Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 1093099 - Nota Técnica Nota Técnica nº 27/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo n° 08700.002535/2020-91 Representante: Clínica Odontológica Louzada Ltda. (“Odontocompany”) Advogados: Raphael Evaristo Rodrigues Representados: Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais e Conselho Federal de Odontologia Advogados: Paulo Viana Cunha, Francisco Antônio de Camargo Rodrigues de Souza e outros. EMENTA: Denúncia de proibição à aceitação de cartões de descontos por clínica odontológica. Interferência na livre precificação de serviços profissionais. Conduta passível de enquadramento no art. 36, I, da Lei nº 12.529/2011. Instauração de Processo Administrativo nos termos dos arts. 13, V, c/c 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Concessão de medida preventiva. I – RELATÓRIO I.1. Introdução A Representante é clínica odontológica instalada no município de Capelinha/MG identificada como Odontocompany Capelinha que tem como responsável técnico o senhor Glaidson Santos Louzada, dentista com inscrição profissional de n° 32806 CROMG. A referida clínica foi posteriormente identificada pelo Representado como sendo a pessoa jurídica de razão social Clínica Odontológica Louzada Ltda. e inscrita no CNPJ sob n° 08.235.651/0001-7. O Representado é o Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais (“CRO/MG”), autarquia que possui atribuições de supervisão do exercício da atividade odontológica no Estado de Minas Gerais, estando subordinado ao Conselho Federal de Odontologia (“CFO”).

Dentre as atribuições outorgadas aos Conselhos Regionais pela Lei n° 4.324/1964, destacam-se: deliberar sobre inscrição e cancelamento, em seus quadros, de profissionais registrados na forma da Lei; fiscalizar o exercício da profissão, em harmonia com os órgãos sanitários competentes; deliberar sobre assuntos atinentes à ética profissional, impondo a seus infratores as devidas penalidades; promover por todos os meios ao seu alcance o perfeito desempenho técnico e moral de odontologia, da profissão e dos que a exerçam. O Conselho Federal de Odontologia é parte que deve ser integrada ao polo passivo pelas razões que serão aduzidas ao longo desta Nota Técnica. O CFO, em conjunto com os 27 conselhos regionais, é autarquia com personalidade jurídica de direito público criada pela Lei nº 4.324/1964 cuja precípua finalidade é a supervisão da ética odontológica em todo o território nacional, cabendo-lhe zelar pelo bom conceito da profissão e dos que a exercem legalmente. I.2. Da Representação A Representante traz ao Cade indícios de que o CRO/MG possivelmente instaurou processo administrativo disciplinar em seu desfavor pelo fato de aceitar o cartão de descontos denominado "Cartão Mais Solidariedade". Argumenta que proibição restringe a oferta de prestação do serviço odontológico da forma alternativa aos consumidores, em prejuízo da livre iniciativa e da livre concorrência.

Acompanha a representação documentos comprobatórios, além de parecer da Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) relativo a caso de características semelhantes, no qual a legalidade dos cartões de desconto de serviços médicos foi defendida, requerendo providências do Cade contra medidas adotadas pelo Conselho Regional de Medicina de São Paulo (“Cremesp”), em coordenação com o Conselho Federal de Medicina (“CFM”), no sentido de proibir o uso de tais cartões[1]. Ao fim, requereu-se que o Cade determinasse a cessação dos efeitos da prática enquanto a investigação estivesse tramitando e que o Representado suspendesse imediatamente a eficácia de dispositivos normativos relacionados aos cartões de descontos, bem como de todas as resoluções editadas pela entidade no que se refere à matéria[2]. II.3. Das Manifestações das Entidades Representadas Em 29/10/2020, a SG enviou ofícios ao CFM[3], ao CRO/MG[4] e ao CFO[5] para que se manifestassem acerca dos fatos denunciados. Em 11/11/2020, o CFM apresentou sua resposta[6], na qual aduziu, em síntese, que: Preliminarmente, não é parte legítima no processo, visto que os fatos denunciados não dizem respeito ao CFM, mas ao CRO/MG; Os Conselhos de Medicina são Autarquias Federais instituídas com a missão de regulamentar e fiscalizar o exercício da Medicina no Brasil em seus aspectos técnico, moral e ético e que, neste sentido, o CFM não teria ofendido os mandamentos da Lei n° 12.529/2011 ou praticado atos contra a Representante;

Em decorrência de caso análogo julgado pelo Cade, promoveu alterações e revogações em normas regulamentares; Portanto, sua ilegitimidade passiva deve ser conhecida, rejeitando os pedidos da Representante em relação ao CFM. Em 30/11/2020, o CRO/MG apresentou sua resposta[7], aduzindo, em síntese, que: De fato, tramita em desfavor da Representante o Processo Administrativo 10.223/2019, que visa à apuração de práticas vedadas pelo Código de Ética Odontológica; Consta dos autos do referido processo “informações da materialidade da prática de diversas infrações éticas, tais como aliciamento de clientela, cartão de desconto, propaganda irregular, oferta de gratuidade de serviços, dentre outras, que importam em concorrência desleal com os demais profissionais que respeitam as normas éticas e, promovem a desvalorização da profissão.” Realizou, a notificação da empresa Cartão Solidário de Atividades de Intermediação Ltda., que é responsável pelo Cartão Mais, que constituiria plano de saúde operando sem a devida inscrição e fiscalização pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS; As atividades relacionadas à odontologia são normatizadas e fiscalizadas pelo Sistema de Conselhos de Odontologia, o que inclui CFO e CROs Estaduais;

