Restaurantes e Outros Serviços de Alimentação e Bebidas

SEI/CADE - 1215862 - Nota Técnica Nota Técnica nº 12/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE Brasília, na data da assinatura. Inquérito Administrativo nº 08012.011615/2008-08 Representante: Associação Brasileira das Empresas de Benefícios ao Trabalhador (ABBT) Advogados: Bruno de Luca Drago, Daniel Oliveira Andreoli, Marco Antonio Fonseca Jr. e Otávio Cividanes Representado: iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. Advogados: Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Marcio Dias Soares, Eduardo Frade Rodrigues, Ana Carolina Folgosi Bittar, Venicio Branquinho Pereira Filho, Raphaela Boffe Palma e Mariana Llamazalez EMENTA: Inquérito Administrativo. Suposta conduta infracional, envolvendo discriminação das facilitadoras de vales benefício, vouchers "vale-alimentação" e "vale-refeição", concorrentes da facilitadora iFood Benefícios na plataforma do iFood, bem como self-preference, cadastramento automático do voucher iFood Benefícios na referida plataforma, consubstanciados no tipo previsto nos incisos III, IV, V, X, XI e XII do § 3º do art. 36 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Prorrogação de Inquérito Administrativo, nos termos da Lei nº 12.529/2011. VERSÃO única DE ACESSO PÚBLICO Sumário Executivo I. Relatório II. Análise III. Conclusão I. RELATÓRIO Trata o presente processo, aberto em 28.04.2022, e convolado em Inquérito Administrativo, pelo Despacho SG INSTAURAÇÃO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 16/2022 (ut doc.

SEI nº 1053994), a partir de denúncias declaradas na "Representação com Pedido de Medida Preventiva" (ut doc. SEI nº 1034119) pela Associação Brasileira das Empresas de Benefícios ao Trabalhador (doravante ABBT) acerca de supostas condutas lesivas à concorrência imputadas à plataforma iFood, a saber: (i) uso da base de dados construída a partir de sua atuação no mercado de plataformas digitais de delivery de refeições prontas para auferir vantagens concorrenciais junto ao mercado de vales benefício, verticalmente relacionado; (ii) adoção de subsídios cruzados, financiando descontos, rebates, prazos dilargados de pagamento e outros benefícios financeiros aos clientes do iFood Benefícios, através de receitas oriundos de sua atuação no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas, no intuito de alavancar sua participação no mercado de vales benefício; (iii) promover a discriminação, no âmbito da plataforma do iFood, de facilitadoras de vouchers de vales benefício (vale alimentação e vale refeição), e, no contrapé, favorecer na plataforma, seu próprio voucher do iFood Benefícios. A referida Representação também indicou dois mercados em que essas condutas se desenrolavam, o mercado de plataformas de delivery de refeições prontas, e o mercado de vales benefício. Inobstante a instauração de referido Inquérito Administrativo, o pedido de Medida Preventiva foi indeferido no Despacho SG nº 833/2022 (ut doc. SEI nº 1079470) por carecer o pedido:

(i) de verossimilhança das alegações, (ii) de perigo de dano irreparável, e ainda, (iii) pela presença de perigo de dano reverso para o iFood Benefícios, que é entrante no mercado de vouchers de vales benefício, perdendo este o período de vacância com possibilidade de aumento de seu market share, até que estivessem sido definitivamente proibidos os descontos e vantagens a serem ofertados às beneficiárias nesse mercado, consoante Decreto nº 10.854, de 10 de novembro de 2021. No curso da instrução, a Superintendência-Geral do Cade realizou um teste de mercado com duas rodadas de emissão de ofícios: (i) a primeira endereçadas aos concorrentes da plataforma do iFood (Rappi e 99Food) no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas, e aos concorrentes do iFood Benefícios, empresas incumbentes no mercado de vales benefício pertencentes ao arranjo fechado (Alelo, BanriCard, Ben Benefícios, Bem Cabal Vale, ComproCard, GreenCard, Le Card, Nutricash, Onecard, Sodexo, Tichet, Up, ValeCard, Vale Mais, Vale Shop, Vólus, Vegas, Verocheque, VR Benefícios); (ii) a segunda rodada de ofícios encaminhada para as empresas entrantes no mercado de vales benefício, essas pertencentes ao arranjo aberto (Flash Benefícios, Cajú, Swile Card, Creditas Card e Seu Vale). Ademais, foram solicitadas diversas informações através de ofícios para o iFood.com e o iFood Benefícios. Em 11.10.2022, a Superintendência-Geral deste Conselho emitiu a Nota Técnica nº 41/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE (ut doc.

