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SEI/CADE - 1246098 - Nota Técnica Nota Técnica nº 19/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE Processo nº: 08700.001797/2022-09 Tipo de Processo: Finalístico - Inquérito Administrativo Representante: Associação Brasileira das Empresas de Benefícios ao Trabalhador (ABBT) Advogados: Bruno de Luca Drago, Daniel Oliveira Andreoli, Marco Antonio Fonseca Jr. e Otávio Cividanes Representado: iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. Advogados: Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Marcio Dias Soares, Eduardo Frade Rodrigues, Ana Carolina Folgosi Bittar, Venicio Branquinho Pereira Filho, Raphaela Boffe Palma e Mariana Llamazalez EMENTA: Inquérito Administrativo. Pedido de Intervenção de Terceiro Interessado. Lei nº 12.529/2011. Indeferimento. VERSÃO única DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de análise de requerimento de intervenção de terceiro interessado protocolado pela Associação Brasileira de Bares e Restaurantes ("Abrasel"), em 17.04.2023 (ut doc. SEI nº 1222537), no âmbito do presente Inquérito Administrativo, que investiga se a Representada supostamente teria cometido eventuais condutas lesivas à concorrência, nos mercados de plataformas de delivery de refeições prontas e de vales benefício, em particular (i) discriminação de vouchers concorrentes na plataforma do iFood; (ii) self-preference relativamente ao seu próprio voucher na plataforma do iFood.

As demais condutas denunciadas pela Representante envolvendo o uso da base de dados da Representada no mercado de plataformas digitais de delivery de refeições prontas para prospectar seus negócios no mercado de vales benefício e subsídios cruzados foram arquivadas pela Superintendência Geral do Cade no DESPACHO SG ARQUIVAMENTO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 20/2022 (ut doc. SEI nº 1130763), que seguiu a NOTA TÉCNICA Nº 41/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE (ut doc. SEI nº 1130456), reafirmados no DESPACHO SG Nº 1739/2022 (ut doc. SEI nº 1152998), que acolheu a NOTA TÉCNICA Nº 13/2022/GAB-SG/SG/CADE (ut doc. SEI nº 1145253) e finalmente confirmados no DESPACHO DECISÓRIO Nº 1/2023/GAB3/CADE (ut doc. SEI nº 1170709) e DESPACHO DECISÓRIO Nº 2/2023/GAB3/CADE (ut doc. SEI nº 1186309), homologados pelo Tribunal do Cade (ut doc. SEI nº 1190619). A Abrasel é uma organização de caráter associativo empresarial cujo objetivo é representar e desenvolver o setor de alimentação fora do lar ("AFL"), cujos associados são bares, restaurantes, lanchonetes, cafeterias, buffets, e outros empreendimentos relacionados ao setor de AFL de diversos portes e perfis no país. Pese-se, em suas alegações, que as condutas investigadas no âmbito do presente processo espraiam-se sobre o setor de AFL em suas relações com a Representada e com as operadoras de vales benefício. Para aquilatar sua solicitação de ingresso no presente processo na qualidade de terceiro interessado, traz a lume o art.

50 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; Requer a Abrasel, outrossim, além de sua admissão como terceiro interessado neste pleito, a abertura da lista de sugestões de oficiadas pela Representada no cerne da presente instrução processual (ut doc. SEI nº 1200317), bem como a juntada a posteriori de procuração aos autos, consoante legislação vigente. No sentindo de reforçar o pleito de habilitação como terceiro interessado no presente processo da Abrasel, a Representante, Associação Brasileira das Empresas de Benefícios ao Trabalhador ("ABBT"), em Manifestação apresentada em 20.04.2023 (ut doc. SEI nº 1224971), posiciona-se favoravelmente a esse pedido por duas razões: (i) reiterando ser o setor representado pela Abrasel impactado pelas atividades da Representada; (ii) poder aquela entidade contribuir com a instrução processual desta Superintendência Geral. Em sentido contrário, a Representada, iFood.com, por sua vez, manifesta-se em 12.05.2023 sobre referida demanda (ut doc.

