Atividades Veterinárias

SEI/CADE - 1082336 - Nota Técnica Nota Técnica nº 21/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE Processo n.º 08700.006146/2019-00 Representante: Associação Nacional das Universidades Particulares Advogados: João Paulo Bachur, Mônica Tiemy Fujimoto e outros. Representado: Conselho Federal de Medicina Veterinária Advogados: Armando Rodrigues Alves, Montesquieu da Silva Vieira, Cyrlston Martins Valentino e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Saneamento. Matéria de Competência do Cade. Suposta prática de conduta anticoncorrencial. Resolução que proíbe o registro no conselho profissional de egressos de cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade EaD, além de prever responsabilização ético-disciplinar de médicos veterinários que contribuírem para a oferta ou ministração de disciplinas ou unidades curriculares vinculadas à modalidade de ensino não-presencial. Conduta passível de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, III e IV, da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. Análise das preliminares suscitadas e dos pedidos de produção de provas. Indeferimento das questões preliminares. Indeferimento do pedido de apresentação, pela Representante, dos projetos pedagógicos dos cursos de Medicina Veterinário oferecidos na modalidade a distância. Deferimento dos demais pedidos de produção de provas. Sumário I. RELATÓRIO II. ANÁLISE II.1. Tempestividade II.2. Questões preliminares III.2.1. Não aderência aos precedentes invocados III.2.2. Perda do objeto II.3. Produção de provas II.3.1.

Introdução II.3.2. Pedidos de prova realizados III. CONCLUSÃO I.RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em face do Conselho Federal de Medicina Veterinária (“CFMV”) em 8/4/2022, por meio da Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE[1], acolhida pelo Despacho SG de Instauração de PA n.º 6/2022[2], com vistas a apurar suposto abuso de poder regulamentar, com a aprovação de normativo com potencial de prejudicar a concorrência nos mercados de prestação de serviços de medicina veterinária e de ensino superior no segmento de graduação em medicina veterinária na modalidade Ensino a Distância (“EaD”). Tal conduta, se comprovada, é passível de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, III e IV, da Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

Em suma, a Representação[3] protocolada pela Associação Nacional das Universidades Particulares (“ANUP”) alega que o CFMV, entidade cuja competência restringe-se à fiscalização profissional de médicos-veterinários, aprovou a Resolução CFMV n.º 1.256, de 22 fevereiro de 2019, que proíbe o registro no conselho profissional de egressos de cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade EaD, bem como prevê a responsabilização ético-disciplinar de médicos veterinários que contribuírem para a oferta ou ministração de disciplinas ou unidades curriculares vinculadas à modalidade de ensino não-presencial. Em 3/1/2020, por meio do Despacho Decisório n.º 1/2020/CGAA1/SGA1/SG/CADE[4], foi instaurado o Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (“PP”) n.º 08700.006146/2019-00, a fim de apurar se a Representação tratava de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011, e do Regimento Interno do Cade. Durante a instrução realizada em sede de PP, esta Superintendência-Geral oficiou[5] a Representada para manifestar-se sobre o teor da Denúncia. Em 20/1/2020, o CFMV apresentou sua resposta[6], tendo a ANUP veiculado, em 27/2/2020, considerações[7] a respeito desta manifestação.

Após a análise das informações e documentação apensadas aos autos, esta Superintendência-Geral conclui, por meio da Nota Técnica supramencionada[8], que há nos autos evidências que sinalizam a ocorrência de práticas anticompetitivas passíveis de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, III e IV, da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. Após a instauração do Processo Administrativo, a Representada foi notificada[9] para apresentar suas razões de defesa e para especificar quais provas pretende produzir. A Defesa[10] foi apresentada em 13/5/2022. O atual momento processual exige o saneamento do processo, para não restarem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, o feito prossiga regularmente. Assim sendo, esta Superintendência-Geral serve-se do presente saneamento para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pela Representada, (ii) os pedidos de provas formulados em sua peça de defesa e (iii) demais pedidos passíveis de avaliação no presente momento processual. Reitere-se, assim, que a presente Nota Técnica não analisará nenhuma questão de mérito, mas tão somente revisará a regularidade do desenvolvimento processual e organizará a fase de produção de provas necessária ao julgamento do caso. II.ANÁLISE II.1.

