109 do RICADE não eximem as partes envolvidas em uma operação de realizarem sua notificação ao CADE. Destaca-se trecho da Nota Técnica (SEI 0892554): Vale dizer que, nos termos do art.

108 e 109, as operações de oferta pública de ações e as operações realizadas em bolsa se caracterizam como únicas exceções à obrigação de notificação prévia e que a consumação fica obstada até a decisão do CADE, porém não é afastado a necessidade de notificação e análise pela autoridade, a posteriori, quando cumpridas as exigências legais. Assim, o argumento da Compromissária, de que não há isonomia entre sua situação e aquela em que outro concorrente fizesse a mesma operação nos dias atuais, só seria verdadeiro se estivermos tratando de um espectro temporal bem definido: entre o momento da consumação da operação (i.e., OPA, operação em bolsa de valores ou em mercado de balcão organizado) e o momento da análise do mérito do AC pelo CADE. Reforça-se mais uma vez que, no regime atual, as operações de oferta pública e as operações em bolsa, embora possam ser consumadas com a restrição ao exercício dos direitos políticos, estão sujeitas à análise do CADE – que pode, tal como em qualquer outro ato de concentração, aprová-lo, aprová-lo com restrições ou reprová-lo. No caso em tela, a presente operação já foi analisada pelo CADE, que optou pela imposição de remédios estruturais e comportamentais em sede de acordo, após análise de seu mérito. Quanto a isso, reproduz-se o posicionamento da ProCADE (SEI 1121135), que traz argumentos imperiosos para a manutenção do mérito do presente TCD:

Dessa forma, nos casos trazidos como pano de fundo do posicionamento da SG/CADE há nuances que corroboram como as disposições presentes no TCD, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] A Compromissária defende ainda que as preocupações concorrenciais que motivaram a decisão do Tribunal do CADE em 2014 não teriam sido concretizadas. Aqui, ressalto que alguns dos votos que me antecederam corroboram esse raciocínio de que, passados mais de oito anos do julgamento da operação, não foram verificados problemas concorrenciais no mercado. Sobre esse ponto, peço vênias para adotar uma abordagem mais formalista de entender que a decisão do Tribunal de 2014 não é passível de revisão por fatos supervenientes, já que não foi demonstrado no caso nenhuma espécie de mudança substancial do cenário competitivo. Tenho dificuldades em concordar com a tese de que a operação não gerou problemas concorrenciais porque, a rigor, não foi feita nos autos uma análise ex post da operação. Além disso, seria muito difícil definir, em termos econômicos, um cenário contrafactual que nos permitisse afirmar, com algum razoável grau de segurança, que a aquisição minoritária na empresa concorrente não piorou a concorrência no setor vis-à-vis o comportamento esperado das firmas na ausência da operação. A meu modo de ver, para que pudéssemos falar que não houve problema concorrencial, teríamos que fazer uma análise econômica ex post mais elaborada. 3.2.

Dever de notificação e preocupações concorrenciais com aquisições de participações minoritárias passivas A Compromissária também afirma que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN]. Reproduz-se o argumento da CSN abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] Nesse ponto, entendo que o argumento da Compromissária é apenas parcialmente procedente. De fato, diante da previsão dos arts. 108 e 109 do RICADE existe hoje no nosso ordenamento jurídico uma lacuna quanto ao prazo que deve ser observado para notificação. Todavia, considero que essa lacuna não pode ser interpretada em favor de uma imunização antitruste à operação que estão expressamente submetidas ao controle de estruturas da Lei 12.529/2011. Nesse ponto, entendo que a ausência de notificação dessas operações teria como consequência a configuração do ilícito de gun jumping. Além disso, cumpre notar que, na época em que a presente operação foi analisada, o controle de concentrações era regido pela Lei nº 8.884/94, cujo regime de notificação não impunha a obrigatoriedade da notificação ex ante – nesse contexto, as partes, em regra, optavam por submeter sua operação ao CADE posteriormente à sua realização. Vale lembrar, dessa forma, que o presente caso só chegou à apreciação do CADE por iniciativa ex officio do SBDC. Não por outro motivo, o Tribunal declarou a apresentação intempestiva da operação, com a consequente imposição de multa.

