Transmissão de Energia Elétrica

SEI/CADE - 1189245 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.008576/2012-81 (Apartado restrito nº 08700.010799/2014-70) Representante: SDE ex officio Representados: Alain Romand, Fabio Ignazio Romeo, Federico Corbellini, Gianfranco Acquaotta, Hans Nieman, Hans-Åke Jönsson, Heon Sang Lee, Jang Hee Lee, Jean-Marie Jay, Robert Comer, Toshio Minami, Yoneo Nakamura e Youg Min Kim. Advogados: Aurelio Marchini Santos, Ricardo Franco Botelho, Marcelo Procopio Calliari, Marcel Medon Santos, Bruno de Luca Drago, Daniel Oliveira Andreoli, Eric Hadmann Jasper, Luiz Filipe Couto Dutra, Cecilia Vidigal Monteiro de Barros, Paula Beeby Monteiro de Barros e outros. Relator: Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO VOGAL - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 2 de outubro de 2012, em razão do desmembramento do Processo Administrativo de nº 08012.003970/2010-10 (instaurado em 10 de novembro de 2010), que acolheu a Nota Técnica de fls. 280 (SEI nº 0000646). O Processo Administrativo nº 08012.003970/2010-10 tinha por objeto a apuração de suposto cartel no mercado de cabos subterrâneos de alta tensão e cabos submarinos de alta tensão e de tensões mais baixas, entre pelo menos o início dos anos 1990 até, pelo menos, julho de 2004, conduta passível de enquadramento no art. 20, inciso I c/c art. 21, incisos I, III e VIII da Lei nº 8.884/94, atualmente correspondentes ao art.

36, inciso I, alíneas a, c e d, da Lei nº 12.529/2011. À exceção do Representado Hans-Ake Jonssom, que firmou Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”), devidamente homologado pelo CADE, e Heon Sang Lee e Jean-Marie Jay, Representados que não apresentaram defesa, sendo aplicados a eles o previsto no art. 71 da Lei nº 12.529/2011, serão consideradas nesse voto as alegações de defesa apresentadas pelas demais pessoas físicas arroladas no polo passivo da investigação sob julgamento. Com relação ao Acordo de Leniência, de plano, cumpre analisar o argumento sobre a existência de eventual nulidade causada pelo fato que tal acordo fora celebrado entre o CADE o líder do cartel, acordo esse celebrado na vigência da Lei nº. 8.884/94. Era o texto do § 1º do artigo 35-B da referida lei: Art. 35-B. A União, por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: § 1o O disposto neste artigo não se aplica às empresas ou pessoas físicas que tenham estado à frente da conduta tida como infracionária.

(grifos nossos) O dispositivo acima transcrito deixa claro que quando o instituto da leniência foi introduzido na seara de defesa da concorrência brasileira, deliberou-se por não permitir ao líder do cartel usufruir do benefício legal da extinção da ação punitiva. Vários são os fundamentos lógicos e principiológicos para esta opção legislativa, mas a essência dessa escolha é a noção que aquele que organizou o acordo ilícito, que foi seu líder, e se empenhou para estruturar uma operação ilegal que fosse vantajosa para as várias empresas atuantes no referido segmento de mercado, não poderia posteriormente ter o referido benefício. Sob outra perspectiva, o preceito legal acaba por vedar que o líder se beneficie de sua própria torpeza, ou seja, aquele que organiza a conduta, obtém os benefícios financeiros, se este acordo vier a entrar em declínio ou tiver alguma instabilidade, ou ainda, na medida em que esse não lhe seja mais interessante, o líder não poderia buscar proteção na autoridade de defesa da concorrência a fim de celebrar um Acordo de Leniência. Este acordo lhe traria benefícios diretos, tais como a extinção da ação punitiva, tanto criminal como administrativa, e, também, indireta, na medida que os seus concorrentes no mercado teriam um significativo ônus financeiro, vez que responderiam criminalmente por suas condutas, além de sofrerem prejuízo reputacional perante clientes, fornecedores e toda a coletividade.

Mesmo na eventual celebração de Termos de Cessação de Conduta, haverá ônus financeiro e reputacional aos concorrentes. Desta forma, a estrutura inicial do sistema de leniência criava um incentivo legal destinado aos participantes do cartel que não assumiam o protagonismo na conduta, mas eram seus agentes secundários. Ademais, acordos ilícitos, tais como os existentes em cartéis são por sua natureza instáveis, e o marco legal servia como mais uma forma de instabilizar o cartel na medida em que um agente com participação coadjuvante poderia, a qualquer momento, destruir a organização ilegal que havia sido criada por uma outra empresa ao decidir colaborar com a autoridade de defesa da concorrência. Essa vedação gerava um desestímulo adicional para aquele que se prestava a exercer a liderança de um cartel, que passa a ter o ônus de viver com o receio de que algum de seus concorrentes que participaram de um acordo ilícito venham a lhe denunciar para as autoridades. A busca por se posicionar como uma liderança numa conduta ilegal na forma do dispositivo trazia em si um ônus adicional. Em uma pesquisa simples acerca do conceito de liderança observa-se uma grande diversidade de definições. No âmbito da administração destacou-se uma em especial que é interessante para esse julgamento, que a liderança pode ser compreendida como um processo de influência social que funciona para aumentar o empenho de outros na busca de um objetivo comum (tradução livre)[1].