SEI nº 1233379), opondo-se a ela e, para tanto, evocando precedentes do Cade acerca da admissibilidade de terceiros, que estabelecem a necessidade do cumprimento dos seguintes critérios cumulativos, quais sejam, legitimidade, momento processual e utilidade da contribuição para o convencimento da autoridade antitruste. Na mesma manifestação, sustenta que nenhum dos requisitos aventados é satisfeito pela pleiteante Abrasel. Em 14.06.2023, a Abrasel apresenta nova manifestação, com versões pública (ut doc. SEI nº 1247166) e de acesso restrito (ut doc. SEI nº 1246461), esta última enviada um dia antes, em 13.06.2023, reforçando seus argumentos em favor de seu ingresso como terceiro interessado no presente processo. É o relatório. II. ANÁLISE A admissão de terceiro interessado condiciona-se ao atendimento do art. 50 da Lei nº 12.529/2011, bem como aos fins instituídos pela referida Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos. O Regimento Interno do Cade ("RICade"), trata do pedido de intervenção de terceiros no art. 118, muito embora naquele locus abordando os atos de concentração. Inobstante o RICade não dispor de regramento específico no âmbito do inquérito administrativo, reforça no art. 44 seu cabimento consoante disposto no art.

50 da Lei nº 12.529/2011, ut supra dixit, mas submetendo referido ingresso à conveniência e oportunidade da instrução processual e defesa da coletividade, e, ipso facto, da discricionariedade do Superintendente Geral. Ressalte-se, precipuamente, que o presente inquérito administrativo foi instaurado em 28.04.2022, após recebimento de denúncia de suposto cometimento de ilícitos anticoncorrenciais apresentados pela Associação Brasileira das Empresas de Benefícios ao Trabalhador em face da Representada, iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. (ut doc. SEI nº 1034119). As denúncias dos ilícitos anticoncorrenciais endereçados à Representada eram basicamente três condutas, a saber: (i) uso da base de dados oriunda das atividades do iFood no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas para prospectar seus negócios no mercado a jusante de vales benefício; (ii) o uso de receitas auferidas dos negócios realizados na plataforma pelo iFood para subsidiar descontos e outros benefícios aos clientes corporativos no mercado de vales benefício (in casu, subsídio cruzado); (iii) discriminação de operadoras de vales benefício na plataforma do iFood e self-preference em relação ao seu próprio vale benefício ("iFood Benefícios") na mesma plataforma. De sorte que as supostas condutas anticoncorrenciais da Representada se projetavam sobre dois mercados correlacionados: (i) o mercado de plataformas de delivery de refeições prontas; (ii) o mercado de vales benefício.

Em 11.10.2022, através do DESPACHO SG ARQUIVAMENTO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 20/2022 (ut doc. SEI nº 1130763), que acolheu as razões da NOTA TÉCNICA Nº 41/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE (ut doc. SEI nº 1130456), o presente inquérito é arquivado. Em 02.01.2023, através do DESPACHO DECISÓRIO Nº 1/2023/GAB3/CADE (ut doc. SEI nº 1170709), o Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima propõe avocação e retorno destes autos à Superintendência Geral do Cade, tendo seu pleito acolhido em 08.02.2023, na 208ª Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal do Cade (ut doc. SEI nº 1190619). Mister ressaltar que o desarquivamento se refere tão somente à terceira conduta denunciada, qual seja, discriminação dos vouchers concorrentes do iFood Benefícios na plataforma do iFood e self-preference relativamente ao seu próprio vale benefício na mesma plataforma. A postulação, pela Abrasel, de ingresso como terceiro interessado no presente inquérito administrativo após todo o trâmite desenvolvido até hodiernamente nos autos é inusitada em razão de seu tardar. A despeito de não haver disposição mandatória quanto ao prazo para a solicitação de ingresso como terceiro interessado em sede de inquérito administrativo, diversamente do caso do ato de concentração, a demanda ora apresentada ocorre de forma tardia uma vez que a representação foi feita em março/2022, ou seja, com mais de uma ano de duração da instrução processual.

Ressalte-se que o pedido da Abrasel foi trazido aos autos em 17.04.2023, tendo sido realizada reunião entre representantes da Superintendência Geral e da Abrasel na sequência, em 18.04.2023 (Lista de Presença de Reunião Realizada, ut doc. SEI nº 1223321). Nessa reunião, a Abrasel se comprometeu em apresentar nova Manifestação com argumentação mais robusta acerca de seu requerimento de ingresso como terceiro interessado no presente processo. Essa nova manifestação foi colacionada aos autos somente em 13.06.2023 (versão de acesso restrito) e em 14.06.2023 (versão de acesso público). A respeito de sua primeira postulação, manifestaram-se, no presente processo, tanto a Representante, ABBT (ut doc. SEI nº 1224971), quanto a Representada, iFood.com (ut doc. SEI nº 1233379), a primeira favorável, a última contrária ao acolhimento do pleito da Abrasel. Em sua manifestação original, em 17.04.2023, a Abrasel justifica seu ingresso ressaltando o cumprimento dos requisitos de terceiro interessado, em suma, ser titular de interesses que podem ser impactados pela decisão do Cade no presente processo, in casu, o setor de bares, restaurantes, lanchonetes, etc. Ademais, anui que dispõe de condições para contribuir na instrução processual desses autos, o que não é aqui contestado. Em nova manifestação, com versões de acesso público (ut doc. SEI nº 1247166) e restrito (ut doc.

