Construção de Edifícios

SEI/CADE - 1221812 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 Representante: Cade ex officio Representados(as): Andrade Gutierrez Engenharia S/A, Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A, EIT -Empresa Industrial Técnica S/A, Camter Construções e Empreendimentos S/A, CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S A, Delta Construções S/A, Construtora OAS S/A, Construtora Queiroz Galvão S/A, Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S/A, Caenge S/A, Alberto Quintaes, Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Gustavo Souza, João Marcos de Almeida da Fonseca, José Gilmar Francisco de Santana, Juarez Miranda Junior, Karine Karaoglan Khoury Ribeiro, Marcelo Duarte Ribeiro, Marcos Vidigal do Amaral, Maurício Rizzo, Olavinho Ferreira Mendes, Paulo Cesar Almeida Cabral, Paulo Meriade Duarte, Roque Manoel Meliande Advogados(as):

Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Sandra Pereira Soares, Alexandre Augusto Reis Bastos, Rodrigo Figueiredo da Silva Cotta, Gustavo Pires Berger, José Carlos da Matta Berardo, Marcela Junqueira Cesar Pirola, Marcos Drummond Malvar, Ana Paula Martinez, Marcela Mattiuzzo, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Bruno Hartkoff Rocha, Victor Cavalcanti Couto, Victor Santos Rufino, João Ricardo Oliveira Munhoz, Polyanna Vilanova, Felipe Brandão André, Flavio Antonio Esteves Galdino, Lara Gurgel do Amaral Duarte, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Rodrigo Orlandini, Sérgio Varella Bruna, Natalia Salzedas Pinheiro da Silveira, Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, Rafael Alfredi de Matos, Luiz Guilherme Ros, Carolina Barros Fidalgo, Patrícia Regina Pinheiro Sampaio e outros. Relator(a): Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de Processo Administrativo instaurado a partir da celebração, em 28/11/2016, do Acordo de Leniência nº 9/2016 (“Acordo de Leniência” ou “AL”, SEI 0272877), entre a Superintendência-Geral do Cade (“SG”) e o Ministério Público Federal no Rio de Janeiro (“MPF/RJ”) com a empresa Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (“Andrade Gutierrez”) e seus colaboradores e ex-colaboradores Alberto Quintaes, João Marcos de Almeida da Fonseca e Olavinho Ferreira Mendes (em conjunto, “Signatários”), respectivamente superintendente comercial, diretor de contratos e ex-executivo da Andrade Gutierrez.

O Histórico da Conduta (SEI 0272879), que integra o Acordo de Leniência, reproduz informações prestadas pelos Signatários, bem como indica os documentos contidos em seus computadores e arquivos, permitindo obter a descrição detalhada dos fatos e o modus operandi dos participantes do Cartel. Foi suspenso o PA em relação à Construtora OAS S.A. (“OAS”), Marcelo Duarte Ribeiro, Reginaldo Assunção Silva, Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. (“Carioca”), Maurício de Castro Jorge Muniz, Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, Construtora Norberto Odebrecht S.A. (“Odebrecht”), Benedicto Barbosa da Silva Júnior e Marcos Vidigal do Amaral, em razão dos Termos de Compromisso de Cessação (“TCC”) firmados com o Cade (SEI 0549467, 0549469e 0549174, versões restritas, e SEI 0549465, 0549468 e 0549175, versões públicas). Lado outro, houve a instauração do PA nº 08700.004447/2020-24, em desfavor de Aldacir Medeiros Júnior, Fernando Antônio Cavendish Soares, Maurício de Castro Jorge Muniz, Reginaldo Assunção Silva e Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, que não integram o polo passivo do PA ora em julgamento, razão pela qual a análise do cumprimento dos compromissos assumidos por Maurício de Castro Jorge Muniz, Reginaldo Assunção Silva e Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior nos TCCs celebrados com o Cade (SEI 0549465 e 0549468) será realizada no julgamento do Processo Administrativo nº 08700.004447/2020-24, como destacado no voto do Relator.