Nesta lógica existe uma diferença entre ordenar/comandar e liderar. Na estrutura de um cartel, em tese, existe um equilíbrio entre as partes, mas em dado momento, no processo de amadurecimento da relação, é natural a emergência de um líder que irá organizar a estrutura do acordo a fim de que seja alcançado o objetivo comum. Vislumbra-se a possibilidade de o líder do mercado ser esse líder, na medida em que é mais seguro para os agentes menores emular as ações do líder de mercado do que assumir riscos ao inovar; mas isso não basta. Pela lógica, é provável que o agente com posição dominante no mercado também seja o líder do cartel. Isso porque o concorrente dominante é capaz de interferir nos preços e nas condições do mercado, podendo até agir dessa forma com o intuito de prejudicar um concorrente específico. Portanto, pouco provável que um agente menor vá contrariamente ao determinado pelo seu principal concorrente. O líder será aquele que atrai para a discussão, será a referência para indagações, será aquele que busca trazer mais concorrentes para o acordo, será aquele que ao “bater o martelo”, será acompanhado pelos demais. No caso em tela, o firmatário do Acordo de Leniência é inegavelmente o líder do cartel, o líder do mercado, razão pela qual resta configurada a invalidade do acordo, na forma do que dispõe o art. 35, §1º-B, da Lei nº 8.884/94, razão pela qual acolho a preliminar e declaro nulo o acordo de leniência.

Um segundo fundamento aventado pelas Investigadas diz respeito à alegação de ocorrência de prescrição intercorrente em decorrência da paralisação do processo por um prazo superior a 3 (três) anos. A Superintendência-Geral afastou essa tese de defesa ante o fundamento que foram adotados os procedimentos investigativos no processo originário, afastando assim a pretensão de reconhecimento de inércia da Administração Pública. Afirma, ainda, que somente atos administrativos praticados por órgão ou entidade integrante do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC têm aptidão para interromper a prescrição, posto serem as únicas autoridades com competência para esta espécie de apuração, na forma do art. 46, § 1º, da Lei nº 12.529/2011. Contudo, o § 3º do indigitado dispositivo legal prescreve que a interrupção do prazo prescricional ocorre apenas por ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da parte investigada, nos termos do § 1. Não houve, porém, nenhum ato administrativo que interrompesse o decurso do prazo prescricional, que teve início em 21/10/2015 e se encerrou em 21/10/2018, sem qualquer ato de natureza investigatória praticado no ínterim. O primeiro ato administrativo ocorrido após o início do prazo prescricional, na forma do § 1º do art.

46 da Lei nº 12.529/2011, foi a apresentação aos autos da Nota Técnica nº 81/2019, a qual recomendava o arquivamento do processo em relação a alguns dos investigados, acostada apenas em 28/08/2019. Portanto, evidencia-se a ocorrência de prescrição intercorrente. E não se alegue que as juntadas de Aviso de Recebimento Postais (“AR”) referentes aos ofícios de citação – e suas respostas – podem ser considerados atos interruptivos da prescrição, já que não ostentam características investigativas, sendo meras comunicações ordinatórias, sequer exaradas pelo órgão instrutor, mas pela Empresa Brasileira de Correios. Diante desse fato, peço vênias ao Conselheiro Relator para acolher a prejudicial de mérito e pronunciar a prescrição intercorrente da pretensão punitiva e propor o arquivamento do processo em relação a todos os Representados, nos termos do art. 46, §§ 1º e 3º, da Lei nº 12.529/2011. Dispositivo Assim, considerando que: Há nulidade do Acordo de Leniência firmado com o líder do cartel, em razão da restrição contida no §1º do art. 35-B da Lei nº 8.884/1994, vigente na época em que celebrado tal documento; e Ocorrida a prescrição intercorrente. Voto pelo arquivamento do processo. Brasília-DF, 8 de fevereiro de 2023. (assinado eletronicamente) LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira-Relatora ____________________________ [1] No original “Leadership is a process of social influence which works to increase the efforts of others in pursuit of a common goal”.

Conclusão constante do artigo do site Inc. que analisa diferentes definições de liderança – acesso em 13/11/2020 https://www.inc.com/justin-bariso/in-search-of-the-definition-of-leadership.html.