Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003959/2022-35

SEI/CADE - 1165568 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº nº 08700.003959/2022-35 Requerentes: Rede D’Or São Luiz S.A. (Rede D’Or) e Sul América S.A. (SASA) Advogados: Barbara Rosenberg, Marcos Exposto, Julia Krein, Gabriele Esmeraldo, Polyanna Silveira Vilanova, Isabel de Carvalho Jardim, Matheus Carvalho Silva e outros Terceiros Interessados: Real e Benemérita Associação Portuguesa de Beneficência (Beneficência Portuguesa ou BP), Sociedade Beneficente de Senhoras Hospital Sírio Libanês (Hospital Sírio Libanês ou HSL), Hospital Alemão Osvaldo Cruz, Sociedade Beneficente Israelita Brasileira Hospital Albert Einstein (Einstein), Fundação Antônio Prudente - AC Camargo Câncer Center, Associação Beneficente Síria - Hospital do Coração (Hcor), Hospital Mater Dei S.A. (Mater Dei), Supermed Administradora de Benefícios Ltda. (Supermed) e Benevix Administradora de Benefícios Ltda (Benevix) Advogados: Tatiana Lins Cruz, Mario Glauco Pati Neto, Leonardo Mansur Lunardi Danesi e outros Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO VOGAL - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Trata-se de operação que consiste na combinação dos negócios da Rede D’Or São Luiz S.A. (“Rede D’Or”) e da Sul América S.A. (“SASA” e, em conjunto com a Rede D’Or, as "Requerentes"), com a unificação de suas bases acionárias, por meio da incorporação da SulAmérica pela Rede D’Or.

A operação foi aprovada sem restrições com fundamento no Parecer nº 23/2022/CGAA2/SGA1/SG (SEI 1145662), acolhido pelo Despacho SG nº 1623 (SEI 1145665). Os Terceiros Interessados[1] interpuseram Recursos em face da decisão. Nos termos do Despacho Decisório nº 13/2022/GAB6/CADE (SEI 1154190), os Recursos foram conhecidos. Passo a analisar a seguir as principais razões de mérito apresentadas pelos Recorrentes. Há três principais teorias do dano suscitadas neste Ato de Concentração, quais sejam: (i) riscos fechamento de mercado decorrentes das integrações verticais entre (i.a) planos de saúde e serviços de administração de benefícios; (i.b) planos de saúde e hospitais gerais e (ii) acesso a informações concorrencialmente sensíveis. Concentrarei minhas contribuições nas duas últimas teorias do dano. 1. Fechamento de mercado e aumento de custos dos rivais: integração vertical entre as atividades de serviços médicos hospitalares e operação de planos de assistência médica Fusões verticais podem gerar como principal efeito unilateral a possibilidade de a empresa integrada fechar o mercado para rivais nos segmentos a montante ou a jusante. O fechamento de mercado pode tanto ocorrer sob a forma de recusa total de suprimento aos competidores (total foreclosure), quanto sob a forma de aumento de custos de rivais (partial foreclosure ou raising rival costs).

Em essência, o aumento de custo de rivais é uma projeção marginal da estratégia de fechamento, que pode, no limite, resultar na negativa do acesso ao ativo negociado[2]. Por isso, há autores que convencionam examinar como teoria do dano simplesmente uma das duas nomenclaturas[3]. Os possíveis danos anticompetitivos decorrentes de fechamento de mercado estão relacionados (i) a um aumento do preço de equilíbrio no mercado afetado pela estratégia de fechamento e (ii) a um aumento das barreiras à entrada para competidores potenciais[4]. Esses danos são configurados especialmente quando, após a fusão, o acesso ao insumo ou ativo controlado pela empresa verticalmente integrada é obstado ou torna-se mais custoso para os rivais, ao ponto de diminuir a capacidade e o incentivo de esses rivais competirem vigorosamente[5]. Por outro lado, os danos anticompetitivos não serão prováveis quando houver competidores remanescentes não afetados pela estratégia de fechamento, ou quando houver fornecedores alternativos à empresa integrada em condições comerciais viáveis, isto é, sem que haja efeitos significativos nas condições de preço, qualidade ou disponibilidade do insumo[6]. No setor de saúde, em casos envolvendo integrações verticais entre operadores de plano de saúde e prestadoras de serviços hospitalares, as preocupações relacionadas ao fechamento de mercado em geral envolvem a avaliação de possibilidades de foreclosure a montante ou a jusante. Mais concretamente, deve-se investigar:

a possibilidade de fechamento do mercado de hospitais para outras operadoras de planos de saúde, impedindo ou dificultando a outras operadoras não verticalizadas a formação de uma rede credenciada suficiente para atender aquele mercado (input foreclosure); a possibilidade de fechamento do mercado de planos de saúde para hospitais concorrentes do hospital verticalizado, impedindo ou dificultando o acesso dos hospitais independentes à principal origem de demanda pelos seus serviços, que são os beneficiários de planos de saúde (costumer foreclosure)[7]. No presente caso, entendo que os riscos mais sensíveis de fechamento identificados pela Superintendência-Geral ("SG/CADE"), pelo Departamento de Estudos Econômicos ("DEE/CADE") e pelo voto-relator se referem à possibilidade de a empresa integrada discriminar, via SASA, estabelecimentos médicos concorrentes da Rede D’Or . Essa possibilidade de costumer foreclosure deve ser examinada sob uma perspectiva geral de pacientes a partir da negociação de condições menos favoráveis (maior preço ou menor qualidade) da seguradora com hospitais rivais. Uma moldura geral para a análise de fechamento de mercado (total ou parcial) em fusões verticais é composta pela avaliação trifásica de capacidade, incentivo e efeitos anticompetitivos[8]. Na primeira etapa, avalia-se a capacidade de o agente verticalmente integrado aumentar os custos dos rivais por meio de estratégias de fechamento.

Há certa aproximação entre os conceitos de capacidade de fechamento e detenção de poder de mercado, embora as duas definições não se confundam. Para o fechamento ser preocupante, o agente econômico verticalmente integrado deve deter “um grau significativo de poder de mercado”[9]. O insumo ou ativo envolvido no fechamento deve não apenas ser importante para os rivais, mas, em alguma medida, único, no sentido de que não haveria alternativas econômicas viáveis para evitar retaliações da empresa verticalmente integrada no cenário pós-fusão[10]. Alguns fatores podem ser informativos da capacidade de fechamento, tais como (i) a representatividade do ativo/insumo que está sendo adquirido pelos rivais ou (ii) a avaliação de quanto os custos do rival tenderiam a subir (ou a qualidade da sua oferta tenderia a cair) caso o preço de acesso ao ativo/insumo aumentasse[11]. É bastante comum que as autoridades antitruste utilizem safe harbours de market-share ou mesmo de variações de HHI para aferir a capacidade de fechamento em fusões verticais. Em uma recente pesquisa conduzida pela International Competition Network e pela Competition & Markets Authority, identificou-se que o uso de presunções estruturais para afastar preocupações em fusões verticais é altamente predominante nas jurisdições antitruste comparadas[12]. O CADE adota perspectiva semelhante ao prever, no art.

8º, inciso IV, da Resolução nº 33/2022 que são enquadráveis no Procedimento Sumário integrações verticais em que nenhuma das requerentes ou seu grupo econômico controle parcela superior a 30% (trinta por cento) de quaisquer dos mercados relevantes verticalmente integrados. No caso em tela, a Nota Técnica da SG/CADE concluiu que a SASA não teria capacidade de fechamento, principalmente porque não possui participação de mercado superior ao patamar de 30% (trinta por cento) em quaisquer dos mercados relativos aos municípios em que a Rede D’Or possui atuação no segmento de hospitais gerais. Assim, a análise focou-se nos mercados em que o market-share dos hospitais gerais da Rede D’Or seriam superiores a esse mesmo patamar, o que resultaria em 16 (dezesseis) mercados geográficos, definidos geograficamente em raios de 10 km ou 20 minutos de deslocamento. Ocorre que, nesses mercados, a participação de mercado da SASA é bastante inferior ao patamar de 30% (trinta por cento), superando 10% (dez por cento) em apenas 3 (três) mercados, quais sejam São Bernardo do Campo/SP, Santo André/SP e São Caetano do Sul. Além disso, verificou-se a presença de outras grandes operadoras de planos de assistência médica com atuação nacional (como Bradesco, Amil e Unimed) na grande maioria dos 16 (dezesseis) municípios.