SEI nº 1246461), apresentada em 13.06.2023, a Abrasel precipuamente sugere, inclusive, a reabertura de investigação quanto às duas primeiras condutas ora arquivadas através das decisões tanto da Superintendência Geral quanto do Tribunal do Cade. Ademais, faz menção à sua própria Representação contra o iFood por condutas lesivas à concorrência (ut doc. SEI nº 0849383, nos autos do processo SEI nº 08700.006672/2020-03). Referida Representação foi reunida à outra formulada pela Rappi Brasil Intermediação de Negócios Ltda. (“Rappi”) e transformou-se no Inquérito Administrativo SEI nº 08700.004588/2020-47, cujo desfecho ensejou a celebração de Termo de Cessação de Conduta entre o Cade e o iFood, de sorte que as investigações referentes àquele processo não se inserem no presente inquérito e estão suspensas até o integral cumprimento do TCC, consoante Cláusula 2.1. do TCC (ut doc. SEI nº 1184645). Caso cumprido integralmente, serão arquivados tanto o Inquérito Administrativo nº 08700.004588/2020-47 e o Procedimento Preparatório nº 08700.005254/2019-57, consoante dispõe o artigo 85, §9º, da Lei nº 12.529/2011 (ut doc. SEI nº 1184081, § 82). Diversamente daqueles autos, o presente processo trata de condutas que ocorrem em dois mercados correlacionados, o mercado de plataformas de delivery de refeições prontas e o mercado de vales benefício.

A alavancagem de dominância no mercado de pedidos online de comida para mercados adjacentes, a qual faz menção o Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima em seus Despachos Decisórios nº 01 e 02 (ut docs. SEI nº 1170709 e nº 1186309) refere-se aos mercados supra mencionados, não aquele representado pela Abrasel. Admitir aqui as denúncias realizadas pela Abrasel em sua Representação juntada ao Inquérito Administrativo SEI nº 08700.004588/2020-47 seria incorrer, no mínimo, em bis in idem. Em 14.06.2023, a Abrasel apresenta nova manifestação, com versões pública (ut doc. SEI nº 1247166) e de acesso restrito (ut doc. SEI nº 1246461), esta última enviada um dia antes, em 13.06.2023, reforçando seus argumentos em favor de seu ingresso como terceiro interessado no presente processo. Inobstante, impende ressaltar que não se encontra - nem em sua primeira manifestação, protocolada em 17 de abril de 2023 (ut doc. SEI nº 1222537), nem na segunda manifestação, em 13-14.06.2023 (ut docs. SEI nº 1246461 e nº 1247166) - apresentação de provas ou indícios que viessem contribuir com a formação de convencimento desta Superintendência Geral quanto aos pontos controvertidos do presente Inquérito Administrativo. Identifica-se, diversamente, a apresentação de argumentação abstrata acerca de supostas condutas lesivas à concorrência praticadas pelo iFood, incluindo condutas ora arquivadas tanto pela Superintendência Geral quanto pelo Tribunal do Cade.

Por derradeiro, saliente-se que, embora o setor de AFL, representado pela Abrasel, esteja indiretamente relacionado aos mercados objetos dos autos do presente Inquérito Administrativo, a associação tampouco trouxe evidências de eventuais efeitos diretos suportados pelas empresas que representa em decorrência das alegadas condutas anticoncorrenciais adotadas pelo iFood. Em outras palavras, não foi capaz de demonstrar de forma concreta os meios pelos quais o segmento que representa seria afetado por eventual decisão a ser adotada por esta SG no âmbito do presente processo. III. CONCLUSÃO Ante o exposto, considerando os argumentos apresentados e os documentos acostados aos autos pela peticionante, esta SG/Cade entende que o ingresso da pleiteante como terceiro interessado não atende aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011 e, com base no exposto, conclui pelo INDEFERIMENTO do pedido de intervenção como terceiro interessado formulado pela peticionante, nos termos do art. 50, I, da Lei nº 12.529/2011.