Ato de Concentração Ordinário nº 08700.007988/2022-76

SEI/CADE - 1188853 - Voto Ato de Concentração Processo Administrativo nº 08700.007988/2022-76 Requerente: APM TERMINALS B.V. e ESTALEIRO ATLÂNTICO SUL S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL Advogados(as): Tito Amaral de Andrade, Érica Sumie Yamashita e outros. Interessados(as): Tecon Suape S.A. e Associação Brasileira de Terminais Portuários (ABTP) Advogados(as): Gabriel Nogueira Dias, Yi Shin Tang, Leonardo Peixoto Barbosa, Igor Galharim, Eduardo Caminati Anders, Márcio de C. S. Bueno, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, André Santos Ferraz e outros. Relator(a): Lenisa Rodrigues Prado VOTO DA RELATORA – CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA voto I. RELATÓRIO A íntegra do relatório já foi disponibilizada previamente (“Relatório”), no dia 03.02.2023 (SEI nº1179984), no qual constam, em detalhes, o andamento processual e os atos instrutórios relativos a este processo. Considerando que a narrativa se tornou pública e acessível às partes envolvidas nessa operação, opto por utilizar os dados contidos no relatório sem, contudo, lê-lo na presente sessão. II. PANORAMA DO PROCESSO Foram protocolizados nos autos dois requerimentos de habilitação, (i) pela Tecon Suape (SEI nº 1148883) e (ii) pela Associação Brasileira de Terminais Portuários (“ABTP” – SEI nº 1148887). As manifestações se insurgem contra o teor do Despacho SG nº 1.630/2022 (SEI nº1146502), que concluiu pela aprovação sem restrições da operação de aquisição, pela APMT Terminals B.V.

(subsidiária integrante do Grupo Mӕrsk), das quotas representativas de 100% do capital social e votante da Atlântico Sul, detidas pelo Estaleiro Atlântico Sul (“EAS”), localizado no Complexo Industrial Portuário de Suape. O contexto da operação sob exame envolve a aquisição da UPI-B Cais Sul, incluindo o domínio útil, em regime de aforamento, de uma área localizada em Ipojuca (“Área”), Pernambuco, bem como certos equipamentos e construções localizadas na referida área, além da transferência das licenças que permitam a construção e operação de terminal de contêineres naquela localidade. Importante destacar que a Operação se enquadra no contexto da recuperação judicial do EAS – o plano de recuperação judicial, aprovado em 20 de maio de 2020 (“Plano de Recuperação Judicial”), que previa a alienação de certos ativos por meio de Unidade Produtiva Isolada (“UPIs”), entre eles a UPI Pré-Constituída B, que compreende a UPI-B Cais Sul, para a qual a APMT se sagrou vencedora. Em 14/12/2022 foi exarado o Despacho Presidência nº 148/2022 (SEI nº 1161960), oportunidade na qual restou estabelecido que as manifestações sob exame são tempestivas, nos termos do Regimento Interno do CADE, caput do art. 118, e que as Recorrentes detêm legitimidade recursal, pois se enquadram na hipótese descrita no inciso I do art. 50 da Lei nº 12.529/2011.

Diante dessas conclusões, o Presidente deste Tribunal acolheu a pretensão exarada nas manifestações de modo a habilitar as Recorrentes como terceiras interessadas no Ato de Concentração sob julgamento, recebendo os pedidos de habilitação como recursos. No presente voto, portanto, verificar-se-á o preenchimento dos requisitos de admissibilidade dos recursos e, uma vez cumpridos, passar-se-á à análise de mérito. Para a admissão dos recursos perante este Colegiado, é indispensável que a insurgência preencha três requisitos: (i) seja tempestiva; (ii) a recorrente seja parte legítima para atuar nesse papel e (iii) existam ao menos indícios que as discussões encartadas no apelo sejam válidas e relevantes para a decisão a ser tomada por este Tribunal. Passa-se à análise do preenchimento dos requisitos recursais. III. VOTO III. 1. DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE Para a admissão dos recursos perante este Colegiado, é indispensável que a insurgência preencha três requisitos: (i) seja tempestiva; (ii) a recorrente seja parte legítima para atuar nesse papel e (iii) existam ao menos indícios de que as discussões encartadas no apelo sejam válidas e relevantes para a decisão a ser tomada por este Tribunal. De acordo com a doutrina, são sete os requisitos de admissibilidade de um recurso, os quais são divididos em intrínsecos e extrínsecos. Os requisitos intrínsecos são (i) o cabimento; (ii) a legitimidade recursal; (iii) o interesse recursal;

e (iv) a inexistência de ato impeditivo de recurso (desistência, renúncia ou aquiescência). Por sua vez, os requisitos extrínsecos são (i) a tempestividade; (ii) o preparo; e (iii) a regularidade formal. Em relação aos requisitos intrínsecos, verifico que: Cabimento: ambos os recursos são cabíveis, nos termos do art. 122, inciso I, do Regimento Interno do CADE, que prevê que "caberá recurso [...] ao Tribunal" da decisão da SG que aprovar ato de concentração. Legitimidade recursal: a Tecon Suape e a ABTP, na qualidade de terceiras interessadas devidamente habilitadas nos autos do processo, reúnem legitimidade recursal, de acordo com o art. 122, inciso I, do Regimento Interno do CADE, que dispõe que “caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados habilitados no processo [...]”. Interesse recursal: a Tecon Suape e a ABTP detêm interesse recursal, vez que a Operação poderá afetar a concorrência e as atividades no mercado em que atuam, de modo que a manutenção da decisão de aprovação poderia, em tese, acarretar prejuízo às empresas, bem como a decisão de recurso poderia alterar o possível prejuízo ocasionado por uma aprovação sem restrições da Operação. Inexistência de ato impeditivo de recurso: não verifico nos autos, até o presente momento, desistência, renúncia ou aquiescência por parte das Recorrentes. No que tange aos requisitos extrínsecos, verifico que: Tempestividade:

O Ato de Concentração foi notificado à SG (SEI 1134167) pela empresa APMT, tendo sido noticiado por intermédio do Edital nº 618/2022, publicado no Diário Oficial da União em 27 de outubro de 2022 (SEI 1138643). O despacho da SG nº 1.630/2022 (SEI 1146502) que aprovou sem restrições o Ato de Concentração, foi publicado em 9 de novembro de 2022 e o Despacho Presidência 148 que admitiu os pedidos de habilitação das terceiras interessadas Tecon Suape (SEI 1148883) e ABTP (SEI 1148887), foi referendado em 21 de dezembro de 2022 (SEI 1165679). Diante do exposto, os recursos interpostos pela Tecon Suape e pela ABTP observaram o prazo de 15 (quinze) dias contados da decisão, como previsto no art. 122, caput, do Regimento Interno do CADE. Preparo: não há previsão de recolhimento de preparo para interposição de recursos perante o CADE. Regularidade formal: os recursos Tecon Suape e da ABTP preenchem tal requisito, vez que constam dos instrumentos os motivos pelos quais o ato aprovado poderá implicar em prejuízo à concorrência nos mercados relevantes, nos termos do art. 122, §1º, do Regimento Interno do CADE. Feitas tais considerações, entendo que os recursos interpostos por Tecon Suape e ABTP atendem a todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual conheço dos recursos e os admito. III.2. DO MÉRITO Admitidos os recursos, passo a análise do mérito.

As Requerentes alegam que (a) a Operação não deveria ser conhecida, pois o ativo-objeto não é essencial e tampouco resulta em aumento da capacidade produtiva da APMT, já que versa sobre um fato futuro (afirmam que as obras para conversão da área em terminal serão concluídas apenas em 2026); (b) a Operação não ensejaria sobreposições verticais ou horizontais; e (c) quando muito, as concentrações observadas na região nordeste seriam baixas, assim como o são as integrações verticais entre o mercado de serviços portuários para contêineres e o mercado de transporte marítimo de longo curso. Alegam, ainda, que não há realização de atividade de movimentação de contêineres na área a ser adquirida vez que, atualmente, não possuem os equipamentos, as instalações e a estrutura física necessárias, ou mesmo as licenças para operar um terminal portuário de contêineres. A APMT, contudo, informa que pretende converter a área em um futuro terminal de contêineres, mediante realização de diversos investimentos indicando, assim, que a Operação se limita à aquisição de um ativo não operacional. As Recorrentes, por sua vez, alegam que a APMT já detém terminal portuário configurando sobreposição horizontal no mercado de movimentação de contêineres em tal cenário geográfico. Sendo assim, é necessário analisar o referido mercado em tal cenário com base tanto em capacidade quanto em participação de mercado (capacity and market shares), conforme precedentes do CADE nesse sentido.

Com efeito, o market share do Grupo Mӕrsk no mercado de movimentação de contêineres na Região Nordeste já é de praticamente 30% (trinta por cento). A aquisição de um novo terminal em Suape, nesse contexto, poderia potencialmente elevar a probabilidade de que todo o volume de contêineres atualmente movimentados pelo Grupo Mӕrsk seja desviado ao terminal da APMT, em nítido favorecimento artificial que poderá se espraiar para outras relações verticais, sem benefícios ao usuário. Ademais, uma vez que o Grupo Mӕrsk e MSC atualmente possuem um acordo de VSA entre si, existe a possibilidade de que essas empresas passem a exercer tal capacidade de discriminação na região Nordeste de forma coordenada, considerando que conjuntamente possuem 71,6% da movimentação de contêineres no NE. No entanto, recentemente, tornaram pública a informação que os acordos de compartilhamento de navios (“VSA”) existentes entre o Grupo Mӕrsk e a MSC serão encerrados até o ano de 2025, antes da previsão do início das operações do terminal de movimentação de contêineres a ser instalado na área adquirida, objeto da Operação. Essa informação institucional amplamente divulgada pela Requerente demonstra que o cenário atual do mercado afetado poderá, ou melhor, provavelmente será modificado, impossibilitando qualquer tipo de análise do cenário futuro.

Há, portanto, probabilidade (ainda que não dimensionada), que no futuro ocorra fechamento de mercado a jusante pelo Grupo Mӕrsk em razão de sua dominância nos referidos mercados à montante. Entendo, pois, que a questão merece ser analisada com maior profundidade, sendo certo que os argumentos das Recorrentes foram, em parte, abordadas no Parecer Técnico da Superintendência-Geral. O Ato de Concentração foi conhecido porque a área constitui ativo essencial ao exercício de atividade econômica a ser desempenhada pelo grupo comprador. No entanto, partindo de uma análise dos possíveis efeitos concorrenciais derivados da Operação, a Superintendência-Geral não identificou sobreposição horizontal e nem integração vertical decorrentes da aquisição do ativo, já que por um período de até 2 (dois) anos não será possível que a APMT ofereça serviços de movimentação de contêineres naquela área. De fato, como bem asseverado pela Superintendência-Geral, o fato de o ativo se constituir de uma área, na qual não estão sendo desenvolvidas atividades no local, não afasta a possibilidade de existir problemas concorrenciais quando for possível estudar os efeitos/impactos gerados pela prestação de serviços de movimentação de contêineres pelo Grupo Mӕrsk.

Partindo da premissa de que a área é um ativo essencial à atividade econômica desenvolvida pelo grupo comprador, e que haverá um aumento na capacidade produtiva do Grupo Mӕrsk – tanto no segmento de movimentação quanto no de armazenagem de carga – notadamente por se tratar de uma localização geográfica privilegiada, a Operação deverá ser detidamente analisada sob um viés temporal. A meu ver, a Operação indubitavelmente representa um projeto greenfield, sem impacto concorrencial vigente, o que se reconhece, mas que pode ocasionar futura integração vertical no mercado de movimentação e armazenagem de cargas e de transporte de contêineres. E, repisa-se, o market share do Grupo Mӕrsk no mercado de movimentação de contêineres na Região Nordeste já é de praticamente 30% (trinta por cento) segundo o Parecer da Superintendência-Geral, o que corrobora o entendimento prospectivo que adoto. Cabe ressaltar que a Superintendência-Geral, adequadamente citando jurisprudência recente do CADE, assevera que no tocante ao transporte marítimo regular de contêineres o mercado relevante ostenta duas categorias principais: (i) transporte de longo curso (modalidade internacional) e (ii) transporte por cabotagem (modalidade nacional). No que pertine ao aspecto geográfico, considera-se a relevância do player nas localidades em que preste um dos serviços integrados.

Segundo esse critério, e considerando que o Grupo Mӕrsk atua tanto na movimentação e armazenagem quanto na carga em terminais portuários e no transporte marítimo regular de contêineres, é inegável que questões concorrenciais deverão ser objeto de nova análise tão logo se dê o início das operações na Área. Os antevistos efeitos concorrenciais sobre a Operação, contudo, não podem afastar desta análise as questões presentes, tais como se apresentam, sob pena de desvirtuamento dos instrumentos de defesa da concorrência, ocasionando o indevido alargamento do escopo de competência desse Tribunal. Em que pese não se possa afirmar, nesse momento, que há riscos concorrenciais aos outros players, tampouco ao mercado afetado, trata-se de situação dinâmica, em que o desenrolar dos atos empresariais das Requerentes certamente conduzirá à necessidade de reexame dos impactos mediante nova manifestação do CADE. Por ora, é relevante considerar que o EAS e sua subsidiária integral Consunav estão em processo de recuperação judicial e o Plano de Recuperação prevê a alienação de ativos por meio de Unidades Produtivas Isoladas (“UPI”), dentre as quais a UPI Pré-Constituída B, que compreende a UPI-B, que por sua vez inclui a UPI-B Cais Sul. A APMT se sagrou vencedora em processo competitivo de alienação da UPI-B Cais do Sul, com a devida ratificação dos credores, do Administrador Judicial e do juízo universal da recuperação judicial.

Segundo o Parecer da Superintendência-Geral, até o fechamento da Operação o EAS realizará uma reorganização societária de forma que a Atlântico Sul detenha os bens e direitos da UPI-B Cais Sul, incluindo o aforamento da área, em Ipojuca. Tão logo advenha o fechamento da Operação, a APMT pretende converter a área em um futuro terminal de contêineres, como já afirmado alhures. Diante das particularidades narradas, verifico que o caso apresenta similitudes fáticas àquelas da Operação analisada por esse Tribunal no Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08, em que eram Requerentes a OI S.A.; a Claro S.A.; a Telefônica Brasil S.A. e a Tim S.A. Naquela oportunidade, a SG houve por bem determinar a instauração de procedimento administrativo para apuração dos atos de concentração, com vistas a investigar possível consumação da operação envolvendo as empresas Telefônica Brasil S.A., TIM S.A. e Claro S.A. Naquele caso (OI S.A), como nesse (EAS), havia Requerentes em recuperação judicial e suas respectivas adquirentes ofertaram propostas na condição de stalking horses, garantindo-lhes o direito de cobrir (right to top) outras propostas.

Aparentemente, portanto, a aquisição pela APMT (subsidiária integrante do Grupo Mӕrsk) das quotas representativas de 100% do capital social e votante da Atlântico Sul, detidas pelo EAS, que está localizado no Complexo Industrial Portuário de Suape, demonstra que, mesmo antes de efetivada a aquisição – e antes e/ou durante a implementação do Ato de Concentração –, pode ter havido uma divisão do negócio entre as partes, com a provável troca de informações sensíveis e possível ilicitude na integração prematura, fatos que geram maior concentração no mercado e excluem a rivalidade empresarial. A aferição desses indícios, que acaso confirmadas apontaria que a operação teria sido consumada antes da devida apreciação do Ato de Concentração, torna indispensável o aprofundamento da análise técnica pelo CADE, mediante a instauração de procedimento administrativo para apuração do ato de concentração (“APAC”). DISPOSITIVO Diante do exposto: conheço dos recursos interpostos por Tecon Suape S.A. e Associação Brasileira de Terminais Portuários (ABTP) porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade e, no mérito, nego-lhes provimento; aprovo a Operação sem restrições; e determino, com fundamento no art. 2º da Resolução nº 24/2019, a remessa dos autos à SG para a instauração de APAC a fim de verificar o contexto de tal consumação e possível prática da infração de gun jumping, em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, c/c arts. 112 e 113 do RICade.

(assinado eletronicamente) LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira-Relatora