Ainda quanto à etapa de capacidade, em relação ao único mercado em que houve a superação do threshold de 30% (trinta por cento) por parte da SASA, nos mercados de planos coletivos por adesão no município de São Paulo/SP, a SG/CADE chegou a enviar ofícios questionando a representatividade de cada operadora de plano de assistência médica no faturamento dos hospitais. As respostas apontaram que, na maioria dos casos, mesmo eventual descredenciamento não inviabilizaria as operações dos hospitais rivais, ainda que pudesse haver impactos sobre receitas. Para alguns dos hospitais que atuaram neste processo como Terceiros Interessados – e que possuem uma atuação focada em São Paulo/SP – foi possível obter ainda a representatividade das receitas oriundas do atendimento de clientes da SASA. Essa representatividade é relativamente baixa, inferior a 20% (vinte por cento). Esses dados sugerem que o acesso à rede de pacientes da SASA não seria um insumo tão relevante para a atuação de redes hospitalares, pelo menos no município de São Paulo/SP, para competidores com estruturas de custos semelhantes a das Terceiras Interessadas. A princípio, a ausência de capacidade seria exauriente para a análise de fechamento de mercado.

Se a aplicação dos limiares de market-share for tomada como conclusiva, isso significa que, em nenhum dos mercados relevantes afetados pela operação, o insumo candidato à estratégia de fechamento (atendimento de clientes da rede da SASA) seria importante e único ao ponto de interferir na viabilidade da competição remanescente. Ressalta-se que a falta de capacidade de fechamento afastaria tanto as preocupações com fechamento total, quanto as preocupações com eventuais aumentos de custos dos rivais, que no presente caso poderiam tomar a forma de estratégias de discriminação parcial. De todo modo, entendo oportuno que a autoridade antitruste vá além da simples aplicação dos filtros baseados em market-share e HHI para fusões verticais, sobretudo quando se estiver diante de mercados relativamente concentrados[13]. Esse aprofundamento da análise foi oportunamente realizado pelo CADE. Superando a capacidade, a próxima etapa da análise trifásica de fechamento envolve investigar os incentivos. Em fusões verticais, esses incentivos devem ser apreciados a partir da ótica de lucratividade das estratégias de exclusão ou de aumento de custos dos rivais por parte da empresa verticalmente integrada[14]. No cenário pós-fusão, a empresa integrada enfrenta um trade-off entre perder vendas na sua atuação no mercado upstream e ganhar lucros, no curto ou longo prazo, pela sua expansão de vendas pela empresa afiliada no mercado downstream[15].

Por isso, estratégias de fechamento só serão preocupantes quando gerarem algum grau de rentabilidade para a empresa verticalmente integrada. Há algumas metodologias quantitativas para avaliação de incentivos ao fechamento em fusões verticais. A mais conhecida é a de Aritmética Vertical, que envolve estimar a lucratividade das estratégias de fechamento a partir de contas aritméticas simples que consideram as margens de lucro das empresas verticalmente integradas nos segmentos a montante e a jusante[16]. Considera-se ainda nesse método as taxas de desvio, ou seja, o percentual de vendas dos rivais que eventualmente seriam desviadas para a empresa fusionada[17]. No caso em tela, a Nota Técnica nº 30/2022/DEE/CADE aplicou referido método para estimar os incentivos de fechamento na integração entre os mercados de serviços hospitalares gerais e operadoras de planos de assistência médica. Conforme concluído pelo DEE, para o cenário de fechamento a montante, os incentivos seriam mais expressivos, sobretudo em razão das elevadas razões de desvios para hospitais pertencentes ao Grupo Rede D'Or. Na referida Nota Técnica, ressaltou-se, porém, que esse diagnóstico deveria ser ponderado pela avaliação da capacidade de fechamento, pois “é preciso lembrar que a existência de poder de mercado no mercado de origem da conduta é um dos pressupostos relacionados à capacidade de fechamento”.