Tempestividade Considerando que o prazo limite para a apresentação da defesa era 12/6/2022[11] e que a manifestação da Requerida foi apresentada em 13/5/2022, conclui-se que o encaminhamento da peça de defesa foi tempestivo, nos termos do artigo 70 da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. II.2. Questões preliminares Em sua Defesa, a Requerida apresentou duas questões preliminares: (i) a não aderência aos precedentes invocados; e (ii) a perda do objeto do processo. As demais questões suscitadas dizem respeito ao mérito, devendo, portanto, ser enfrentadas ao longo da instrução do presente Processo Administrativo. III.2.1. Não aderência aos precedentes invocados Em sua Defesa, a Requerida reiterou o entendimento do Cade de que Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional estão sujeitos ao controle antitruste. Complementa, todavia, que as condutas analisadas na jurisprudência possuem objetos e particularidades que demonstram a completa não aderência do presente processo aos precedentes invocados. De início, insta ressaltar que, como bem enfatizado pela Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE[12], a jurisprudência do Cade dispõe que conselhos de classes profissionais e demais entidades representativas podem ser sujeitos da legislação antitruste.

Particularmente, a ex-Conselheira Ana Frazão, no julgamento do Processo Administrativo n.º 08012.002866/2011-99[13], afirma que “qualquer um que pratica ato restrito à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado”. Logo, qualquer um que possa praticar ato restritivo da concorrência deverá ser atingido pelas disposições da lei antitruste. Nesse sentido, a possibilidade de conselhos profissionais figurarem no polo passivo de processos de apuração de infrações à ordem econômica não está adstrita a qualquer conduta ou objeto em particular, mas, sim, ao cometimento de ato sob qualquer forma manifestado que seja passível de enquadramento no art. 36 da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. Dito isto, rejeita-se esta questão preliminar. III.2.2. Perda do objeto A Representada alegou em sua Defesa a perda do objeto do presente Processo Administrativo, sob o argumento de que, em 18/12/2019, o Juízo da 6.ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos da Ação Civil Pública n.º 1015270-03.2019.4.01.3400 movida pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação a Distância, declarou a nulidade da Resolução CFMV n.º 1.256, vedando o impedimento do registro profissional dos egressos de cursos de graduação em medicina veterinária concluídos na modalidade de ensino a distância.

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que a decisão ainda não transitou em julgado. Conforme a última consulta realizada em 28/06/2022, o recurso de apelação interposto pela Representada encontra-se pendente de decisão pelo Tribunal Regional Federal da 1.ª Região. Por essa razão, ainda é possível que o juízo de 2º grau reverta a sentença prolatada em primeira instância. Ainda que a sentença em comento tivesse transitado em julgado, importa consignar que o seu objeto e causa de pedir são distintos do presente processo administrativo, na medida em que não contemplam a imposição de sanção administrativa por infração à ordem econômica. Dito isto, a arguição da perda do objeto do processo somente será válida quando evento posterior prejudicar a solução da questão pendente, de modo a impossibilitar a obtenção do resultado esperado. Em outras palavras, só haverá perda do objeto quando o processo perder sua utilidade, em virtude de fato posterior que impeça a constituição da situação jurídica pretendia. No presente Processo Administrativo, objetiva-se apurar suposto abuso de poder regulamentar, com a aprovação da Resolução em comento. O fato de o referido normativo não produzir efeitos por determinação judicial não afasta a materialidade da conduta e sua apuração, mesmo que a decisão judicial já tivesse transitado em julgado.

Consigne-se que o objeto do presente Processo Administrativo é a investigação da lesividade da Resolução CFMV n.º 1.256 sob a ótica concorrencial e, caso comprovada, a declaração de infração concorrencial e dimensionamento das penas administrativas cabíveis. Ressalte-se, ainda, que a constatação de infração antitruste é caracterizada pela inexigibilidade de produção de efeitos negativos concretos no mercado e pela prescindibilidade da culpa, no termos do art. 36, caput, da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. Assim sendo, o presente Processo Administrativo objetiva, em suma, avaliar o potencial dano à concorrência causado pela Resolução CFMV n.º 1.256, que vigorou de 22/2/2019 até 18/12/2019, bem como outros efeitos que possam vir a se materializar caso a Resolução, por qualquer razão, retome vigência. Isto posto, rejeita-se esta questão preliminar, em razão da decisão judicial supramencionada não ter o condão de cessar o interesse e a utilidade do presente Processo Administrativo. II.3. Produção de provas II.3.1. Introdução Primeiramente, cabe a esta Superintendência-Geral analisar as provas requeridas pela Representada e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias, nos termos do art. 155, caput e § 1º, do Regimento Interno do Cade (“RiCade"): Art. 155.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. § 1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Assim sendo, incumbe a esta Superintendência-Geral analisar, mediante critérios de proporcionalidade e razoabilidade, respeitando os princípios do contraditório e da ampla defesa, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pela Representada. Frise-se que o exercício desta competência deve atender ao princípio da eficiência no processo administrativo, evitando-se a mobilização de recursos administrativos com a produção de provas desnecessárias, que não contribuam para o processo de averiguação e formação de convencimento da autoridade concorrencial. Veja ainda que, em respeito à garantia de defesa, o art. 70 da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011, prevê a necessidade de a Representada especificar em sua Defesa as provas que pretende que sejam produzidas. No que concerne à produção de provas documentais, o art. 155, § 6º, do RiCade dispõe ser lícita a juntada de prova documental até o encerramento da instrução.

Em outras palavras, a Representada possui o direito de juntar aos autos novos documentos que entenda necessários ao exercício do contraditório e da ampla defesa, mesmo que posteriormente ao momento de especificação de quais provas pretende produzir. Ressalte-se, por fim, que a Superintendência-Geral detém o poder de produzir, em momento oportuno e a seu critério, as provas que entender pertinentes, haja vista os poderes de instrução previstos no art. 72 da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. II.3.2. Pedidos de prova realizados A Representada postulou, sob a égide da teoria dinâmica do ônus probatório, a produção das seguintes provas: apresentação, pela Representante, da relação das Instituições de Ensino (“IES”) a ela associadas que oferecem o curso de Medicina Veterinária na modalidade a distância; apresentação, pela Representante, dos Projetos Pedagógicos dos cursos de Medicina Veterinária oferecidos na modalidade a distância; apresentação, pela Representante, da relação de alunos dos referidos cursos de Medicina Veterinária oferecidos na modalidade a distância, sobretudo no período anterior à edição da Resolução CFMV n.º 1.256/2019 e até 18/12/2019; apresentação, pela Representante, da relação de alunos que trancaram matrícula ou abandonaram os cursos de Medicina Veterinária oferecidos na modalidade a distância em razão da Resolução CFMV n.º 1.256/2019, sobretudo no período anterior à edição da referida Resolução até 18/12/2019;

apresentação, pela Representante, da relação de professores que solicitaram desligamento dos cursos de Medicina Veterinária oferecidos na modalidade a distância em razão da Resolução CFMV n.º 1.256/2019, sobretudo no período anterior à edição da referida Resolução até 18/12/2019. Inicialmente, frise-se que o Código de Processo Civil se aplica subsidiariamente ao processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos do art. 115 da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. No que tange à redistribuição do ônus da prova, pode-se, portanto, aplicar subsidiariamente o regime do Processo Civil, que dispõe que a dinamização do ônus da prova é excepcional e depende do reconhecimento dos pressupostos do § 1º do art. 373: Art. 373, § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (grifos nossos). Assim, cabe à autoridade concorrencial dosar a distribuição dos esforços probatórios conforme possibilidades e posições em relação aos fatos e seus registros. Feitas essas considerações iniciais, passa-se à apreciação de cada um dos pedidos de produção de prova.

a) Apresentação, pela Representante, da relação das Instituições de Ensino (“IES”) a ela associadas que oferecem o curso de Medicina Veterinária na modalidade a distância Quanto ao item A, entende-se que se trata de informação útil para dimensionar as instituições potencialmente prejudicadas pelo normativo combatido, sendo, portanto, pertinente para o dimensionamento da lesividade da conduta, motivo pelo qual se conclui por seu deferimento. b) Apresentação, pela Representante, dos Projetos Pedagógicos dos cursos de Medicina Veterinária oferecidos na modalidade a distância Quanto ao item B, entende-se pela sua impertinência, dado que, conforme já consignado por ocasião de instauração do feito, o presente Processo Administrativo não visa travar discussão a respeito da qualidade da formação dos profissionais médico-veterinários egressos de cursos de graduação ministrados na modalidade EaD. Conforme restou consignado na Nota Técnica nº 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE, “60. Ainda que, conforme argui o Representado, a intenção do conselho profissional ao editar a Resolução combatida seja primordialmente de preservar a qualidade da formação do médico-veterinário, a ausência de intenção anticompetitiva não afasta por si só a possibilidade de infração à ordem econômica. Nos termos do artigo 36 da Lei nr.

12.529/2011, não é necessário haver culpa ou dolo para que se conclua que houve infração à ordem econômica, sendo suficiente que a conduta tenha o potencial de prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”. Reitera-se que o objeto central do presente processo administrativo diz respeito ao suposto abuso, sob a ótica concorrencial, de poder regulamentar pela Representada e averiguação de seus potenciais impactos concorrenciais nos mercados de prestação de serviços de medicina veterinária e de ensino superior no segmento de graduação em medicina veterinária na modalidade EaD. Pelo exposto, por se tratar de pedido que não guarda pertinência com o objeto do presente feito, conclui-se por seu indeferimento.

c) Apresentação, pela Representante, da relação de alunos dos referidos cursos de Medicina Veterinária oferecidos na modalidade a distância, sobretudo no período anterior à edição da Resolução CFMV n.º 1.256/2019 e até 18/12/2019 d) Apresentação, pela Representante, da relação de alunos que trancaram matrícula ou abandonaram os cursos de Medicina Veterinária oferecidos na modalidade a distância em razão da Resolução CFMV n.º 1.256/2019, sobretudo no período anterior à edição da referida Resolução até 18/12/2019 e) Apresentação, pela Representante, da relação de professores que solicitaram desligamento dos cursos de Medicina Veterinária oferecidos na modalidade a distância em razão da Resolução CFMV n.º 1.256/2019, sobretudo no período anterior à edição da referida Resolução até 18/12/2019 No tocante aos itens C, D e E, entende-se que são informações que permitem dimensionar o grau de lesão concorrencial e de efeitos produzidos pelo referido normativo durante o período de vigência, nos termos do artigo 45 da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. Por esta razão, conclui-se pelo deferimento dos referidos pedidos de produção de provas, com adaptação. Em observância à legislação vigente no tocante à proteção de informações de natureza pessoal e de dados comercialmente sensíveis, determina-se à Representante a apresentação das informações em formato anonimizado, se possível amparado em estatística oficial (do MEC ou outra instituição oficial).

Entende-se que a apresentação de dados anonimizados não restringe o exercício pela Representada dos direitos à ampla defesa e ao contraditório quanto à extensão do dano de sua conduta, bem como protege indivíduos de eventuais retaliações pelo envolvimento no desenvolvimento de cursos regulares de EaD. III.CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se pelo: Indeferimento de todas as preliminares suscitadas, por falta de amparo legal. Deferimento do pedido de apresentação, pela Representante, da relação das Instituições de Ensino a ela vinculadas que oferecem curso de Medicina Veterinária na modalidade a distância. Deferimento do pedido de apresentação, pela Representante, do quantitativo anonimizado dos alunos matriculados em cursos de Medicina Veterinária na modalidade a distância, no período anterior à edição da Resolução CFMV n.º 1.256, de 22 de fevereiro de 2019, e na data de 18/12/2019. Deferimento do pedido de apresentação, pela Representante, do quantitativo anonimizado dos alunos que trancaram matrícula ou abandonaram os cursos de Medicina Veterinária oferecidos na modalidade a distância, em razão da Resolução CFMV n.º 1.256, de 22 fevereiro de 2019. Deferimento do pedido de apresentação, pela Representante, do quantitativo anonimizado dos professores que solicitaram desligamento dos cursos de Medicina Veterinária na modalidade a distância, em virtude da Resolução CFMV n.º 1.256, de 22 fevereiro de 2019.

Indeferimento do pedido de apresentação, pela Representante, dos projetos pedagógicos dos cursos de Medicina Veterinário oferecidos na modalidade a distância, por ser impertinente ao objeto deste Processo Administrativo. Por fim, repise-se que é um direito da Representada a juntada de qualquer prova documental até o encerramento da instrução processual, mesmo que posteriormente ao momento de especificação de provas, conforme o disposto no § 6º do art. 154 do Regimento Interno do Cade. [1] SEI 1045571 [2] SEI 1045595 [3] SEI 0700919 [4] SEI 0703538 [5] SEI 0703679 [6] SEI 0709266 [7] SEI 0724522 [8] SEI 1045571 [9] SEI 1047528 [10] SEI 1060854 [11] SEI 1061003 [12] SEI 1045571 [13] SEI 0002314, fl. 1129.