Fabricação de Produtos Derivados do Petróleo, exceto Produtos do Refino

SEI/CADE - 1199449 - Nota Técnica Nota Técnica nº 36/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005438/2021-31 (Apartados de Acesso Restrito nº 08700.002624/2022-08 e 08700.002641/2022-37 ) Representante: Cade ex officio Representados: Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho e Miriri Alimentos e Bioenergia S/A Advogados: Cristiano Rosa de Carvalho, Danilo da Silva Maciel e outros EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Convite à cartelização. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do CADE. Recomendação de condenação dos Representados. Remessa ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO O inteiro teor do Relatório encontra-se no corpo da Nota Técnica nº 22/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 1193289). I.1. Do encerramento da Fase Instrutória e das Alegações Finais Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, determinou-se o encerramento da fase instrutória, em 22/02/2023, por intermédio do Despacho SG Novas Alegações nº 6/2022 (SEI 1152695), publicado no DOU nº 41 de 01 de março de 2023 (SEI 1196196), ficando os Representados notificados para apresentação de suas novas alegações. As novas alegações dos Representados foram acostadas aos autos tempestivamente (SEI 1199131 e 1199120).

Em suma, ambos os Representados apresentaram os seguintes argumentos: que não incorreram em infração à ordem econômica por meio do convite à cartelização, devido a ausência de materialidade da conduta e da racionalidade econômica; que a manifestação do Representado não se dirigiu a uma pessoa específica, mas a todos os presentes no workshop, o que indicaria a sua preocupação com a situação do mercado de etanol, que foi, inclusive, o tema central do encontro virtual; que tratou-se de uma fala pública e isolada, cujo teor não foi compreendido pelos presentes como um “convite à cartelização”, tanto que não provocou qualquer reação dos participantes, muito menos, atuação coordenada entre concorrentes, em momento posterior; que há necessidade de clareza e certeza no que se refere às evidências do convite, conforme jurisprudência do CADE; que, para a jurisprudência internacional, a prática anticompetitiva de convite à cartelização deve envolver: (i) evidências diretas e claras; (ii) inequívoco propósito anticompetitivo; e (iii) alta probabilidade de sucesso, nesse caso, se a evidência for ambígua e circunstancial, o que não se identifica na situação em questão; que trata-se de infração impossível pois o que caracteriza uma infração à ordem econômica é o ato que efetiva e objetivamente tenha por objeto a concentração econômica ilegal ou que possa produzir seus efeitos, o que não teria sido o caso, porque a conduta do representado não teria por objeto a limitação da concorrência; II.

ANÁLISE II.1. Da Estrutura Normativa da Legislação Concorrencial e da conduta anticompetitiva de convite à cartelização A legislação concorrencial brasileira referente a Lei nº 12.529/2011 possui uma estrutura normativa em relação à definição das condutas anticompetitivas que permite, simultaneamente, a identificação de atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, são puníveis; bem como de atos que, ainda que lícitos a priori, possam gerar efeitos anticompetitivos, e, nessa hipótese, sejam passíveis de punição. A opção por uma estrutura que traz um tipo infracional genérico, conforme o caput do art. 36, da Lei nº 12.529/2011, traduz a preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se: (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva; ou (ii) tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possam classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se.

Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[1]. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outras. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitas por sua mera existência e, assim devem ser analisadas segundo a regra per se. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes.

O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, bastando, na maior parte das vezes, a simples comprovação, direta ou indireta, da existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. Neste sentido, a jurisprudência do Cade tem evoluído no sentido de tratar alguns tipos de condutas de cartel ou assemelhadas como condutas definidas por seu objeto ilícito aplicando-se a estas a regra per se. É o caso típico dos cartéis clássicos (hardcore), considerados como as mais graves infrações à ordem econômica. Estes cartéis se caracterizam, notadamente, por tratar-se de um acordo entre concorrentes que possuem uma estruturação institucionalizada e perene, ou seja, possuem uma intenção de durabilidade e manutenção do acordo e possuem algum grau de organização interna que permite uma sofisticada coordenação entre os agentes, como um monitoramento interno do cumprimento do acordo ou, até mesmo, compensações e punições entre seus membros. Por sua nocividade, aliás, a maioria dos países que adota uma política de defesa da concorrência dá tratamento per se ao cartel clássico, dispensando a prova acerca dos prejuízos do cartel para reprimi-lo e presumindo seus efeitos nocivos a partir da comprovação da sua existência.