A metodologia de Aritmética Vertical é altamente recomendada por envolver dados relativamente simples e não envolver simulações econométricas. Todavia, é inequívoco que o método tem limitações. Em primeiro lugar, a metodologia considera apenas situações de fechamento (descontratualização), e não investiga os incentivos de aumento de preço no acesso ao insumo por rivais[18]. Sua aplicação também presume homogeneidade do mercado, tornando limitada sua aplicação em situações de diferenciação dos produtos. Adicionalmente, essa metodologia não considera riscos de efeitos coordenados. Por isso, recomenda-se que métodos quantitativos como a Aritmética Vertical – ou mesmo testes mais sofisticados como vGUPPI ou metodologias de equilíbrio de barganha de Nash – sejam sempre complementados com análises qualitativas[19]. De todo modo, considerando que a análise de incentivos feita pelo DEE/CADE não foi propriamente conclusiva, seria possível considerar um cenário ainda mais conservador para apreciação da capacidade de fechamento, a partir da segmentação premium do mercado de operadoras de planos de assistência médica. Essa delimitação mais restrita para o mercado relevante de planos de saúde foi defendida nos Recursos ora apreciados. O Hospital Mater Dei S.A. (“Mater Dei”) (SEI 1153088) juntou aos autos um rebuscado Parecer Econômico que apresenta cenários de segmentação premium dos mercados de serviços hospitalares gerais e operadoras de planos de assistência médica.

O Parecer é bastante informativo acerca da dinâmica de mercado, principalmente por ter apresentado exercícios de estimativa que poderiam projetar cenários muito mais realistas de fechamento. Para o mercado de operadoras de planos de assistência médica, o parecer analisa o Valor Comercial da Mensalidade ("VCM") por plano de saúde e separa o mercado em dois grupos, um com VCM médio mais baixo e outro com VCM médio mais elevado (segmento premium). A partir dessa segmentação, verificou-se que a SASA apresentaria participação de mercado superior a 30% (trinta por cento) nos mercados de planos coletivos por adesão e planos empresariais em 13 (treze) municípios. Para o mercado de serviços hospitalares, uma segmentação premium é apresentada usando-se o mesmo procedimento de averiguação de preços no mercado, considerando a produtividade média de leitos para segmentar o mercado em leitos premium por município. Entendo que um exercício oportuno seria perquirir a capacidade de fechamento tendo como mercado de origem o cenário de operadoras de planos de assistência médica premium, sem segmentar o mercado de destino (serviços hospitalares gerais). Isso porque, diferente do que ocorre no mercado de operadoras de planos de assistência médica - em que o CADE já considerou eventuais cenários de segmentação com base no valor dos prêmios -, não há, salvo melhor juízo, precedentes que segmentem o mercado de serviços hospitalares gerais.

Este exercício não foi contemplado pelo Parecer Econômico, já que foi laborado com base na premissa de que haveria segmentações premium em ambos os elos da cadeia. Considerando-se, porém, a segmentação premium apenas para o mercado de origem, verifica-se que, para os 13 (treze) municípios em que a SASA teria poder de mercado, em nenhum os hospitais da Rede D’Or teriam participação de mercado superior a 20% (vinte por cento). Esse cenário altamente conservador de análise, portanto, converge para a ausência de capacidade de fechamento de mercado, mesmo nas praças em que a SASA teria posição dominante no segmento premium. A contemplação desse cenário alternativo agrega maior valor à instrução do processo e corrobora as conclusões da SG/CADE, bem como dos votos que me antecederam, no sentido do afastamento de riscos concorrenciais relacionados à teoria do dano de fechamento. 2. Acesso a informações concorrencialmente sensíveis A segunda teoria do dano que desperta atenção no presente caso está relacionada à possibilidade de a fusão conferir à empresa verticalmente integrada acesso a informações concorrencialmente sensíveis. Embora preocupações desse gênero estejam cada vez mais sendo discutidas em fusões envolvendo mercados digitais, ainda há pouca sistematização das teorias do dano relacionadas à obtenção de vantagens competitivas no controle de estruturas.

A falta de um quadro analítico estruturado, aliás, tem feito com que essas preocupações sejam tratadas indistintamente dentro de teorias de danos unilaterais, horizontais ou conglomeradas[20]. Em primeiro lugar, entendo necessário ressaltar que nem todos os casos de fusões em que se discute o acesso a dados como vantagem competitiva necessariamente envolvem discussões mais profundas sobre privacidade ou proteção de dados. Essa discussão se coloca eventualmente quando a fusão envolve dados de consumidores que podem ser monetizados para oferta de serviços. Nesses casos, a fusão pode fazer com que os dados dos consumidores sejam utilizados para finalidades diversas daquelas que informaram a base legal de coleta, o que pode ser eventualmente apreendido como uma deterioração da qualidade[21]. Por outro lado, há fusões que podem conferir acesso a informações sensíveis de competidores. Nesses casos, eventuais discussões sobre prejuízos na forma de diminuição da privacidade podem não ser relevantes. O principal risco de dano anticompetitivo reside na possibilidade de os rivais perderem incentivos à tomada de decisões pró-competitivas. No âmbito do direito comparado, esses riscos foram discutidos, por exemplo, nos casos Apple/Shazam da Comissão Europeia[22] e Uber International/GPC Computer Software do Reino Unido[23]. No Brasil, preocupações desse gênero foram consideradas nos recentes casos Ato de Concentração nº 08700.000627/2020-37 (Requerentes: Grupo SBF S.A.

– “Centauro”/Nike do Brasil Comércio e Participações Ltda.) e no Ato de Concentração nº 08700.004540/2021-10 (Requerentes: Compass Gás e Energia S.A./Petróleo Brasileiro S.A. – “Petrobras”, relativo à venda da Petróleo Gás S.A. – “Gaspetro”). Entendo que o presente ato de concentração desperta principalmente preocupações concorrenciais relacionadas ao segundo grupo de casos, isto é, que focam no acesso a informações de concorrentes. Os Recursos apreciados sustentam que, no cenário pós-operação, os hospitais do grupo Rede D’Or teriam acesso a informações de hospitais concorrentes que são parceiros comerciais da SASA. Os riscos de restrição à concorrência advindos de fusões verticais que conferem acesso a informações concorrencialmente sensíveis estão principalmente relacionados à diminuição do incentivo de rivais a tomarem decisões pró-competitivas. A teoria do dano foi contemplada, por exemplo, na versão revogada do Guia de Fusões Verticais do FTC/DoJ de 2020, nos seguintes termos: b. Acesso a informações sensíveis do ponto de vista competitivo Em uma fusão vertical, a transação pode dar à empresa combinada acesso e controle de informações comerciais sensíveis sobre seus rivais a montante ou a jusante que não estavam disponíveis para ela antes da fusão. Por exemplo, um rival a jusante da empresa resultante da fusão pode ter sido um cliente pré-concentração da empresa a montante.

Após a fusão, o componente downstream da empresa resultante da fusão poderia agora ter acesso às informações comerciais sensíveis de sua rival. Em algumas circunstâncias, a empresa resultante da fusão pode usar o acesso às informações sensíveis da concorrência de um rival para moderar sua resposta às ações competitivas de seu rival. Por exemplo, a empresa fusionada pode antecipar ou reagir rapidamente às ações comerciais pró-competitivas de um rival. Sob tais condições, os rivais podem ver menos valor competitivo na tomada de ações pró-competitivas. Relativamente, os rivais podem se abster de fazer negócios com a empresa resultante da fusão em vez de arriscar que a empresa resultante da fusão utilize suas informações comerciais sensíveis à concorrência, conforme descrito acima. Eles podem se tornar concorrentes menos efetivos se precisarem contar com menos parceiros comerciais, ou se tiverem que pagar preços mais altos porque têm menos opções (tradução livre)[24]. No caso em tela, esses riscos anticompetitivos são realmente preocupantes, uma vez que a operação dará à empresa fusionada acesso informações críticas ponto de vista de tomada de decisões comerciais estratégicas, tais como dados granulares referentes ao número de procedimentos hospitalares contratados pela SASA, valores, condições contratuais, contratos, tabelas comerciais, informações de pacientes, perfil epidemiológico e até mesmo nível de complexidade dos pacientes.

Os riscos anticompetitivos derivados desse acesso a dados, porém, devem ser apreciados de forma específica. Entendo que alguns riscos suscitados pelos Terceiros Interessados não são propriamente relevantes, e podem até mesmo ser confundidos com possíveis eficiências da operação, especialmente em um setor tradicionalmente marcado por um problema de agente-principal em que coordenações de decisões nos dois elos podem gerar eliminações de dupla margem[25]. Caso a empresa fusionada utilizasse as informações para ofertar preços menores, ao menos no curto prazo, isso poderia caracterizar efeitos pró-competitivos da fusão, se essa diminuição de preços fosse efetivamente repassada para os consumidores, é claro. No contexto da presente operação, entendo que os verdadeiros riscos anticompetitivos estão relacionados à diminuição da concorrência em uma perspectiva dinâmica. Este ponto foi muito bem destacado no Parecer Econômico juntado aos autos pela Terceira Interessada Sociedade Beneficente de Senhoras Hospital Sírio Libanês (“Hospital Sírio Libanês” ou “HSL”) (SEI 1153066), no qual se afirmou que, a partir do acesso a essas informações “a Rede D’Or terá incentivo em ‘pegar carona’ os produtos inovadores de rivais com o objetivo de capturar parcelas relevantes dos rivais”.

De fato, esse tipo de efeito free-rider traria possíveis efeitos deletérios à concorrência em uma perspectiva dinâmica, afetando o incentivo à inovação no mercado “devido ao temor das inovadoras em terem os ganhos de suas inovações expropriados pelo Grupo Rede D’Or, que tem acesso às suas informações estratégicas”. A literatura aponta alguns fatores que devem podem balizar a avalição desses riscos. Na maioria dos casos em que preocupações desse gênero foram discutidas por autoridades estrangeiras, adotou-se uma adaptação da moldura trifásica de fusões verticais para se verificar se a empresa fusionada teria capacidade e incentivo de utilizar tais informações para fechar a concorrência e se isso de fato poderia provocar efeitos negativos a curto prazo[26]. Adicionalmente, autores como Steven Salop e Daniel Culley apontam a importância de se investigar fatores mais qualitativos da dinâmica do mercado, tais como: (i) se as divisões a montante ou a jusante da empresa, antes da fusão, já teriam acesso às informações sensíveis sobre os rivais, tais como aviso prévio de novos produtos ou novas especificações de produtos;

(ii) se a empresa resultante da fusão seria de fato capaz de usar essas informações para responder de foram rápida às ofertas dos rivais ou de antecipar os movimentos competitivos de seus concorrentes e (iii) se o receio de “reações” da empresa fusionaria seria capaz de levar as rivais a evitarem contratar a empresa resultante da fusão ou alterarem os termos de negociação para limitar o acesso às informações competitivas, mesmo que sob condições mais onerosas[27]. A partir desses critérios - e reconhecendo a complexidade do debate -, entendo que há pelo menos três fatores que, senão afastam totalmente, pelo menos relativizam os riscos anticompetitivos advindos do acesso a informações sensíveis. O primeiro fator diz respeito ao aumento das contratações de serviços hospitalares pela SASA em formatos de negociação que envolvem informações menos granularizadas, nas modalidades Bundled Services (principalmente) e Capitation. De fato, como destacado pelo voto-relator e como demonstrado pelas Requerentes em informações juntadas, houve um considerável aumento da representatividade dos contratos Bundled Services no faturamento da SASA nos últimos anos. O segundo fator diz respeito à disponibilidade de ao menos parte das informações contratuais pela Agência Nacional de Saúde (ANS) em periódicos do setor, como, por exemplo, preços de referência. Esse fator revela que alguns dos dados obtidos podem ser não exclusivos e não rivais neste mercado.

Assim, haveria apenas um ganho marginal de informações pela fusão. O terceiro fator tem a ver com a existência, no cenário pré-operação, de outros players nacionais que já atuam de forma verticalizada nos mercados de serviços hospitalares e operação de planos de assistência médica, como os Grupos Amil/United Health e Hapvida/GNDI. Embora alguns Terceiros Interessados defendam que esses outros grupos verticalizados teriam surgido a partir de uma atuação focada em operadoras de planos de assistência médica (o que seria diferente do caso da Rede D’Or), entendo que essa circunstância é indiferente para o exame dos incentivos à competição no mercado. Por fim, entendo que a imposição de eventuais remédios antitruste seria particularmente desafiadora nesse mercado. Fatores como a baixa participação de mercado do grupo nos elos a jusante e a montante na maioria dos cenários e a já mencionada pré-existência de outros players verticalizados que já acessam informações concorrencialmente sensíveis poderiam suscitar dúvidas sobre a necessidade desses remédios. Ademais, a imposição de restrições ao uso de dados por parte do CADE – na forma de obrigações de criação de estruturas de governança, hold separate ou criação de silos de dados[28] – poderia gerar distorções concorrenciais no setor.

Por esses mesmos motivos, aliás, autoridades reguladoras setoriais têm sido apontadas como instituições mais apropriadas para desenhar e monitorar obrigações voltadas à limitação do uso combinado de dados[29]. Assim, para além da presente análise, entendo que a ANS deve considerar seriamente os problemas advindos do acesso a informações concorrencialmente sensíveis nos mercados de saúde e, eventualmente, adotar medidas para lidar com a questão de forma setorial. 3. DISPOSITIVO Por todo o exposto, acompanho o voto do relator e aprovo a presente operação sem restrições. victor oliveira fernandes Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] Os recursos foram interpostos pelos seguintes Terceiros Interessados: Hospital Alemão Oswaldo Cruz (“Hospital Oswaldo Cruz” ou “HAOC”) (SEI 1153001); (ii) Supermed Administradora de Benefícios Ltda. (“Supermed”) (SEI 1153055); (iii) Benevix Administradora de Benefícios Ltda. (“Benevix”) (SEI 1153058); (iv) Associação Beneficente Síria – Hospital do Coração (“Hcor”) (SEI 1153062); (v) Sociedade Beneficente de Senhoras Hospital Sírio Libanês (“Hospital Sírio Libanês” ou “HSL”) (SEI 1153066); (vi) Fundação Antônio Prudente – AC Camargo Câncer Center (“AC Camargo”) (SEI 1153073); (vii) Sociedade Beneficente Israelita Brasileira Hospital Albert Einstein (“Hospital Albert Einstein” ou simplesmente “Einstein”) (SEI 1153078); (viii) Real e Benemérita Associação Portuguesa de Beneficência (“Beneficência Portuguesa” ou “BP”) (SEI 1153083);

e (ix) Hospital Mater Dei S.A. (“Mater Dei”) (SEI 1153088). [2] HOVENKAMP, Herbert. Competitive Harm from Vertical Mergers. Review of Industrial Organization, v. 59, n. 2, p. 139–160, 2021, p. 144. [3] BAKER, Jonathan B et al. Recommendations and Comments on the Draft Vertical Merger Guidelines, 2020, p. 21 ("we suggest […] the term “foreclosure” (or “RRC foreclosure”) to refer to all the ways that rivals can be disadvantaged"). [4] UNIÃO EUROPÉIA. COMISSÃO EUROPEIA. Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings, v. 6, n. 2004, p. 6–25, 2008, parag. 48–49. [5] RIORDAN, Michael H.; SALOP, Steven C. Evaluating Vertical Mergers: A Post-Chicago Approach. Antitrust Law Journal, v. 63, n. 2, p. 513–568, 1995, p. 530. [6] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE (DOJ). FEDERAL TRADE COMMISSION (FTC). Vertical Merger Guidelines, p. 1–14, 2020, p. 5. [7] CADE. Atos de concentração nos mercados de planos de sáude, hospitais e medicina diagnóstica, p. 1–108, 2022, p. 43. [8] SHAPIRO, Carl. Testing Vertical Mergers for Input Foreclosure. Roundtable on Vertical mergers in the technology, media and telecom sector, p. 1–10, 2019, p. 4. [9] UNIÃO EUROPÉIA. COMISSÃO EUROPEIA. Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings, v. 6, n. 2004, p. 6–25, 2008, parag.

35 ("for input foreclosure to be a concern, the vertically integrated firm resulting from the merger must have a significant degree of market power in the upstream market"). [10] ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Vertical Mergers in the Technology, Media and Telecom Sector, p. 1–51, 2019, p. 13 ("the asset must be unique, implying that competitors cannot easily access alternative assets in order to avoid harm or to retaliate"). [11] SHAPIRO, Carl. Vertical Mergers and Input Foreclosure Lessons from the AT&T/Time Warner Case. Review of Industrial Organization, v. 59, n. 2, p. 303–341, 2021, p. 305. [12] COMPETITION AND MARKETS AUTHORITY - CMA; INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK - ICN. ICN Vertical Mergers Survey Report, p. 1–53, 2018, p. 4. [13] BAKER, Jonathan B et al. Five Principles for Vertical Merger Enforcement Policy. Antitrust, v. 33, p. 12–19, 2018, p. 12. [14] UNIÃO EUROPEIA. Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings, 2008, paragraph. 40-46 e ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE (DOJ). FEDERAL TRADE COMMISSION (FTC). Vertical Merger Guidelines, p. 1–14, 2020, p. 5. [15] FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance, New York: Cambridge University Press, 2018, p. 475. [16] DAVIS, Peter; GARCÉS, Eliana.

Quantitative Techniques for Competition and Antitrust Analysis, Princeton University Press, 2017, p. 520. [17] ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Vertical Mergers in the Technology, Media and Telecom Sector, p. 1–51, 2019, p. 19. [18] ZENGER, Hans. Analyzing Vertical Mergers. CPI Anitrust Chronicle, p. 1–9, 2020, p. 6. [19] SALOP, Steven C. Invigorating Vertical Merger Enforcement. Yale Law Journal, v. 127, n. 7, p. 1962–1994, 2018, parag. 1979–1980. [20] ROBERTSON, Viktoria H. S. E. Merger Review in Digital and Technology Markets: Insights from national case law, p. 1–182, 2022, p. 78. (“so far, data advantages obtained through an acquisition have been assessed as a novel horizontal unilateral theory of harm, as another type of horizontal harm, or as a vertical or conglomerate concern”). [21] Para uma análise de casos europeus e brasileiros sobre o tema, cf. FERNANDES, Victor Oliveira. Privacy Harms in Platform Mergers: Lessons from Brazil. Competition Policy International. CPI Columns Latin America, v. 1, n. July, p. 1–5, 2022. [22] EUROPEAN COMMISSION. M.8788 – Apple / Shazam, v. 8, n. 1, 2018, parag. 196 e ss. [23] CMA. Uber International/GPC Computer Software, 2021, decisão disponível em: https://www.gov.uk/cma-cases/uber-technologies-inc-slash-gpc-software-limited-autocab-merger-inquiry. [24] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE (DOJ). FEDERAL TRADE COMMISSION (FTC). Vertical Merger Guidelines, p. 1–14, 2020, p. 9.

[25] AZEVEDO, Paulo Furquim De et al. A Cadeia de Saúde Suplementar no Brasil: Avaliação de Falhas de Mercado e Propostas de Políticas. White Paper 001/2016 - Insper Centro de Estudos em Negócios, v. 1, n. 1, p. 1–123, 2016, p. 89–90. [26] TOMBAL, Thomas. Imposing Data Sharing among Private Actors: A Tale of Evolving Balances, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2022, p. 277–285 e EUROPEAN COMMISSION. M.8788 – Apple / Shazam, v. 8, n. 1, 2018, parag. 246 ("the Commission considers that, even if the merged entity were to have the ability and incentives to put competing providers of digital music streaming apps at a competitive disadvantage by using the Customer Information, the related practices, such as targeted advertising, are unlikely to have a negative impact on effective competition in the market for digital music streaming apps"). [27] SALOP, Steven C.; CULLEY, Daniel P. Revising the US vertical merger guidelines: Policy issues and an interim guide for practitioners. Journal of Antitrust Enforcement, v. 4, n. 1, p. 1–41, 2016, p. 25–26. [28] Esses possíveis remédios são sugeridos em COMPETITION AND MARKETS AUTHORITY - CMA. Online Platforms and Digital Advertising: Market Study Final Report, Londres: Competition and Markets Authority, 2020, p. 24. [29] LANCIERI, Filippo; PEREIRA NETO, Caio Mario da Silva. Designing Remedies for Digital Markets : The Interplay Between Antitrust and Regulation. Journal of Competition Law and Economics, v. 1, n. 1, p. 1–57, 2021.