e O CRO/MG, Autarquia Federal, não constitui agente econômico com atuação no mercado e sujeito à fiscalização e controle do Cade, além de não haver previsão para que o Cade impute como infração à ordem econômica o exercício de competência legal de uma Autarquia. Em 1°/07/2021, o CFO apresentou sua resposta[8], informando, em síntese, que: A Odontocompany é registrada como Entidade Prestadora de Assistência Odontológica - EPAO e, portanto, sujeita aos ditames do Código de Ética Odontológico; Que “é salutar a existência de medidas que promovam o acesso das pessoas à assistência odontológica, bem como a livre concorrência de produtos e serviços voltados a esta natureza, desde que pautados nos limites do que disciplina referida norma de regência”. Que o ato fiscalizatório realizado pelo CRO-MG tem o seu absoluto e inequívoco respaldo. II - ANÁLISE II.1. Do Processo Administrativo 08700.005969/2018-29 Inicialmente cumpre destacar que, como aventado pela Representante e pelo CFM, o presente caso tem, em seu mérito, contornos similares ao do citado Processo Administrativo (“PA”) n° 08700.005969/2018-29. Assim, vale resgatar passagens daquele PA de modo a subsidiar a análise da presente investigação e balizar um entendimento institucional coerente para casos que tratam de práticas de natureza semelhante.

O PA n° 08700.005969/2018-29 originou-se de ofício encaminhado pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça (“DPDC”) para dar conhecimento ao Cade do Parecer nº 44/2018/CGEMM/DPDC/SENACON e pede providências cabíveis. Neste sentido, o Parecer da SG que fundamentou a decisão sobre a instauração daquele Inquérito Administrativo empenhou-se em analisar a legalidade da comercialização dos chamados “cartões de desconto“ utilizados na prestação de serviços médicos, especificamente, aquele intitulado “Cartão de Todos”, que se tratava de um cartão que oferecia descontos em diversos serviços, com destaque para os serviços de atendimento médico, mediante o pagamento de uma mensalidade de custo acessível aos usuários. Naquela ocasião, a SG destacou que o CFM determinou a proibição do atendimento médico por meio de cartão de desconto com fundamento no art. 72 de seu Código de Ética Médica, in verbis: “Art. 72. É vedado ao médico estabelecer vínculo de qualquer natureza com empresas que anunciam ou comercializam planos de financiamento, cartões de descontos ou consórcios para procedimentos médicos”. Ainda, avaliou-se que as medidas adotadas pelo Cremesp e pelo CFM no intuito de proibir a aceitação do Cartão de Todos pelos profissionais da área médica violariam a livre iniciativa e a livre concorrência.

Entre tais medidas, além da mencionada proibição da aceitação de cartões de desconto, estaria também a abertura de processos de sindicância pelo Cremesp com vistas à aplicação de sanções disciplinares aos médicos que contrariassem a determinação. Após instrução em sede de Inquérito Administrativo, foi instaurado Processo Administrativo[9] contra o Conselho Federal de Medicina e o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo a fim de investigar possíveis ocorrências de infração à ordem econômica consistentes na edição de normas, pelo CFM, voltadas a proibir a aceitação de cartões de descontos para prestação de serviços médicos, bem como na realização de ações, por parte do Cremesp, para fazer cumprir tal proibição. Ao término do PA, esta SG concluiu[10] que restaram comprovadas as práticas ilícitas investigadas e a ocorrência de conduta caracterizada como infração à ordem econômica por parte do CFM e do Cremesp. Tal conclusão ensejou a remessa dos autos ao Tribunal do Cade com sugestão de condenação. O Tribunal, por sua vez, na Sessão Ordinária n° 160 de 03/06/2020, procedeu ao julgamento do processo[11], confirmando o entendimento manifestado pela SG e condenando os Representados por de infração à ordem econômica. O Voto Relator de autoria da Conselheira Lenisa Prado[12] foi incisivo ao discorrer, in verbis: “conclui-se que a vedação prevista no art. 72 do Código de Ética Médica, bem como as normas dos artigos 1º, 2º e 3º da Resolução CFM nº 1.649/2002, e do art.

4º da Resolução CFM nº 2.170/2017, todas editadas pelo CFM, não tinham amparo legal e causaram prejuízo à livre iniciativa, à livre concorrência e ao interesse do consumidor no âmbito do mercado de serviços médicos, na medida em que constrangeram injustificadamente a utilização do “Cartão de Todos”. De outro lado, conclui-se que as ações fiscalizatórias e punitivas na seara ético-disciplinar, emplacadas pelo CREMESP a fim de coibir a utilização do “Cartão de Todos” no mercado de serviços médicos do Estado de São Paulo, independentemente de contarem com suposto respaldo regulatório das normativas do CFM, violaram os dispositivos contidos em Lei Federal, qual seja, a Lei nº 12.529/2011, como também na própria Constituição Federal.” Vê-se, portanto, uma nítida semelhança do caso precedente com o presente caso. Naquele caso, o CFM atuava pela proibição da aceitação de cartões de desconto por médicos e o Cremesp instrumentalizava essa diretriz através da abertura de processos de sindicância contra os profissionais dissidentes. Neste caso, o CRO/MG, apoiado pelo CFO e respaldado pelo Código de Ética Odontológica, constrange profissionais a não aceitarem o “Cartão Mais Solidariedade” (ou outros cartões de desconto) através ameaça ou efetiva instauração de processos disciplinares.

Em ambos, o prejudicado é o consumidor, especialmente o mais carente, que tem cerceado seu direito de ter acesso a serviços médicos por valores mais módicos, e, em última instância, a própria Concorrência, uma vez que os profissionais são alijados de uma irrestrita autonomia contratual. Deve-se destacar, ademais, as possíveis repercussões sociais e econômicos comuns a ambos os casos. O principal mérito e razão de existir dos cartões de desconto é justamente colocar uma série de serviços de saúde ao alcance da população mais carente por meio da prática de preços mais acessíveis. Logo, a proibição da concessão desses descontos, tanto no caso precedente quanto agora, é duplamente danosa à sociedade: (i) tem o condão de elevar o preço dos serviços de saúde para a parcela da população que dispõe de menos recursos financeiros ou de simplesmente impedir o seu acesso; e (ii) impede que os profissionais de saúde prestem serviços pelo preço que julguem adequado e, por conseguinte, que ocorra uma ampla e irrestrita concorrência entre eles. II.2. Da Aplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência às Entidades Representadas O papel das entidades de classes profissionais na economia moderna é amplamente reconhecido: suas atividades beneficiam seus membros e também podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado.

Em que pesem tais aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, sindicatos e associações de classe, incluindo de profissionais liberais, por sua própria natureza, são expostos a risco de realizarem práticas que atentem contra a livre iniciativa e livre concorrência. Ainda que se observe a natureza jurídica dos Conselhos de Profissões Reguladas, a jurisprudência uníssona do Cade entende que sindicatos e associações de classe, que atuem de modo a coordenar o mercado podem causar prejuízos, potenciais ou efetivos, à ordem econômica e aos consumidores, estando, portanto, sujeitas à persecução e atuação da autoridade de defesa da concorrência, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.529/11, in verbis: “Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal” (g. n.). No mesmo sentido, a doutrina já discorreu sobre o tema. Para Fábio Ulhoa Coelho[13]: “As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como federações de indústria ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região. Essas entidades, instrumentalizadas na prática infracional, também podem ser responsabilizadas nos termos da legislação antitruste.

A Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Regional de Medicina, o Sindicato dos Engenheiros e outras entidades de profissionais podem ser considerados, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica”. Tal entendimento é igualmente corroborado por Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho[14], que afirmam: “No art. 15 da lei concorrencial (Lei nº 8.884/1994) o legislador corretamente atribuiu à lei a amplitude acima sugerida. Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa física e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica. O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível. O único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo”. Conforme o dispositivo legal supracitado, nota-se que a Lei Antitruste abarca as pessoas jurídicas de direito público, bem como qualquer associação, mesmo que exerçam atividades sob regime de monopólio legal. Os Conselhos de Profissões Reguladas, de natureza jurídica de direito público[15] também são passíveis de controle pela Lei Antitruste.

É pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência o entendimento que expressa a submissão das entidades representativas, inclusive os Conselhos de Classe, as Associações e os Sindicatos, aos ditames da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, o CADE tem reiterado que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas entidades, essas, principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes, são expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à concorrência e ao livre mercado. Nessa linha, o Cade tem reiterado que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas entidades, elas estão expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à livre concorrência, principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes. Tais entidades se revestem de competência regulatória, ditando normas de funcionamento dos mercados e que, por vezes, tais competências podem ser utilizadas com o intuito de criar ou preservar reserva de mercado, obstruir a concorrência ou criar, artificialmente, barreiras à entrada e ao funcionamento de novos competidores. Tal posicionamento foi manifestado pelo então Conselheiro Ricardo Villas Bôas Coelho no julgamento do processo nº 08000.005351/97-42: “o artigo 15 da Lei nº 8.884/1994 não faz nenhuma exceção quanto a sujeitos aos quais a lei será aplicada. (...).

Por fim, é regra isenta de dúvidas que eventuais imunidades somente podem ser concedidas por expressa disposição legal, e nunca através de presunções”. A atuação das entidades representativas de profissionais deve adstringir-se aos pilares constitucionais, dentre os quais se insere a livre concorrência e a livre iniciativa. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar e tampouco promoverem medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. A Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como alguns dos pilares fundamentais da ordem econômica. Visa-se, com isso, a busca de eficiências por parte dos agentes econômicos e a procura pelo bem-estar dos consumidores. Os princípios constitucionais regentes da ordem econômica não podem ser analisados de forma individual ou estanque. Assim como toda a normativa constitucional, são eles regidos pelo princípio da unidade da Constituição, o que acena a necessária e indispensável atenção às demais preocupações do constituinte[16]. Sendo assim, não se pode dizer que a livre iniciativa possa ser um princípio absoluto. Ela, assim como todos os princípios constitucionais, está adstrita a limites implícitos e explícitos previstos na Carta Magna.

A livre iniciativa, portanto, como fundamento da estruturação econômica do país, é princípio adstrito aos mandamentos presentes no artigo 173 da Constituição Federal que, em seu §4º veda, expressamente, o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros. A lei de defesa da concorrência, nesse viés, possui o condão de conferir estabilidade às relações entre os mais diversos agentes econômicos, compatibilizando os múltiplos bens jurídicos tutelados pelo texto constitucional de modo a evitar e/ou reprimir qualquer tipo de distorção que acarrete, por exemplo, limitação ou falseamento da livre concorrência e da livre iniciativa, assim como o abuso de posição dominante. Assim, embora a concepção das entidades representativas da classe médica esteja salvaguardada por dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica. A existência de lei regulamentadora da atividade profissional não afasta a possibilidade de eventual intervenção antitruste, com a finalidade de corrigir distorções que provoquem lesões ao ambiente competitivo. É por esta razão que o art. 31 da Lei nº 12.529/11 não cria qualquer exceção quanto à aplicabilidade do referido diploma legal.

A jurisprudência do Cade registra vários casos de condenação[17] de entidades representativas da classe médica por infração à ordem econômica, notadamente por condutas ligadas à fixação dos preços dos serviços médicos por meio de tabelas. A medicina é uma profissão regulada, na medida em que envolve a prestação de serviço para prover um direito fundamental assegurado constitucionalmente. Desse modo, o art. 196 da Constituição Federal dispõe que: “são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle”. É nesse contexto que a Lei nº 3.268/1957, em seu art. 2º, dispõe que: “Art. 2º - O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina são os órgãos supervisores da ética profissional em toda a República e ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente”. Não obstante não restar dúvida sobre o papel de supervisor e disciplinador dos Representados, é preciso examinar os limites dessa competência à luz dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência.

Nesse sentido, registra-se decisão[18] do Superior Tribunal de Justiça que tratou de atos normativos que extrapolam os limites traçados pela Lei nº 3.268/57, notadamente a elaboração de tabelas de honorários médicos. Reproduz-se abaixo trecho da ementa da decisão proferida por unanimidade em 18/02/2014: “O art. 22, XVI, da Constituição Federal é claro ao dispor que “compete privativamente à União legislar sobre a organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício das profissões”. Nesse sentido, a Lei nº 3.268/57 outorgou ao Conselho Federal de Medicina (CFM) competência administrativa para regular os Conselhos Regionais de Medicina. Mas essa competência não abrange a organização quanto ao exercício da medicina em si, justamente em razão do dispositivo constitucional em testilha. Logo, a Resolução CFM nº 1.673/03 e a Resolução CRM/ES nº 154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal” (g.n.) Tal decisão é bastante pertinente para a presente análise pois se refere justamente à organização do exercício de profissão liberal. Cabe registrar, ainda, que o Código de Ética Médica, ou qualquer regulamento de mesma natureza, não tem força de lei, sendo meramente uma resolução[19] aprovada pelo CFM.

Assim, os dispositivos nele contidos devem ater-se estritamente ao cumprimento das atribuições conferidas por Lei ao Órgão Profissional. Assim, qualquer eventual contrariedade promovida por dispositivos regulamentares em relação ao conteúdo da Lei n° 12.529/2011 está sujeita ao escrutínio do Cade. No presente caso, a mesma lógica aplica-se ao Código de Ética Odontológica, regulamento aprovado por meio de resolução do CFO que extrapola, em relação aos dispositivos que serão indicados na seção seguinte, suas competências regulamentares legais, invadindo a seara da competência institucional deste Conselho e possivelmente caracterizando a materialização de infração à ordem econômica. Indubitável, portanto, que qualquer eventual contrariedade aos ditames da Lei n° 12.529/2011 decorrentes do teor de dispositivos de natureza regulamentar editados por entidades profissionais está sujeita ao escrutínio do Cade e que eventual responsabilização das Representadas no âmbito do presente Processo não viola qualquer prerrogativa legal. III. DOS ROBUSTOS INDÍCIOS DE INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA Não se discute a importância da regulação da profissão médica para assegurar a ética profissional no desempenho da profissão.

Contudo, as regras estruturais e comportamentais criadas por associações e entidades representativas profissionais são capazes de restringir a livre concorrência entre seus associados de forma a extrapolar os limites legais de suas competências, podendo levar à caracterização de infração à ordem econômica nos termos da Lei n° 12.529/2011. Segundo o estudo da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE - sobre defesa da concorrência nas profissões de saúde, as regras estipuladas pelas associações profissionais para regular o comportamento comercial dos seus membros geralmente não protegem os consumidores e são bastante problemáticas do ponto de vista concorrencial[20]. No caso em análise, dispositivos do Código de Ética Odontológica restringe a aceitação de cartões de descontos na prestação de serviço odontológico sob o argumento de “mercantilização” e desvalorização da profissão. Essa justificativa é desarrazoada e já foi rechaçada pelo Cade. Na verdade, os cartões de desconto oferecem aos profissionais da área de saúde, aí incluídos os dentistas, uma alternativa à prestação de serviços vinculados a planos de saúde e ainda possibilitam o atendimento de clientes que, em outra situação, não teriam a capacidade econômica de buscar tais serviços. Ou seja, eles representam, na verdade, uma possibilidade de fortalecendo destas profissões e não o contrário.

No mais, é questionável o próprio conceito de mercantilização da profissão médica, haja vista ser esse um serviço tão essencial à população e, justamente por essa razão, gozar de demanda altamente inelástica. Ora, qualquer prestador de serviço, e profissionais médicos se incluem nessa categoria, são agentes econômicos que dispõem de seus serviços em um mercado para o qual existe demanda para tais serviços e, para tanto, são remunerados. O uso do termo “mercantilização” de maneira pejorativa apenas distorce o significado do termo, em uma tentativa de dotar os serviços de medicina como integrantes de uma categoria superior de serviços. Para efeitos de mercado, não são, apenas possuem características distintas, como a já mencionada baixa elasticidade, caracterizada como reduzida sensibilidade do consumidor a alterações de preços, dada a sua essencialidade. Todo e qualquer prestador de serviço em atividade no território brasileiro está amparado pelos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência; gozando autonomia para determinar as condições de prestação dos seus serviços, dentre elas o preço. Na mesma linha, não há que se falar em desvalorização da profissão. Quem tem a capacidade de melhor precificar o valor dos próprios serviços é o profissional que o prestará.

Em um regime de livre mercado, não há que se falar de preço mínimo ou vil, já que cada profissional, a depender da qualidade de sua formação, tempo dedicado a especializações, experiência profissional, tecnologia empregada, local de atendimento, dentre outros fatores, adequará os preços cobrados a essas características qualitativas do seu serviço. Um valor, que pode ser baixo para determinado profissional, pode ser plenamente aceitável para outro. O uso de terminologias como “desvalorização profissional”, “remuneração vil”, dentre outros comumente utilizados por entidades de defesa de categorias profissionais se prestam a dissimular intentos corporativistas para a criação e manutenção de reserva de mercado que, ao fim e ao cabo, resultam em preços mais elevados do que se verificaria em um regime de livre competição, provocando acúmulo de renda desses grupos às custas do consumidor final. O Cade já se manifestou sobre as consequências deletérias para a concorrência do poder exercido pelos Conselhos de Classe quando da análise da elaboração de tabelas contendo valores de honorários mínimos. Como ilustração, transcrevem-se abaixo trechos do voto vogal do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo no 08012.002866/2011-99[21]: “A cultura da ameaça e do medo é suficiente para que o profissional siga a tabela para, assim, preservar a habilitação para exercício da medicina.

Essa cultura contraria a liberdade de trabalho do profissional, que se sente acuado e passa a aceitar a tabela para não deixar de exercer seu ofício (...) Houve prejuízos efetivos com a conduta: (i) a uniformização de preços imposta pelas entidades de classe falseia a concorrência; (ii) a coerção, direta ou indireta, aos médicos reforça a impossibilidade de oferecer outros preços que não os enumerados pela tabela; (iii) a punição (ou ameaça de punição) coíbe os profissionais de procurarem uma forma alternativa de precificação e/ou tomada de decisão sobre as condições de fornecimento de seus serviços; (iv) não há autorização legal para que entidades de classe médica atuem como agentes fiscalizadores, controladores e/ou fixadores de preços de serviços e procedimentos de profissionais do setor; (v) os boicotes e retaliações, em massa, a operadoras de planos de saúde organizados pelas entidades de classe constituem abuso da liberdade de associação”. O conjunto probatório constante nos autos contém indícios robustos de que o CRO/MG teria prejudicado a livre concorrência e interferido na livre estipulação de preços por parte, ao menos, da Odontocompany na medida em que procedeu à abertura de processo de sindicância contra essa clínica sob o fundamento de que esta teria cometido infração ética por estar aceitando cartões de desconto.

A própria manifestação do CRO/MG, na medida em que confirma os fatos denunciados, constitui sólido indício de prática de infração contra a ordem econômica. Acompanham a Representação documentos produzidos pelo CRO/MG que apontam a Representante como autora de supostas infrações profissionais e que constituem robustas evidências das práticas anticoncorrenciais imputadas ao CRO/MG, senão vejamos. Em 20/11/2019, o CRO promoveu fiscalização virtual na clínica Odontocompany e exarou os documentos intitulados “Relatório de Fiscalização Virtual” e “Notificação de Autuação”. O primeiro, abaixo reproduzido como Figura 1, registrou a suposta prática, pela Odontocompany, das seguintes infrações: (i) publicidade irregular (cartão de desconto), que constituiria infração ao art. 44, XIV, da Resolução CFO n° 118/2012 (Código de Ética Odontológica); e (ii) publicidade irregular (gratuidade), que constituiria infração ao art. 44, IX, da mesma Resolução Figura 1 Fonte: Representante. O segundo, abaixo reproduzido como Figura 2, imputou à Odontocompany a autoria das irregularidades apuradas pelo ato de fiscalização e deu partida à instrução de correspondente processo disciplinar sancionador. Figura 2 Fonte: Representante. Em apoio às acusações da Representante, o próprio CRO/MG confirmou, em sua manifestação, a instauração de processo que “tem por finalidade apurar autoria e materialidade das práticas vedadas pelo Código de Ética odontológica e, dele constam os documentos de fis.

173 e 174, juntados pela Denunciante, que constituem mera notificação do cometimento de infrações éticas pela Denunciante, com vistas a que a mesma cesse as práticas ilícitas em relação ao Conselho, de modo a se evitar a instauração de novo processo ético.” (g. n.) O CRO/MG sustenta que sua conduta estaria amparada por uma série de disposições constantes do Código de Ética Odontológica (Resolução CFO n° 118/2012), as quais serão detidamente destacadas mais à frente. Assim como no citado caso precedente que envolveu similar conduta praticada pelo Cremesp e pelo CFM, o CRO/MG aparenta estar ceifando a inalienável autonomia dos dentistas de Minas Gerais no estabelecimento das condições comerciais, incluindo o preço, para a contratação de seus serviços. E o faz utilizando o mesmo discurso de defesa da ética profissional e combate à concorrência desleal já vistos e rechaçados por este Conselho, como infere-se do seguinte trecho extraído de sua manifestação: “ao exercer arbitrariamente suas próprias razões, a Denunciante abusa do seu direito e extrapola todos os limites éticos profissionais e, assim, pratica concorrência desleal contra as demais Clínicas odontológicas.

(...) A liberdade econômica preconizada pela Constituição Federal não se submete a libertinagem absoluta, que autorize a qualquer agente econômico a práticas anti-éticas vedadas pelo órgão de controle respectivo.” Ou seja, há robustos indícios de que CRO/MG, utilizando-se do amparo fornecido por dispositivos regulamentares do Código de Ética Odontológico (publicado pelo CFO), atua de modo contrário aos ditames da Lei n° 12.529/2011, limitando e prejudicando a livre iniciativa e a livre concorrência entre os profissionais por ele supervisionados, quais sejam os dentistas com exercício profissional no Estado de Minas Gerais. Atuação esta, ressalte-se, que pode ter o condão de gerar efeitos negativos diretos na qualidade e nos preços dos serviços odontológicos ofertados, bem como no bem-estar geral dos consumidores. No tocante à responsabilidade do CFO, há robustos indícios de que uma série de dispositivos de natureza restritiva constantes do Código de Ética Odontológica podem ter o efeito de mitigar a concorrência entre profissionais da categoria uma vez que impõem limitações à livre formação de preços e ao inalienável direito de pactuar a prestação de serviços profissionais de forma autônoma. Destes dispositivos regulamentares, destacam-se os abaixo elencados: “Art. 20. Constitui infração ética: I- oferecer serviços gratuitos a quem possa remunerá-los adequadamente; II- oferecer seus serviços profissionais como prêmio em concurso de qualquer natureza;

(...) VIII- permitir o oferecimento, ainda que de forma indireta, de seus serviços, através de outros meios como forma de brinde, premiação ou descontos; IX- divulgar ou oferecer consultas e diagnósticos gratuitos ou sem compromisso; e X- a participação de cirurgião-dentista e entidades prestadoras de serviços odontológicos em cartão de descontos, caderno de descontos, "gift card" ou "vate presente" e demais atividades mercantilistas. Art. 21. O cirurgião-dentista deve evitar o aviltamento ou submeter-se a tal situação, inclusive por parte de convênios e credenciamentos, de valores dos serviços profissionais fixados de forma irrisória ou inferior aos valores referenciais para procedimentos odontológicos. (...) Art. 32. Constitui infração ética: (...) V- valer-se do poder econômico visando a estabelecer concorrência desleal com entidades congêneres ou profissionais individualmente; (...) XIII- constitui infração ética a participação de cirurgiões-dentistas como proprietários, sócios, dirigentes ou consultores dos chamados cartões de descontos., assim como a comprovada associação ou referenciamento de cirurgiões-dentistas a qualquer empresa que faça publicidade de descontos sobre honorários odontológicos, planos de financiamento ou consórcio. (...) Art. 44. Constitui infração ética: IX- oferecer trabalho gratuito cora intenção de autopromoção ou promover campanhas oferecendo trocas de favores;

(...) XIV - realizar a divulgação e oferecer serviços odontológicos com finalidade mercantil e de aliciamento de pacientes, através de cartão de descontos, caderno de descontos, mala direta via internet, sites promocionais OL1 de compras coletivas, telemarketing ativo à população em geral, stands promocionais, caixas de som portáteis ou em veículos automotores, plaqueteiros entre outros meios que caracterizem concorrência desleal e desvalorização da profissão.” Também contém disposição de teor semelhante às reproduzidas acima o art. 13, III, in verbis: “Art. 13. Constitui infração ética: III- praticar ou permitir que se pratique concorrência desleal”. São de especial motivo para preocupação os dispositivos que possibilitam a usurpação das competências institucionais outorgadas pela Lei n° 12.529/2011 ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica. O Cade constitui um dos guardiões da Ordem Econômica nacional e, dentro da estrutura político-institucional delineada pela Constituição Federal, o único Órgão imbuído de poderes para prevenir e reprimir as infrações de natureza concorrencial; competindo apenas a ele, ressalte-se, a tarefa de investigar, julgar e aplicar sanções aos responsáveis pela autoria de condutas contrárias à livre concorrência. Não cabe ao CRO/MG, ou a qualquer outra associação ou entidade de classe, decidir sobre o que constitui concorrência desleal.

Também constitui evidência de suposta conduta restritiva à concorrência praticada pelo CFO a sua própria manifestação nos autos, especialmente o trecho em que expressa seu respaldo às ações de cunho fiscalizatório e punitivo empreendidas pelo CRO/MG para impedir o aceite de cartões de desconto pelos profissionais prestadores de serviços odontológicos sob sua tutela. Em sua manifestação, o CFO aduz que “funciona como instância revisora em processos éticos disciplinares” oriundos dos conselhos regionais e que “as ações perpetradas pelos Conselhos Regionais de Odontologia de todo o Brasil, voltadas à supervisão da ética profissional em toda a República, de modo a zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da odontologia e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exercem legalmente têm o absoluto e inequívoco respaldo desta Autarquia Federal.” Quanto ao Conselho Federal de Medicina, entende-se que o mesmo, apesar de ter sido oficiado por esta SG, não é alvo da representação, não está relacionado às condutas investigadas e não deve integrar o polo passivo processual. IV. DA MEDIDA PREVENTIVA A medida preventiva, instrumento previsto no art. 84 da Lei nº 12.529/2011, deve ser adotada quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado, ou torne ineficaz o resultado final do processo.

Para a sua concessão, devem estar presentes os seguintes requisitos legais: (i) aparência de direito (fumus boni iuris) e perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (periculum in mora). Por fumus boni iuris, aplicável para as condutas anticompetitivas de que trata a Lei nº 12.529/2011, entende-se a aparência do bom direito que indica a necessidade de intervenção, in limine, da autoridade de defesa da concorrência em razão da presença de indícios suficientes de que uma determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos no diploma legal. Ou seja, a partir da constatação de que determinadas condutas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protegê-la de tais práticas. Já o periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores em virtude da possível infração identificada, demandando uma ação estatal imediata.

Quanto ao preenchimento dos requisitos autorizadores à concessão de medida preventiva no caso concreto, há fortes indícios de que, amparado pelo teor de determinados artigos do Código de Ética Odontológica, o CRO/MG tenha praticado as condutas infrativas narradas na representação, atuando de modo a impedir a livre iniciativa e a livre concorrência entre os dentistas mineiros na medida em que restringe uma oferta alternativa de prestação de serviço odontológico aos consumidores. Conduta esta que seria frontalmente contrária à Lei nº 12.529/2011. Entende-se, portanto, que a conduta do CRO/MG pode produzir lesão irreparável ou de difícil reparação aos consumidores, que, por sua vez, estão sendo privados de uma maior e menos onerosa oferta de serviços médicos, o que, em última instância, pode significar maior tempo de espera para atendimento médico ou até mesmo a impossibilidade de acessar esses serviços. Quanto ao papel do CFO, resta caracterizado fumus boni iuris pelo fato da norma regulamentar responsável por causar a suposta restrição à livre concorrência, isto é, o Código de Ética Odontológico, ser de sua competência e por estar em plena vigência e aplicabilidade, o que é demonstrado, inclusive, por sua manifestação nos autos no sentido de que os atos fiscalizatórios do CRO-MG contra a adoção de cartões de desconto têm o seu inequívoco respaldo.

A aplicabilidade e eficácia das disposições contidas no Código de Ética Odontológico são ainda reiteradas pelos próprios fundamentos apresentados pelo CRO/MG para justificar seus atos de sindicância e fiscalização. Neste sentido, a lesão irreparável ou de difícil reparação possivelmente causada pela atuação do CFO são da mesma natureza daquelas atribuídas ao CRO/MG na medida em que os prejuízos causados pela conduta da entidade regional são reflexivos da conduta da entidade federal. Ou seja, a restrição à livre iniciativa e à livre concorrência, e a consequente privação dos consumidores ao acesso a serviços odontológicos menos custosos, é decorrente, na origem, dos efeitos gerados a partir da aplicação, pelo CRO/MG, da norma regulamentar editada pelo CFO. Estão presentes, portanto, os requisitos legais autorizadores da concessão de medida preventiva que vise à restauração das condições de livre iniciativa e de livre concorrência neste mercado. Entretanto, para que tal efeito seja efetivamente alcançado, é necessário que sua concessão determine a cessação imediata de qualquer tipo de ação, por parte do CRO/MG, que tenha o objetivo, ou possa ter como consequência, inviabilizar a aceitação de cartões de descontos ou outras modalidades de livre negociação das condições de prestação de serviços odontológicos.

Além disso, deve-se garantir a cessação imediata da eficácia dos dispositivos normativos constantes de regulamentos editados pelo CFO, notadamente o Código de Ética Odontológica, no que tange à livre negociação de preços, incluindo a aceitação de cartões de descontos. V. CONCLUSÃO Por todo o exposto, chega-se às conclusões que se seguem. Primeiro, que o presente caso tem contornos exatamente semelhantes ao Processo Administrativo nº 08700.005969/2018-29, que se originou a partir de um ofício encaminhado pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça (DPDC/MJ), o qual deu conhecimento ao Cade das infrações que estariam sendo cometidas pelos Conselhos de Medicina. No âmbito daquele PA, ambos CFM e Cremesp acabaram sendo condenados por terem causado prejuízo à livre iniciativa, à livre concorrência e ao interesse do consumidor na medida que constrangeram injustificadamente a utilização do “Cartão de Todos”. Segundo, que a aplicabilidade da Lei nº 12.529/2011 aos atos praticados por entidades de classe, inclusive de profissionais de saúde é inequívoca, de forma que qualquer contrariedade aos ditames da Lei n° 12.529/2011 decorrentes da aplicação de dispositivos de natureza regulamentar editados por entidades profissionais está sujeita ao escrutínio do Cade e que a eventual responsabilização destas entidades no âmbito de Processo Administrativo não viola qualquer prerrogativa legal.

E terceiro, que estão presente os requisitos necessários para a concessão de medida preventiva, isto é, de fumus boni iuris e periculum in mora, uma vez que, além dos fortes indícios de que, amparado pelo Código de Ética Odontológica, o CRO/MG tem atuado de modo a impedir a livre iniciativa e a livre concorrência entre os dentistas mineiros, o CFO, por sua vez, é o ente responsável pela edição do Código de Ética Odontológica, oferecendo total amparo às ações do CRO/MG. Dessa maneira, entende-se que ambas condutas possuem o condão de trazer prejuízos significantes aos consumidores, que, por sua vez, deixariam de ter acesso à oferta de serviços odontológicos por valores mais acessíveis, o que justifica a urgência na intervenção deste conselho. Portanto, em razão da existência nos autos de fortes indícios de infração à ordem econômica, opina-se pela instauração de Processo Administrativo em face do Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais e do Conselho Federal de Odontologia nos termos do art. 13, V, c/c 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011, a fim de serem investigadas condutas passíveis de enquadramento no art. 36, I, da mesma Lei. Adicionalmente, faz-se necessária a adoção de medida preventiva para fazer cessar os efeitos da prática investigada, devendo ser determinado:

Que, em até 10 (dez) dias, o Conselho Federal de Odontologia (CFO) proceda com a cessação imediata de qualquer ato, direto ou indireto, presente ou futuro, que signifique a observância ou imposição dos dispositivos normativos constantes de regulamentos editados pelo CFO, notadamente o Código de Ética Odontológica, que constituem, ou possam vir a constituir, óbice à livre concorrência e à livre negociação e estipulação de preços, incluindo a aceitação de cartões de descontos; e Que, em até 10 (dez) dias, o Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais (CRO/MG) proceda com a cessação imediata de qualquer ato, direto ou indireto, presente ou futuro, que vise à proibição de aceitação de cartões de descontos ou à livre pactuação de preços ou outras condições comerciais pelos dentistas sob sua supervisão profissional. No caso de descumprimento da medida preventiva ora imposta por parte de quaisquer dos Representados, sugere-se a imposição de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Este é o Parecer. [1] Tal documento da Senacon culminou na instauração do Processo Administrativo n° 08700.005969/2018-29, que foi julgado em 03/06/2020, tendo o Tribunal decidido pela condenação do Conselho Federal de Medicina (“CFM”) e do Cremesp.

Em cumprimento a esta decisão, o CFM publicou a Resolução n° 2.226/2019, por meio da qual formalizou a regularidade da aceitação dos cartões de desconto junto à classe médica, e fez circular documento orientando os presidentes dos Conselhos Regionais de Medicina a promover o arquivamento de sindicâncias ou processos ético-profissionais que apurem a conduta. [2] SEI 0758801. [3] Ofício SEI 0822816. [4] Ofício SEI 0822788. [5] Ofício SEI 0919583. [6] Documento SEI 0828802. [7] Documento SEI 0837264. [8] Documento SEI 0926323. [9] Por meio do Despacho SG nº 05/2019 (SEI nº 0584782), publicado no DOU em 27/02/2019. [10] Conforme Nota Técnica n° 70/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0659115). [11] Conforme Certidão de Julgamento sob n° SEI 0763171. [12] Voto sob n° SEI 0763115. [13] COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Antitruste Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 40/41. [14] COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO FILHO, Calixto. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 532. [15] Vide Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.717-6, Relator Ministro Sydney Sanches – Publicado no DJ de 28/03/2003. [16] MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 114. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, p. 1223.

[17] Por exemplo, Processo Administrativo nº 08012.006552/2005-17 (Representante: União Nacional das Instituições da Autogestão em Saúde, Representados: Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso, Associação Médica de Mato Grosso e Sindicato dos Médicos do Estado de Mato Grosso, julgado em 15.10.2014) e Processo Administrativo nº 08012.003048/2003-01 (Representante: Hapvida Assistência Médica, Representados: Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará, Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará e Associação Médica Cearense, julgado em 29.01.2015). [18] Agravo Regimental no Recurso Especial: AgRg no REsp 1153444 ES 2009/0153608-8. Data de julgamento: 18/02/2014. Data da publicação no Diário de Justiça Eletrônico: 24.02.2014. [19] Resolução nº 2.217/2018. [20] OECD, 2007. “Enhancing Beneficial Competition in the Health Professions”, OECD Journal: Competition Law and Policy, OECD Publishing, vol. 8(3), pag. 69-151. In verbis: “Professional associations often introduce rules that govern the commercial behavior of members which do not protect consumers. Rather, such restrictions raise prices to consumers and increase profits for providers”. Tradução livre: Associações profissionais frequentemente introduzem regras que regulam o comportamento comercial dos seus membros que não protegem os consumidores. Mais, tais restrições elevam os preços para os consumidores e aumentam os lucros para os ofertantes. [21] Representante: SDE ex officio. Representados:

Conselho Federal de Medicina, Federação Nacional dos Médicos e Associação Médica Brasileira. Julgado em 15/10/2014.