SEI nº 1130456), acolhida pelo Despacho SG Arquivamento Inquérito Administrativo nº 20/2022 (ut doc. SEI nº 1130763), onde pelo arquivamento do inquérito administrativo, por entender não haver indícios de infração à ordem econômica. Inconformada com a decisão de arquivamento, a ABBT interpôs recurso administrativo (ut doc. SEI nº 1137023) reiterando suas alegações e solicitando o prosseguimento das investigações, recurso negado em 15.12.2022 através do Despacho SG nº 1739 (ut doc. SEI nº 1152998), que acolheu a Nota Técnica nº 13/2022/GAB-SG/SG/CADE (ut doc. SEI nº 1145253). Em 02.01.2023, através do Despacho Decisório nº 1/2023/GAB3/CADE (ut doc. SEI nº 1170709), o Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima, avoca referido Inquérito Administrativo, para devolvê-lo à Superintendência Geral no intuito de instaurar procedimento administrativo para ampliar o escopo da referida investigação propondo novas diligências para averiguar eventuais condutas lesivas à concorrência, em particular: (i) alavancagem anticompetitiva, (ii) venda casada, (iii) recusa de contratar, (iv) fechamento vertical e discriminação vertical. Os efeitos dessa decisão dependeriam de sua confirmação pelo Tribunal Administrativo do Cade.

Quanto às condutas de uso de banco de dados da plataforma do iFood para alavancagem do iFood Benefícios no mercado de vales refeição e de subsídio cruzado, valendo-se o iFood de receitas oriundas de seu poder de mercado no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas para oferecer descontos e outras vantagens a beneficiárias do mercado de vales benefício, o Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima integra as razões apresentadas pela Superintendência-Geral do Cade. Em 06.02.2023, no Despacho Decisório nº 2/2023/GAB3/CADE (ut doc. SEI nº 1186309), o Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima mantém suas razões de decidir, mas reconsidera seu pedido de abertura de processo administrativo, decidindo por manter as investigações em sede de inquérito administrativo, novamente submetendo sua decisão à confirmação do Tribunal Administrativo do Cade. Em 08.02.2023, na 208ª Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal Administrativo do Cade, são acolhidos integralmente os Despachos Decisórios nº 1/2023/GAB3/CADE (ut doc. SEI nº 1170709) e nº 2/2023/GAB3/CADE (ut doc. SEI nº 1186309), determinando o retorno do Inquérito Administrativo à Superintendência-Geral do Cade para a manutenção da investigação apenas quanto à terceira conduta denunciada, discriminação de concorrentes do iFood Benefícios na plataforma do iFood e self-preference. Em 28.02.2023, o inquérito administrativo é enviado à Superintendência-Geral do Cade através do Ofício 2224 (ut doc. SEI nº 1195764).

É o relatório. II. ANÁLISE Consoante exposição ut supra, trata o caso de Inquérito Administrativo aberto para apurar supostas condutas lesivas à concorrência praticadas pela empresa iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. envolvendo os mercados de plataforma de delivery de refeições prontas e de vales benefício, in casu, uso da base de dados angariada no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas para alavancar seus negócios no mercado de vales benefício, adoção de subsídio cruzado, valendo-se da receita auferida no mercado de plataformas de delivery de refeições para custear vantagens para as clientes corporativas (beneficiárias) no mercado de vales benefício, e, por derradeiro, a conduta de discriminação de vouchers concorrentes do iFood Benefícios na plataforma do iFood, além de self-preferece, privilegiando seu próprio voucher. Repise-se que quanto às duas primeiras condutas, estas foram arquivadas pela Superintendência-Geral e seu arquivamento foi confirmado pelo Tribunal do Cade, que, entretanto, reendereçou o presente inquérito para a Superintendência-Geral com vistas a investigar a terceira conduta, discriminação de concorrentes e self-preference na plataforma do iFood, propondo novas diligências. Nesse ínterim, o iFood manifestou-se nos autos (ut docs.

SEI nº 1200317 e nº 1200319), o último documento trazendo Nota Técnica elaborada pelos profissionais Ricardo Magalhães e Luís Carlos Cazetta, apontando as diferenças na operação dos arranjos aberto e fechado no mercado de vales benefício, supostamente para indicar que não subsiste qualquer discriminação promovida pelo iFood relativamente às incumbentes nesse mercado, e destas em relação às entrantes, mas diversamente, decorre da regulamentação ora vigente sobre esses arranjos (ut Decreto nº 10.854, de 10 de novembro de 2021). Ademais, em sua manifestação, o iFood solicita acesso à integra de alguns trechos do Despacho Decisório nº 1/2023/GAB3/CADE (ut doc. SEI nº 1170709), bem como o acesso integral da Ata Notarial lavrada pelo 21º Tabelião de Notas da Comarca de São Paulo apresentado pela ABBT (ut doc. SEI nº 1097716, fls. 55 e ss.), solicitação deferida por esta Superintendência-Geral através do Despacho Ordinatório CGAA1 (ut doc. SEI nº 1200794) e trazido aos autos pela ABBT em apartado de acesso restrito às Requerentes. Foram ainda solicitadas novas informações à Requerente no Ofício nº 2601/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE (ut doc. SEI nº 1201687), cuja resposta foi trazida aos autos no doc. SEI nº 1206864. De mais a mais, o iFood solicitou o acesso aos Anexos I.A, II, III.A e IV em Manifestação trazida aos autos pela ABBT (ut doc. SEI nº 1206864), pedido deferido pela Superintendência-Geral e acatado pela Representante, sendo apresentado em apartado de acesso restrito.

Ademais, foram realizadas reuniões com as partes, com a Representante em 08.03.2023, com a Representada em duas ocasiões, em 17.02.2023 e em 09.03.2023. Foram feitos contatos com a unidade de meios de pagamento do Banco Central ainda em 11.01.2023 e uma reunião com o Ministério do Trabalho e Emprego, esta em 29.03.2023, no intuito de tratar das questões regulatórias envolvendo os arranjos aberto e fechado dos vouchers de vale-alimentação e vale-refeição. Na reunião com o Banco Central, verificou-se que os vouchers de vale-alimentação e vale-refeição não se submetem ao Sistema de Pagamentos Brasileiro, porque possuem uma regulação específica, do Ministério do Trabalho e Emprego. Inobstante, o Banco Central reitera que na prática, os vales benefício vinculados ao Programa de Alimentação do Trabalhador (doravante PAT) deverão operar em sistema aberto, de quatro pontas ou "full acquirer", semelhante aos demais meios de pagamento, tais como cartão de crédito e débito. Em contrapartida, o representante do Ministério do Trabalho e Emprego relatou que a Portaria MTP nº 4.227/2022 que disciplinava a regulamentação para a implantação da portabilidade e interoperabilidade do PAT foi revogada pela Portaria MTE nº 538/2023. Declara, ainda, que o Ministério do Trabalho e Emprego não tem condições de regular os meios de pagamento, posto que é o Banco Central que possui expertise para tanto.

Consoante noticiado pela imprensa em 31.03.2023, criou-se um impasse sobre quem deverá regulamentar esse mercado (ut sítios: https://www.metropoles.com/colunas/guilherme-amado/impasse-sobre-cartoes-do-vale-refeicao-vai-parar-no-gabinete-de-haddad; https://www.moneytimes.com.br/abertura-do-mercado-de-vale-refeicao-fica-no-limbo-em-meio-a-impasse-do-governo-com-bc/; https://economia.uol.com.br/noticias/reuters/2023/03/31/abertura-do-mercado-de-vale-refeicao-fica-no-limbo-em-meio-a-impasse-do-governo-com-bc.htm, dentre outros). Segue-se, por consequência, que dificilmente a regulamentação - particularmente sobre portabilidade e interoperabilidade entre os vales benefício de diferentes facilitadoras - deverá sair até primeiro de maio do presente ano, conforme previsto na legislação pertinente. III. CONCLUSÃO Diante do hodierno vácuo nessa regulamentação observado por esta Superintendência-Geral, e na expectativa de que as questões regulatórias possam ser sanadas nos próximos meses para o melhor deslinde do caso e para a averiguação de se suposta conduta lesiva à concorrência em apreço não seria somente decorrente de regulamentação diferenciada para os arranjos aberto e fechado dos vales benefício, entende-se que as circunstâncias do caso concreto e sua complexidade requerem que seja majorado o prazo para a realização de eventuais diligência e análise do status regulatório atual.

Por conseguinte, entende-se que as circunstâncias do caso concreto justificam prorrogação do prazo deste Inquérito Administrativo, com fulcro no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões.