Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004293/2022-32

SEI/CADE - 1163789 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.004293/2022-32 Requerentes: BASF SE, BMW Holding B.V., Henkel AG & Co. KGaA, Mercedes-Benz AG, Robert Bosch GmbH, SAP SE, Schaeffler Invest GmbH, Siemens Industry Software GmbH, T-Systems International GmbH, Volkswagen AG e ZF Friedrichshafen AG. Advogados: Eduardo Caminati Anders, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, André Santos Ferraz e Tatiane Kimie Matsumoto Siqui. Relator: Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de ato de concentração que consiste na formação de uma joint venture greenfield entre as seguintes empresas de origem alemã: BASF SE (“BASF”), BMW Holding B.B. (“BMW), Henkel AG & Co. KGaA (“Henkel”), Mercedes-Benz AG (“Mercedes-Benz”), Bosch GmbH (“Bosch”), SAP SE (“SAP”), Schaeffler Invest GmbH (“Schaeffler”), Siemens Industry Software GmbH (“Siemens”), T-Systems International GmbH (“T-Systems”), Volkswagen AG (“Volkswagen”) e ZF Friedrichshafen AG (“ZF”), denominadas em conjunto como “Requerentes”. Segundo as Requerentes, a constituição da joint venture (“JV”) criará uma plataforma que possibilita o compartilhamento de dados no âmbito de rede gerenciada em tecnologia de nuvem (“cloud”) entre agentes econômicos que desenvolvem atividades na cadeia produtiva da indústria automotiva, a partir de padrões e critérios estabelecidos pelos projetos denominados Gaia-X e Catena-X[1] (“Operação”).

A plataforma tem como objetivo criar condições para operação de uma rede colaborativa de dados não discriminatória, ampla e de livre acesso, que permita o aprimoramento da eficiência de processos, qualidade de produtos e atingimento de metas de sustentabilidade. Após a Operação, cada uma das Requerentes deterá 9,1% das quotas representativas do capital social da JV e permanecerão atuando de forma autônoma e independente em seus respectivos mercados de atuação. Após a aprovação sem restrições da Operação pela SG (SEI 1093864 e 1094707), o Conselheiro Gustavo Lima apresentou proposta de avocação do ato de concentração por meio do Despacho Decisório 15/2022 (SEI 1100816), homologado pelo Plenário em 17/08/2022 (SEI 1108689), com o objetivo de aprofundar a análise concorrencial do feito. Em síntese, o Conselheiro apontou necessidade de maiores esclarecimentos para compreender e verificar a efetividade dos mecanismos que visam impedir a troca ilícita de informações concorrencialmente sensíveis entre empresas que integram a JV, bem como obter maiores garantias de que as autoridades antitruste terão condições de monitorar e assegurar que o compartilhamento dessas informações não viole suas respectivas legislações concorrenciais. Desde logo, destaco que a presente Operação trata de uma cooperação entre agentes econômicos, alguns deles concorrentes e outros verticalmente relacionados.

A cooperação entre empresas pode gerar benefícios relevantes e estabelecer melhores condições relativamente a iniciativas individuais, para que agentes econômicos alcancem eficiências, diminuindo externalidades produzidas por suas atividades econômicas. Por outro lado, a coordenação de ações empresariais suscita preocupações concorrenciais na medida em que tende a neutralizar ou mitigar níveis de concorrência entre os participantes do acordo e do mercado, além de facilitar a prática de condutas colusivas. Em razão dos efeitos ambíguos produzidos, esses arranjos costumam ser analisados segundo a regra da razão. Sob a perspectiva concorrencial, a licitude desses acordos depende da forma com que os acordos de cooperação são estruturados, em especial quanto ao escopo, duração e extensão geográfica estabelecidos, da parcela de mercado afetada pelo acordo, bem como pelas salvaguardas adotadas para mitigar as preocupações concorrenciais envolvidas. Considerando que a presente Operação envolve empresas relevantes em seus segmentos de atuação, em cooperação que tem potencial de gerar importantes repercussões econômicas e concorrenciais em diferentes segmentos de mercado, cumprimento os diligentes esforços empreendidos pelo Conselheiro Gustavo Lima no sentido de aprimorar as salvaguardas para mitigar preocupações concorrenciais decorrentes da Operação.

A constituição da JV está inserida no âmbito dos projetos Gaia-X e Catena-X que estabelecem princípios importantes para mitigar riscos concorrenciais, a exemplo do modelo de arquitetura aberta, acesso amplo e não discriminatório a terceiros, além de interoperabilidade da plataforma, que orientam as instâncias de governança e padronização da iniciativa. Na prática, as Requerentes esclarecem que qualquer agente econômico, independentemente de sua nacionalidade e porte, terá acesso a ampla de gama de produtos, serviços e soluções desenvolvidas no âmbito da JV. Ademais, as Requerentes esclarecem que o processo de padronização no qual se baseia a JV, da Associação Catena-X e do projeto Gaia-X, foi analisado e considerado compatível com as respectivas legislações concorrenciais pela autoridade concorrencial alemã[2] e pela Comissão Europeia[3]. O fato de o processo de padronização ter sido submetido à análise de conformidade concorrencial, mesmo diante da não obrigatoriedade de notificação na Alemanha, aponta para a boa-fé dessas iniciativas. Segundo a autoridade concorrencial alemã, essas iniciativas têm como objetivo criar uma infraestrutura de dados europeia para desenvolvimento de interfaces e padrões para conectar diferentes provedores de serviços na nuvem entre indústrias, com o propósito de reduzir a dependência de provedores de tecnologia de informação americanos e chineses[4].

Trata-se, portanto, de iniciativas concebidas em um contexto de desenvolvimento industrial, tecnológico e de segurança regional específicos. Em relação ao Brasil, o Conselheiro Relator estabeleceu compromissos que reforçam a implementação de medidas relacionadas à governança corporativa e compliance, de maneira a aprimorar os mecanismos de controle e monitoramento das informações compartilhadas no âmbito da JV. Além de especificar a natureza e o conteúdo das informações que poderão ser compartilhadas na JV e as que não poderão, as medidas estabelecem, em síntese, obrigações de armazenamento e prestação de informações para o Cade, a nomeação de um Chief Compliance Officer, responsável pela implementação das medidas previstas, bem como receber e apurar denúncias anticompetitivas, o desenvolvimento de software de rastreamento para identificar possíveis violações às normas concorrenciais, a adoção de um sistema de compliance concorrencial para desenvolvimento dos sistemas de TI e contratação de auditoria independente para monitorar os compromissos assumidos e a implementação das soluções indicadas. Ademais, as Diretrizes Antitruste previstas no Anexo 15.3 ao Acordo de JV juntado aos autos (SEI 1080358) também estabelecem princípios e salvaguardas importantes para mitigar as preocupações concorrenciais suscitadas pelo Conselheiro Relator, entre as quais destaco:

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Dispositivo Ante o exposto, entendo que os compromissos estabelecidos unilateralmente pelo Conselheiro Relator, princípios e diretrizes de governança contratualmente previstos na JV, bem como as apreciações das iniciativas que se relacionam à constituição da JV pelas autoridades concorrenciais alemã e europeia, são suficientes para mitigar os riscos concorrenciais identificados. Dessa forma, acompanho as medidas unilaterais determinadas pelo Conselheiro Relator, votando pela aprovação da operação condicionada à sua adesão e cumprimento. (assinado eletronicamente) sérgio costa ravagnani Conselheiro [1] Em relação aos projetos Gaia-X e Catena-X, as Requerentes apresentaram os seguintes esclarecimentos (SEI 1123349, p. 12-13): “Com o objetivo de promover a criação de uma infraestrutura de dados e impulsionado pela necessidade de avanço no desenvolvimento de uma economia sustentável e inovadora na Europa, foi anunciado publicamente, no final do ano de 2019, o projeto denominado Gaia X. O Gaia-X refere-se a um projeto que envolve mais de trezentas empresas, organizações acadêmicas e instituições políticas em todo o mundo. O Gaia-X não oferta diretamente infraestrutura, e tem o propósito de estabelecer uma moldura padronizada (“framework”) (arquitetura e princípios) para o gerenciamento de infraestruturas, dados ou serviços existentes.

A referida moldura pretende fomentar condições de igualdade sem implicar em “aprisionamento tecnológico” (“vendor lock-in”), de modo a ser constituída a partir dos princípios de acessibilidade irrestrita, comprovação de identidades, segurança e transparência. Operadores de infraestruturas, dados ou serviços poderão, dessa forma, adotar a moldura do Gaia-X e implementar ecossistemas de dados em conformidade com ela. A partir da adequação e implementação dos princípios do Gaia-X, objetiva-se garantir confiança aos usuários em termos de controle, interoperabilidade e transparência dos ecossistemas, bem como a interconectividade de dados e serviços.” “O Catena-X representa um dos primeiros ecossistemas planejados de dados com base nos princípios Gaia-X, com foco na indústria automotiva. Conforme explicado anteriormente na subseção (I.2.) acima, para tanto, (i) trabalhos de desenvolvimento são conduzidos pelas iniciativas de pesquisa e desenvolvimento e (ii) trabalhos de padronização são realizados na Associação Catena-X. Não há, atualmente, uma empresa operacional que explore os resultados de referidos trabalhos.”. [2] Em nota pública divulgada, a autoridade concorrencial alemã se manifestou nos seguintes termos:“When examining the project, the Bundeskartellamt assessed both the agreement regarding the setting of standards as well as the cooperation for research and development purposes.

A research and development cooperation which is not aimed at jointly using the results usually has anti-competitive effects only if competition in innovation is appreciably reduced. However, as things currently stand, there are no indications that this would be the case, especially since the standards that are to be developed are to be interoperable so that companies active in the automotive industry can still use and develop their own cloud and software solutions.” Disponível em: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2022/24_05_2022_Catena.html?nn=3591568. [3] Vide https://gaia-x.eu/wp-content/uploads/files/2021-11/Letter%20to%20Gaia-X_update.pdf [4] Vide https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2022/24_05_2022_Catena.html?nn=3591568.