Assim, reforça-se que a própria operação em tela se deu em um contexto no qual a consumação prévia de atos de concentração era permitida. A meu modo de ver, isso também afasta o argumento da CSN de que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN]. Ademais, registro ainda que o simples fato de a Compromissária não exercer os direitos políticos, a meu ver, não afasta de forma absoluta os riscos concorrenciais advindos da operação. Sobre esse ponto, a literatura antitruste deixa claro que o mero interesse financeiro também é capaz de desencadear diminuição de rivalidade. Sobre esse ponto, transcrevo as considerações de Eduardo Frade Rodrigues em dissertação de mestrado dedicada ao tema: Com relação aos minoritários, portanto, pode-se concluir que em todos os casos estará presente, sempre, a variável de interesse financeiro na companhia, o que, como visto, é por si só um fator de posicionamento concorrencial relevante, especialmente ao ocorrer entre as sociedades rivais ou verticalmente relacionadas. Tal constatação dá peso importante aos laços societários mesmo quando sejam minoritários e totalmente passivos. O exame desse fator vai ao encontro de precedentes do CADE que mostram preocupações com participações minoritárias passivas, em particular entre concorrentes (...)[3]. É claro que as preocupações concorrenciais eventualmente decorrentes do exercício de direitos políticos seriam ainda mais graves.

Por isso, o Despacho 111 da Presidência propõe, além da revisão da cláusula de prazo para desinvestimento, o reforço das vedações ao exercício de direitos políticos e da proibição de aquisição de novas aquisições de quaisquer tipos de ações da Usiminas pela Compromissária. Todavia, pelos motivos já expostos, entendo que, além de não haver perda de objeto, não foram demonstradas mudanças das condições do mercado que possibilitem a revisão proposta. Assim, respeitosamente divirjo para assentar a minha compreensão de que é necessário que o CADE se atenha à decisão de 2014 do Tribunal e persista na busca do cumprimento das obrigações de desinvestimento assumidas pela Compromissária. Nesse aspecto, entendo que a manutenção de prazo para cumprimento das obrigações de desinvestimento é importante para garantir o enforcement efetivo do TCD. A revisão para um prazo indeterminado permitiria a prolongação por tempo indefinido do acordo com o CADE, o que, a meu modo de ver, tornaria ineficaz a principal obrigação assumida. 4.

PEDIDO DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE DESINVESTIMENTO Na sua última manifestação nos autos (SEI 1067385), a Compromissária requereu a prorrogação de prazo para o cumprimento das obrigações de desinvestimento previstas no TCD, alegando, em linhas gerais, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CSN] Uma vez que entendo que não houve perda de objeto ou mudança nas circunstâncias jurídicas ou fáticas que pudessem viabilizar a revisão do acordo, entendo que o procedimento natural nesse caso seria, uma vez não referendado o Despacho SG nº 1.334/2022, remeter-se novamente os autos para a Unidade de Cumprimento de Decisão (UCD) para que esta se manifeste conclusivamente sobre o pedido de prorrogação apresentado pela Compromissária. Caso entenda pelo indeferimento do pedido, manifeste-se ainda sobre a ocorrência de descumprimento do acordo, com garantia de contraditório e ampla defesa, nos termos da cláusula 5.4 do TCD. DisposiTIVO 5. DIPOSITIVO Por todos os motivos expostos acima, voto pela não homologação do Despacho SG Confidencial nº 1334/2022 e do Despacho Presidência nº 111/2022. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] OCDE. Antitrust issues involving minority shareholdings and interlocking directorates. Competition Committee Policy Roundtables. 2008. Disponível em:

<http://www.oecd.org/dataoecd/40/38/41774055.pdf>. Acesso em: 19 de setembro de 2022. [2] Vide, por exemplo, COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 458-467. [3] RODRIGUES, Eduardo Frade. O direito societário e a estruturação do poder econômico. Mestrado – Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, Brasília, 2016, p. 160.