O convite a cartelizar, conduta aqui investigada, possui o seu enquadramento pelo ao art. 36, inciso I e II, e seu §3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011. Embora não haja vasta jurisprudência sobre o tema, o Cade já julgou o caso referente ao Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51, em que condenou a Siemes VDO por tal conduta, além do Processo Administrativo nº 08012.001286/2012-65 que findou na realização de um TCC com a Copagaz Distribuidora de Gás S.A. Nos Estados Unidos, a conduta de convite à cartelização – ou invitation to collude – possui a sua tipicidade pela aplicação do Section 5 do FTC Act e do Secton 2 do Sherman Act, basicamente se referindo à prática em que um agente realiza um convite para um concorrente participar de uma colusão, sendo que este nega ou não há indícios de aceite ou de efetiva combinação entre os agentes para ensejar o reconhecimento de um cartel[2]. O convite pode ser feito tanto de forma direta com clara demonstração de dolo por parte do agente, como, também, de forma tácita por meio de liberação de informações concorrencialmente sensíveis, como a sinalização de preços, que, a depender da transparência do mercado, pode caracterizar claramente a conduta abordada. A dinâmica do convite se dá basicamente na comunicação de um agente informando que irá agir como líder ou de acordo com determinada conduta, de modo a atrair o seu competidor a atuar de forma igual para alterarem artificialmente a dinâmica do mercado.

Na União Europeia, a prática de invitation to collude já possui a sua apuração de forma mais restrita pois não é amparada diretamente por nenhum artigo da TFEU, todavia a European Commission (“EC”) realiza uma interpretação extensiva do art. 101 para apurar a prática de convite à cartelização. Como jurisprudência de maior destaque tem-se o Mobile Telecom de 2014, em que a autoridade concorrencial holandesa apurou a prática de divulgação unilateral de estratégias futuras como um convite à cartelização por parte de uma empresa de telefonia. Em síntese, a atuação da EC se baseia em grande medida na apuração da prática de sinalização de preços por parte dos agentes para que concorrentes adotem condutas colusivas. O convite a cartelização, por si só é um ilícito concorrencial, pois trata-se da tentativa de formar um cartel para alterar artificialmente a dinâmica do mercado, no caso em apreço, de produção de etanol. Portanto, tal conduta, com tipificação clara nos art. 36, incisos I e II, e no §3º inciso II, é passível de ser considerada uma conduta por objeto, presumindo-se seus efeitos negativos e sua ilicitude. II.2. Do mercado afetado A Miriri Alimentos e Bioenergia S/A é uma das principais referências no segmento sucroenergético do Nordeste. Atuam na produção e processamento de cana-de-açúcar, produzindo etanol, açúcar e destilados em escala industrial[3].

Cumpre esclarecer que a produção e a comercialização de etanol no Brasil são reguladas pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), que monitora periodicamente a oferta do produto no mercado. Além disso, o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (“MAPA”) regula a produção da cana-de-açúcar e a produção de etanol, enquanto o Ministério de Minas e Energia fiscaliza a oferta do etanol no mercado nacional. No que tange a sua cadeia produtiva, o etanol deriva da produção da cana-de-açúcar ou de grãos, como o milho. No caso da cana-de-açúcar, principal fonte de matéria prima do etanol brasileiro[4], ela é processada nas usinas e destilarias. Após essa etapa, o produto gerado pode ser repassado às distribuidoras ou, segundo a Resolução 855/2021 da ANP, pode haver comercialização de etanol hidratado entre fornecedores (produtores e importadores) e revendedores de quaisquer municípios. As distribuidoras de combustíveis podem também vender o etanol de forma hidratada ou podem misturar o etanol anidro na gasolina, comercializando o produto com os revendedores e estes últimos com o consumidor final[5]. O etanol anidro (ou absoluto) é praticamente isento de água (teor alcoólico acima de 99,3%) e é usado para adição à gasolina pura. Segundo a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), a determinação do governo brasileiro é que o percentual obrigatório de etanol anidro na gasolina é de 27%.

O etanol hidratado é usado puro como combustível em motores desenvolvidos para a sua combustão (motores flex que são a totalidade produzido pela indústria automobilística), sendo encontrado nos postos de combustíveis em todo o território nacional. O teor alcóolico varia entre 92,5 a 94,6% para o etanol comum e entre 95,5 a 96,5% para o etanol premium. Segundo o Instituto Mato-Grossense de Economia Agropecuária (Imea), na safra 2021/22, o Brasil produziu 27,53 bilhões de litros de etanol, somando o biocombustível à base de cana-de-açúcar e o de milho. A produção está concentrada no Sudeste e Centro-Oeste, os quais juntos respondem por 90,2% da safra de cana e milho[6]. Por outro lado, a produtividade de cana-de-açúcar nordestina é a menor do país, o que se deve às condições de clima e solo menos favoráveis comparadas ao Centro-Oeste e Sudeste e ao baixo emprego de técnicas mais avançadas de cultivo[7]. Os Representados informaram em suas defesas que o etanol produzido é comprado quase que em sua totalidade pelas distribuidoras, por isso elas têm considerável poder de barganha frente às usinas de biocombustível. O mercado das distribuidoras é pouquíssimo pulverizado e com elevadas barreiras à entrada. Por fim, a defesa alega que a empresa MIRIRI não possui posição dominante, e sim baixa participação no mercado nacional e, assim, não seria capaz de alterar lateralmente o mercado.

E, por isso, não haveria incentivos ou base econômico-financeira à prática de convite à cartelização. Dessa forma, solicitaram que fosse arquivado o presente processo, em razão da insuficiência de provas. Entretanto, a infração denominada de convite a cartelização não está fundada em posição dominante para se consumar, conforme será demonstrado a seguir. II.3. Da existência do convite à cartelização realizado pelo Sr. Gilvan Morais e Miriri Alimentos e Bioenergia S/A Primeiramente, cumpre ressaltar que há nos autos provas robustas que corroboram a ocorrência do convite à cartelização realizado pela Miriri Alimentos e Bioenergia S/A, por meio de seu Diretor Presidente, Sr. Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho, que realizou um chamado durante sua apresentação no evento “Workshop de Comercialização – Abertura da Safra 2021/2022”, o qual ocorreu em 12/09/2021, e contava com a participação de diversos players da cadeia de produção e distribuição de etanol. O convite teve por objetivo incentivar a organização dos concorrentes do mercado nacional de produção de etanol para que eles combinassem uma forma de controlar estrategicamente a oferta do referido produto, alterando artificialmente as características do referido mercado, de modo a alavancar seus poderes sobre o mercado, o que pode ser comprovado mediante registro audiovisual do workshop, realizado por meio de uma live no Youtube (SEI Nº 0973307 e 0973311). O Sr.

Gilvan, enquanto Diretor Presidente da empresa Miriri Alimentos, faz uma intervenção durante a fala do Sr. Edmundo Barbosa, na qual demonstra sua preocupação em ordenar economicamente a comercialização a fim se beneficiarem, e indica que seria interessante manter uma reunião mensal para essa organização, de acordo com a transcrição, in verbis: “Bom dia! Acho que este é um assunto de extrema relevância, né? Que é a questão de como a gente posicionar os volumes de comercialização que nós vamos começar a fazer agora. Acho que Dr. Bolivar já falou nas últimas colocações dele sobre essa questão...o maior problema que nós teremos na forma de como ordenar economicamente isso, vai "tar" (sic) entre a gente mesmo, né? porque São Paulo "tá" com preço alto na verdade mais o frete...a gente não tem concorrência, na verdade, econômica, né? O dólar, a questão da importação, isso está relativamente protegido. E eu acho que vai depender da gente, de como a gente vai conversar...e se a gente fizer um ordenamento de oferta...mínimo. E aí eu acho que essa conversa a gente precisa estabelecer ela com muita maturidade e eu acho que ela deveria ser cada dia 20 de mês a gente bater um papo sobre como disponibilizar ...porque às vezes uma oferta de Miriri que é de 5 milhões...pega 5 ou 6 players que tem no mercado ela passa a ser 25 e pressiona todo mundo como se eu fosse ofertar muito mais.

(...) Então, acho que muito oportuno esse bate papo, acho que a gente consegue...sempre que a gente conversa a gente consegue, economicamente, melhorar nosso posicionamento. Então, o apelo de todos é que a gente, por exemplo, faça adesão a essa questão de a gente ter um pouco de disciplina de como ofertar e beneficiará ao mercado e a todos nós.” (5':58" a 7':50") (Grifos nossos) Em um segundo momento, o Sr. Gilvan é convidado para realizar as considerações finais do evento e “convoca” a todos os colegas para ordenar a oferta do produto, além de reiterar o convite para uma reunião no dia 20 de cada mês para discutir o ordenamento da oferta, segundo exposto abaixo: "E sobre este aspecto específico da comercialização...é uma coisa que todos nós estamos começando a safra, né Edmundo? E a gente...Eu convocaria todos os colegas pra que essa ordenação de oferta de produtos, que eu acho...a gente já viu que a concorrência, neste ano, pra ter o ganho econômico, foi falado por todos aí, é entre a gente. A gente tem que realmente...se a gente ordenar...uma safra que está demandada com poucos produtos...tem tudo pra ela ser bem utilizada economicamente pelas empresas. (...) Então, a provocação é a gente tentar fazer esse ordenamento de oferta...a sugestão é que seja todo dia 20 do mês, pra gente poder alinhar isso aí com todos esses experts que a gente ouviu aí hoje. (3:54':48'' e 3:56':36") Conclui-se que o Sr.

Gilvan tinha por objetivo a colusão entre concorrentes para controlar a oferta no mercado nacional de produção de etanol – mercadoria produzida pelos Representados. Assim, é evidente que a ação pretendida pelo Representado é fomentar uma coordenação entre os seus concorrentes para garantir vantagem econômica na oferta, por meio de encontros para trocar informações concorrencialmente sensíveis, tendo ele expressamente tratado de assuntos como ordenar e disciplinar a oferta, por meio de informações referentes a volume de comercialização referente a um conjunto de empresas com posição para pressionar o mercado. A defesa, no entanto, alega que o convite à cartelização requer um padrão probatório robusto, o que não ocorreria com a fala do Sr. Gilvan, uma vez que não se dirigiu a uma pessoa específica, mas a todos os presentes no workshop. Citaram que a jurisprudência internacional estabelece requisitos fundamentais para casos de convite à cartelização, são eles: “(i) evidências diretas e claras; (ii) inequívoco propósito anticompetitivo; e (iii) alta probabilidade de sucesso, nesse caso, se a evidência for ambígua e circunstancial. O requisito ‘alta probabilidade de sucesso’ impede que o padrão de prova seja muito baixo e estabelece a necessidade de poder de mercado para garantir que, se o convite fosse aceito, as empresas em questão poderiam, de fato, aumentar preços ou dividir o mercado relevante”. Argumentam que esses requisitos não estariam presentes no caso em questão.

Para dar suporte fático ao seu argumento, trouxeram trechos do Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51, no qual o Cade condenou, por maioria, a Siemens VDO Automóveis Ltda., Continental do Brasil Indústria Automotiva por convite à cartelização no mercado de tacógrafos; e, também o Processo Administrativo nº 08012.001286/2012-65, no qual a SG/Cade entendeu que a Representada Copagaz Distribuidora de Gás S.A. praticou convite à cartelização ao enviar notificações extrajudiciais registradas em cartório a seus principais concorrentes, sugerindo aumento de preço para R$ 24,22 o botijão de GLP de 13Kg. Em contraponto a esses argumentos, deve-se considerar que tais sugestões/convites ao ordenamento da oferta da venda de etanol tiveram grande alcance, uma vez que o evento estava sendo transmitido publicamente por meio de uma live em uma plataforma de grande alcance na internet, portanto com evidência clara e direta da consumação da conduta e com demonstração inequívoca do seu propósito anticompetitivo. Ademais, a lei de defesa da concorrência, no caput do artigo 36, em nenhum momento cita que o cartel deve se consumar ou produzir efeitos para ser punido. Pelo contrário, a legislação é clara:

“Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados”, motivo pelo qual não há necessidade de demonstração da probabilidade de sucesso do cartel. Sendo assim, a conduta de convite à cartelização, tal qual a prática de cartel, caracteriza-se como infração por objeto, em que os efeitos prejudiciais à concorrência são presumidos, sendo desnecessária a análise do poder de mercado e posição dominante. As manifestações escritas das testemunhas indicadas pelo Sr. Gilvan foram uníssonas em afirmar que não houve comunicação posterior ao evento para manter um cartel e não foram encontrados, durante a instrução do presente Processo Administrativo, indícios mais concretos da discussão para a ordenação do volume do mercado, nem antes ou depois da fala do Sr. Gilvan. Todavia, a infração concorrencial de convite à cartelização não depende de assentimento dos concorrentes para se consumar. Com efeito, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51, o CADE condenou, por maioria, a Siemens VDO Automóveis Ltda., Continental do Brasil Indústria Automotiva pela prática de convite à cartelização no mercado de tacógrafos, ao influenciar conduta comercial uniforme, nos termos do Art. 20, I, c/c art. 21, II, ambos da Lei nº 8.884/1994 (correspondentes ao art. 36, inciso I, e seu §3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011).

A condenação baseou-se em gravação ambiental de reunião, como prova robusta de convite à cartelização, feita por um dos interlocutores – o presidente da SEVA, concorrente da Siemens – sem o conhecimento dos demais participantes da conversação. No voto-vista, o qual influenciou na decisão da maioria do Conselho, o então Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho se manifestou a respeito do padrão de provas em casos de convites à cartelização: “(...) no convite à cartelização, no qual os agentes econômicos apenas buscaram combinar as próprias ações, não há evidências econômicas. E disso decorre que a formação da convicção necessária à condenação precisa estar escorada, em regra, apenas nas gravações.” (SEI 0132917, p. 85) Ademais, o Conselheiro Vinícius reiterou que o mero convite já é suficiente para configurar a tentativa de comportamento anticompetitivo: “O convite para que outra empresa ingresse em conduta condenável, retirando rivalidade do mercado, é bastante para configurar a tentativa de comportamento anticoncorrencial reprovável, conforme já reconhecido na jurisprudência estrangeira.” (SEI 0132917, p. 86) Logo, o registro audiovisual das falas do Representado perante um evento que reúne os principais players do mercado é semelhante à própria gravação ambiental ocorrida nos fatos apurados pelo Processo Administrativo de 2005.

Assim, constitui prova suficiente para apontar e concluir com segurança não só a ocorrência da materialidade da conduta, mas, também, para se elucidar sua autoria, pela ação do representado com o propósito de restringir a concorrência. Por fim, os Representados defendem que se trata de infração impossível, pois a conduta do Representado não teve por objeto a limitação ilegal da concorrência e nem poderia produzir tal efeito, como se exige no tipo legal do artigo 36 e seus parágrafos, da Lei nº 12.529/2011. Entretanto, também no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51, o Conselheiro Vinícius de Carvalho, quanto ao enquadramento da conduta imputada à Representante, destacou a natureza singular dos ilícitos concorrenciais, os quais, ao contrário do que acontece no Direito Penal, não são definidos por tipos fechados, ecoando o voto do Conselheiro Relator, Fernando de Magalhães Furlan: “Na sistemática da lei de defesa da concorrência não se pode falar em ‘tipos’, mas em ‘hipóteses de incidência’, visto que o rol do artigo 21 da Lei nº 8.884/94 é meramente exemplificativo [assim como na Lei nº 12.520/2011]. A lei estabelece essa liberdade de forma, devido a uma característica peculiar do direito antitruste: a engenhosidade de certos empresários que buscam reduzir a pressão da concorrência no mercado. Infrações contra a ordem econômica são perpetradas por agentes extremamente qualificados e motivados pela promessa de vultosos lucros.

Alguns empresários, pouco exemplares, ou muitas vezes assessorados por profissionais desvirtuados, possuem a capacidade e o estímulo para buscar formas cada vez mais inovadoras de evitar o embate com concorrentes. A essa atitude antijurídica econômica, Jorge Silveira chama de ‘ilicitude cerebrina’, situação que se soma aos conflitos humanos comuns, em que a violência cede passo à inteligência e à astúcia”. Isto posto, é possível concluir, pelas provas arroladas, que no caso concreto houve evidente convite à cartelização para controlar a oferta no mercado nacional de produção e venda de etanol por parte dos Representados, na forma do art. 36, incisos I, c/c seu § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. III. RECOMENDAÇÕES REFERENTES À DOSIMETRIA O presente Processo Administrativo apura a prática anticoncorrencial de convite à cartelização por parte da empresa Miriri Alimentos e Bioenergia S/A, empresa produtora de etanol, açúcar e destilados, e de seu Diretor Presidente, Senhor Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho. Quanto às alíquotas e valores da pena a ser aplicada aos Representados, o art. 37, III, da Lei nº 12.529/2011 determina as sanções a administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I – no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II – no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e 2.000.000.000 (dois bilhões de reais); III – no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. A infração de cartel constitui a prática anticompetitiva cujo impacto é o mais danoso ao ambiente concorrencial e o objetivo do convite a cartelização é organizar essa prática de mercado.

Embora a lei de regência não exija a intenção do agente em prejudicar a concorrência, é certo que no caso em questão, tal intencionalidade restou manifesta, o que torna a conduta ainda mais condenável. Assim, em que pese haja poucos precedentes em relação a essa conduta, sugere-se que a alíquota aplicável à empresa tenha um caráter dissuasório, a ser estabelecida em 1% (um por cento) do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, de acordo com o caso análogo (Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51) julgado pelo Tribunal do Cade e da gravidade da conduta, já que as provas corroboraram a intencionalidade de formar um cartel para obter vantagens no mercado de venda de etanol. Para o Sr. Gilvan, administrador responsável pela infração cometida, sugere-se a fixação do percentual de 1% (um por cento) da multa aplicada à empresa. Com relação à base de cálculo a ser considerada no caso concreto, verifica-se que a conduta envolve o ramo de atividade 89 da Resolução nº 03/2012/Cade (Modificada pela Resolução nº 18/2016), de "Produção, transporte e distribuição de outros combustíveis, líquidos e gases". Passa-se agora a analisar cada uma das circunstâncias agravantes trazidas pelo art. 45 da Lei nº 12.529/2011, a seguir. Art. 45 – Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I – a gravidade da infração;

II – a boa-fé do infrator; III – a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV – a consumação ou não da infração; V – o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI – os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII a situação econômica do infrator; VIII – a reincidência. No que se refere à gravidade da infração, como supramencionado, considera-se a conduta de convite a cartelização é uma prática anticompetitiva gravosa, por buscar corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por criar uma simulação de competitividade, o que gera danos imensos ao mercado. No tocante à boa-fé do infrator, restou comprovada a intencionalidade em organizar a oferta no mercado de produção e venda de etanol, caracterizada no presente processo pelo conjunto probatório, no qual resta inconteste o convite a cartelização. Quanto à vantagem auferida ou pretendida, tem-se que, quanto mais longa a duração da prática, maior será a gravidade, a vantagem auferida, o grau de lesão e os efeitos negativos produzidos no mercado. No presente caso, no presente caso, pretendia-se coordenar a oferta do ano da Safra 2021/2022. No tocante à consumação ou não da infração, entende-se que o convite a cartelização foi consumado, uma vez que, conforme a jurisprudência anteriormente citada, não há necessidade do aceite dos concorrentes para caracterização da conduta.

Quanto à situação econômica do infrator, a SG/Cade não dispõe por ora de dados suficientes e atuais para analisar a situação econômica atual do Representado. Quanto à reincidência, não há registros de condenações anteriores do Representado. Por fim, sugere-se ainda a aplicação da sanção não pecuniária prevista no artigo 38, inciso I, qual seja: "a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas". Sugere-se, inclusive, a publicação da decisão no sítio eletrônico da empresa representada, uma vez que tal sanção tem o objetivo de facilitar o enforcement do antitruste, pois tem o condão de enviar uma clara mensagem, tanto ao apenado quanto à comunidade corporativa como um todo, acerca das consequências de se engajar em práticas anticompetitivas e/ou prejudiciais ao consumidor. IV. DA CONCLUSÃO Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 156, §1º e 2º, do Regimento Interno do CADE, sugere-se a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, com a recomendação de CONDENAÇÃO dos Representados Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho, e Miriri Alimentos e Bioenergia S/A, portadora do CNPJ de nº 09.090.259/0001-45, por incorrerem na infração à ordem econômica de convite a cartelização, prevista no art. 36, incisos I c/c seu § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011.

[1] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais”. “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática”.

[2] À título de exemplo, é possível citar os casos American Airlines de 1984, o simbólico “InstantUPCCodes.com”, o caso Valassis de 2006, o U-Haul Complaint de 2010, o Mobile Telecom de 2014 envolvendo as holandesas KPN e T-Mobile. [3] Disponível em: https://miriri.com.br/empresa. [4] Disponível em: https://www.scielo.br/j/rbcsoc/a/j5wbmgNHJcNh8YDM7L98Gzx/?lang=pt [5] CADE. Caderno de distribuição e varejo de combustíveis líquidos. Disponível em <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/Caderno_Mercados-de-distribuicao-e-varejo-de-combustiveis-liquidos.pdf>. [6] https://www.udop.com.br/noticia/2022/05/04/brasil-devera-produzir-31-a-mais-de-etanol-de-milho-na-safra-2022-23.Disponível em: <html#:~:text=Na%20safra%202021%2F22%2C%20o,de%20Economia%20Agropecu%C3%A1ria%20(Imea)>. [7] VIDAL, Maria de Fatima. Produção e Mercado de Etanol no Nordeste Brasileiro. Disponível em: < https://www.bnb.gov.br/s482-dspace/bitstream/123456789/1110/1/2021_CDS_211.pdf>. Acesso em: 22 dez 2022.