Diante do exposto, o presente limita-se à análise de mérito da apuração da responsabilidade administrativa por infração contra a ordem econômica dos Representados Caenge S.A. Construção, Administração e Engenharia, em recuperação judicial (“Caenge”), Camter Construções e Empreendimentos S.A. (“Camter”), Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (“Camargo Corrêa”), Álya Construtora S.A. (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.) (“Álya” ou “Queiroz Galvão”), Delta Construções S.A. (“Delta”), EIT – Empresa Industrial e Técnica S.A. (“EIT”), Gustavo Souza, José Gilmar Francisco de Santana, Maurício Rizzo, Paulo César Almeida Cabral e Paulo Meriade Duarte. O Relator aderiu às conclusões exaradas pela SG no relatório circunstanciado do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 (Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE, SEI 0806147, versão pública, e SEI 0806145, versão restrita), adotando-o parcialmente como motivação (art. 51, § 1º, da Lei nº 9.784/1999). Ao divergir, em parte, da SG, o Relator entendeu pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação a Marcelo Duarte Ribeiro, por seu falecimento; Roque Manoel Meliande, Paulo César Almeida Cabral e Maurício Rizzo, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública; e José Gilmar Francisco de Santana e Paulo Meriade Duarte, por não serem administradores das empresas às quais colaboravam à época dos fatos apurados.

Feitas essas considerações iniciais, passo à análise das preliminares e prejudiciais de mérito arguidas. O Relator corretamente divergiu da SG ao pugnar pela extinção do PA em relação a Marcelo Duarte Ribeiro pelo seu falecimento (SEI 0931166), na forma do art. 52 da Lei nº 9.784/1999 e do art. 107, inc. I, do Código Penal, independentemente do cumprimento dos compromissos assumidos no TCC firmado com o Cade (SEI 0549467, versão restrita, e SEI 0549465, versão pública). No que concerne à alegada prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, tenho que esta se operou em relação a Roque Manoel Meliande, Paulo César Almeida Cabral e Maurício Rizzo, uma vez que já haviam alcançado idades superiores a 70 anos previamente ao julgamento do Processo Administrativo (SEI 0350989, p. 12, SEI 0315919– PDF pp. 47 a 50, e SEI 0444588), fato suficiente a atrair a incidência da regra prevista no art. 115 do Código Penal, combinado com o § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011, entendimento perfilhado pelo Ministério Público Federal junto ao Cade (‘MPF-CADE”) no Parecer nº 34/2020/SCD/MPF/CADE (SEI 0847464, versão pública, SEI 0847465, versão restrita).

A SG e a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE-Cade”) enfrentaram – e rejeitaram – as demais preliminares suscitadas pelos Representados, a saber, (i) inaplicabilidade da lei antitruste, (ii) nulidade do Acordo de Leniência, (iii) ofensa ao princípio do devido processo legal, (iv) ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa por imputações genéricas e imprecisas, (v) ausência de provas e impossibilidade de produção de prova negativa, (vi) indevida aplicação retroativa da Lei nº 12.529/2011, (vii) obrigatoriedade da formação de litisconsórcio passivo necessário, com representantes do Poder Público, no Processo Administrativo, (viii) impossibilidade de condenação fundamentada exclusivamente em declarações de agente colaborador, (ix) restrição de acesso a documentos, (x) ausência de certificação de autenticidade de documentos, (xi) prejudicialidade do Processo Administrativo por absolvição em processo criminal e (xii) prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. O Relator acompanhou as bem lançadas razões que fundamentaram a rejeição de todas as preliminares, razão pela qual acompanho integralmente o voto no particular. Superadas as indigitadas questões, passo à análise do mérito. O conjunto fático-probatório compilado nos autos está dotado de insuspeita robustez, o que me permite concluir pela existência de cartel dirigido a obter – com sucesso – o reprovável acordo anticompetitivo.

A aferição das práticas ilegais realizou-se a partir da detida análise das provas diretas e indiretas – documentais e testemunhais – obtidas a partir do Acordo de Leniência e dos TCCs firmado pelo Cade com a Andrade Gutierrez e as construtoras OAS, Carioca e Odebrecht; das colaborações oriundas da SEOBRAS e do Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba-PR; e das provas obtidas pela SG. O voto do Relator extrai, com a habitual acuidade, elementos probatórios contidos na Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE, por sua vez fundada tanto no Histórico da Conduta das Compromissárias Carioca, OAS e Odebrecht quanto nos documentos acostados nos TCCs. Como bem salientado no voto do Relator, entre os meses de março de 2007 a fevereiro de 2008, a SG identificou a assim denominada “fase operacional” do cartel, cujas atividades foram dirigidas à aprovação do pré-projeto pelo Ministério das Cidades, até a adjudicação das obras e serviços de engenharia aos consórcios vencedores da licitação. Em uma primeira fase, que compreendeu os meses de março a novembro de 2007, os contatos anticompetitivos precederam até mesmo a publicação do edital, de forma a instrumentalizar a implantação de requisitos técnicos no edital da licitação para limitar a livre concorrência, dificultando a participação de empresas ou consórcios que não aqueles alinhados às Representadas.

De novembro de 2007 a fevereiro de 2008, as Representadas passaram a agir de forma a interferir no edital publicado, o que era feito a partir de contatos entre as empresas Representadas de forma a cobrir os preços ofertados a partir do prévio conhecimento e compartilhamento de documentos de habilitação e, por conseguinte, de acordos de preços. A partir dessas práticas as Representadas lograram o objetivo primevo das articulações, que era a de dominação do mercado criado pela Concorrência Nacional nº 002/2007/SEOBRAS/MCIDADES/CAIXA pelas empresas Representadas, que se organizaram em três consórcios distintos, adjudicando, assim, os três lotes objetos da licitação, cuja divisão fora previamente planejada entre elas, antes mesmo, repita-se, da publicação do edital da licitação, o que demonstra o elevado grau de organização estratégica direcionado à frustração do certame competitivo. De forma a corroborar essa conclusão, passa-se a análise do revelador documento 6 do TCC da OAS (SEI 0553668) que, por ser datado de 31/07/2007, antecedeu a publicação do aviso do edital em quase quatro meses. O documento refere-se a uma pauta de reunião com Wilson Carlos, então Secretário Estadual do Governo do Estado do Rio de Janeiro, o qual contém informações sobre os possíveis valores para contratos das obras a serem licitadas, a composição dos consórcios ainda pendentes de criação e a distribuição das obras entre estes.

Da mesma forma, as planilhas contidas nos documentos 6, 7 e 8 do TCC da Carioca (SEI 0553693), igualmente confeccionadas antes da publicação do edital, fazem menção às Representadas e serviram como instrumentos de controle do cumprimento dos requisitos técnicos a serem sugeridos ao órgão licitante, de forma a garantir que as concorrentes não lograssem cumpri-los integralmente, garantindo a vantagem das Representadas consorciadas. Destaca-se, por oportuno, que embora a participação da Camargo Corrêa na licitação não tenha se efetivado, é indene de dúvidas a sua participação nas atividades de negociação acima destacadas. Acertadamente o voto do Relator adere à conclusão da Nota Técnica em que a SG afirma que “Ao discutir sobre a participação da Camargo Corrêa no Consórcio Manguinhos, os representantes da empresa fizeram, em 09/01/2008, referência à mesma divisão que consta do documento 06 do TCC da Carioca, de 31/07/2007, denominada no e-mail de ‘distribuição original de valores’. O documento demonstra também que a Representada Camargo Corrêa tinha conhecimento das negociações e saída da AEERJ da divisão de mercado” (Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro, que segundo a OAS.

Assim, o resultado da licitação é prova indireta suficiente a comprovar a existência do acordo prévio à publicação do edital, vez que refletiu a divisão dos lotes tais como previstos no Documento 01 – Compartilhamento, bem como as outras correlações suficientemente tratadas no voto do Relator. Demonstrada a suficiência do arcabouço probatório, verifico que o voto andou igualmente bem ao traçar a individualização das condutas, pelo que o acompanho integralmente também nesse particular. No tocante à participação da Queiroz Galvão e de Gustavo Souza, as provas são irrefutáveis. Dos documentos 5, 6, 7 e 8 do TCC da Carioca (SEI 0553693), documentos 6, 8 e 9 do TCC da OAS (SEI 0553668), aqueles entregues pelo órgão licitante (SEI 0423142 e 0423143), sistematizados nas tabelas 15 a 19 do item III.6.1 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita), e os documentos 10 e 15 do AL (compromissos de Outlook na agenda do superintendente comercial da Queiroz Galvão, Alberto Quintaes, SEI 0273093, pág. 44 e 50), conclui-se com remansoso acerto a participação da Queiroz Galvão no cartel, ao menos no período de maio de 2007 a fevereiro de 2008, líder que foi no Consórcio Novos Tempos (Lote 1 – Comunidade da Rocinha), completado pelas Representadas Carioca e Caenge.

Coube-lhe, portanto, a incumbência de preparar e apresentar os documentos de comprovação de capacidade de fornecimento de equipamentos, bem como aqueles referentes à habilitação para o certame. Os indigitados documentos comprovam o contato entre representantes da Queiroz Galvão e da Carioca sobre honorários do consultor responsável pela elaboração das propostas comerciais de cobertura para o Lote 1 – Comunidade da Rocinha, cabendo a Gustavo Souza destacada participação nos acertos, vez que ostentava a qualidade de administrador da Queiroz Galvão, ocupando o cargo de Diretor Comercial. Os Compromissários (SEI 0619446 e 0619440; SEI 0619469; SEI 0619481; SEI 0619460; SEI 0619419; SEI 0619490) são uníssonos ao afirmar em seus depoimentos os contatos de Gustavo Souza no altíssimo escalão das empresas e nos contatos políticos, bem assim nos Grupos de Coordenação Gerencial e Comercial, com forte influência na coordenação dos atos ilícitos. Por sua vez, os mesmos documentos mencionados no item 25 do presente voto são suficientes a comprovar a efetiva participação da Caenge na organização naquele mesmo período de maio de 2007 a fevereiro de 2008. A exemplo do ocorrido com a Queiroz Galvão, a Caenge também fora relacionada nos arranjos que precederam a publicação do edital de licitação.

Em que pese a tese defensiva vir calcada na alegação de que não tinha conhecimento do acerto para a divisão de mercado e nem poder de decisão no âmbito do consórcio, além de ter participado do menor lote (Lote 1 – Comunidade da Rocinha) justamente para minimizar os riscos envolvidos no certame, o próprio gerente de operações da empresa no Rio de Janeiro afirmou que tinha conhecimento da preparação de propostas comerciais pelo Consórcio Novos Tempos para os três lotes, conforme bem apontado pela PFE-Cade no Parecer nº 22/2020/CGEP/PFE-CADE- CADE/PGF/AGU, cujo trecho reproduzido no voto é suficiente a demonstrar a intensa participação da Representada no acordo com as demais. A isso se soma a comprovada troca de e-mails do qual participou o gerente de operações da Caenge no Rio de Janeiro, Aldacir Medeiros Junior, constantes no documento 5 do TCC da Carioca (SEI 0553693). Nessas correspondências discute-se as propostas que seriam apresentadas tanto pelo Consórcio Novos Tempos quanto as apresentadas nos Lotes 2 (Manguinhos) e 3 (Alemão). Inafastável, pois, a participação da Caenge no cartel.

A participação da Representada Camargo Corrêa também pode ser extraída dos documentos 5, 6, 7 e 8 do TCC da Carioca (SEI 0553693), documentos 6, 8 e 9 do TCC da OAS (SEI 0553668), o Documento 1 – Compartilhamento, oriundo do compartilhamento autorizado pelo Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR (Nota Técnica 28/2020 – SEI 0761386), os documentos entregues pelo órgão licitante (SEI 0423142 e 0423143), sistematizados na tabela 44 (§ 804) da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0806147, versão pública, e SEI 0806145, versão restrita) e os documentos 27 e 17 do Acordo de Leniência firmado com o Signatário Alberto Quintaes (SEI 0273093). Mais uma vez, da análise dos referidos documentos, verifica-se que a Camargo Corrêa também se alinhou às demais Representadas para frustrar o processo licitatório, antes mesmo da publicação do instrumento do certame, agora objetivando o contrato relativo ao Lote 2 – Manguinhos.

Vejo que mesmo após a publicação do edital as participantes do Consórcio formado para o Complexo de Manguinhos tinham acertado os mesmos percentuais de participação da Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, EIT e Camter, o que já estava acertado desde a “fase 1", conforme o Documento 1 – Compartilhamento, inclusive com intensas trocas de e-mails dos representantes da Camargo Corrêa, por intermédio de José Gilmar Francisco de Santana, então gerente comercial e seu subordinado João Fernando Guimarães Tourinho, superintendente regional no Rio de Janeiro, bem como com Alberto Quintaes, tendo o primeiro, inclusive participado de reuniões antes e após a publicação do edital. No que pertine à Camter, os referidos documentos também comprovam a sua participação pelo menos nos períodos de maio de 2007 a fevereiro de 2008. Há nos autos documentos que registram visitas técnicas realizadas pela Camter às três comunidades constantes do Lote 2 – Manguinhos. Da mesma forma, a Andrade Gutierrez asseverou em seu acordo de leniência que a Camter tinha pleno conhecimento do acordo e dos atos preparatórios para a execução do cartel e das propostas de cobertura de preços (SEI 0273093). Daí que não merecem guarida os argumentos trazidos em sua defesa.

Para fins de individualização de conduta da EIT, os referidos documentos, além daqueles constantes do Acordo de Leniência firmado com Alberto Quintaes (SEI 0273093), demonstram de forma contundente que a Representada participou no grupo ao qual se destinava o Lote 2 – Manguinhos, por intermédio da participação de Paulo César Almeida Cabral, superintendente da filial no Rio de Janeiro, que por sua vez confirmaram o contato com as demais empresas do consórcio. A Andrade Gutierrez, por sua vez, também confirmou a participação da EIT nos atos preparatórios de divisão do mercado e na realização de propostas de cobertura. Restou, assim, devidamente comprovada a participação da Representada nos atos aqui descritos. Por fim, no tocante à Delta, os indigitados documentos também comprovam a sua participação no mesmo período de maio de 2007 a fevereiro de 2008, integrando o Consórcio Rio Melhor, que objetivou, e venceu, o Lote 3 – Complexo do Alemão. O presidente do conselho de administração da Delta, Fernando Antonio Cavendish Soares, também ocupante do carto de diretor-executivo e sócio majoritário da empresa, disse em seu depoimento que tinha amizade de longa data com o então Governador do Estado do Rio de Janeiro e que tinha conhecimento do conluio e que se valeu dessa relação de amizade para, de forma decisiva, incluir a Delta como condutora do processo de divisão do mercado (SEI 0619534).

No mesmo sentido, Marcelo Duarte Ribeiro, Marcos Vidigal do Amaral e Alberto Quintaes confirmaram a participação de Paulo Meriade Duarte, representante da Delta, e que teria sido o coordenador das práticas ilícitas aqui declinadas. Por essa razão, inafastável a ativa participação da Delta no conluio, com destacada atuação nos contatos políticos, o que é confirmado nos diversos depoimentos citados. Por fim, e mais uma vez louvando as precisas razões decisórias contidas no voto condutor, acompanho o Relator também no que concerne à determinação de arquivamento por ausência de provas em relação a Karine Karaoglan Ribeiro, engenheira civil da Odebrecht (SEI 0315812) e de Juarez Miranda Junior, diretor operacional da Camter (SEI 0316233). Por sua vez, é imperioso o arquivamento em relação a José Gilmar Francisco de Santa e Paulo Meriade Duarte que, no período em questão, não eram administradores da Camargo Corrêa e da Delta, respectivamente, ensejando a aplicação dos ditames previstos no art. 37, inciso III, da Lei nº 12.529/2011 c/c o art. 138, caput, da Lei nº 6.404/1976, para afastar a condenação em razão de não ostentarem, repita-se, cargo diretivo ou de administração. Dispositivo Diante do exposto, acompanho o voto do Relator porquanto irretorquível, adotando integralmente o capítulo do Dispositivo, tal como fundamentado. Brasília-DF, 12 de abril de 2023. (assinado eletronicamente) LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira