Ato de Concentração Ordinário nº 08700.001197/2022-32

SEI/CADE - 1228112 - Voto Ato de Concentração Embargos de Declaração nº: 08700.001197/2022-32 (Acesso Restrito: 08700.006462/2022-79) Embargante(s): Companhia Brasileira de Logística S.A. – CBL Advogados(as): José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Luiz Felipe Rosa Ramos, Graziella Duarte Najm e outros (CBL) alin. Interessado(s): CPA Terminal Paranaguá S.A. – Terin Relator (a): Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO-RELATOR VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: Embargos de declaração. Ato de concentração. Omissão. Contradição. Obscuridade. Tempestivo. Conhecimento. Acolhimento dos Embargos de Declaração, sem efeitos modificativos, para sanar obscuridades e omissões quanto à determinação de comunicação de aquisições imóveis por parte da Cattalini Terminais Marítimos S/A. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Companhia Brasileira de Logística S.A. (“CBL”) (SEI 1217007) em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal em 22.03.2023 (SEI 1212013), que, por unanimidade, aprovou a aquisição pela Cattalini Terminais Marítimos S/A (“Cattalini”) de ativos de titularidade da União Vopak Armazéns Gerais Ltda (“União Vopak”), compostos por um terminal de armazenamento de granéis líquidos, um terreno de estacionamento, e dezoito lotes imobiliários, nos termos do voto-relator (SEI 1211387).

Além disso, o voto-relator determinou que a Cattalini comunicasse ao CADE as aquisições de imóveis na Zona de Interesse Portuário (ZIP) do Porto de Paranaguá/PR, em áreas contíguas ou não, de área agregada de ao menos 3.500 m² (três mil e quinhentos metros quadrados), realizadas pela Cattalini, bem como pelas pessoas físicas da Família Cattalini que possuem participação societária direta ou indireta no grupo econômico, sob pena de multa diária, nos termos do art. 40 da Lei nº 12.529/2011. 1. Exame de admissibilidade dos embargos A ata da sessão de julgamento foi publicada no Diário Oficial em 29.03.2023 (SEI 1212228). A CBL opôs embargos de declaração no dia 03.04.2023, dentro do prazo recursal de cinco dias contados da publicação da decisão (art. 218 do Regimento Interno do CADE), sendo tempestivo o embargo apresentado. A Embargante apresenta legitimidade e interesse para recorrer, pois figura no polo passivo do ato de concentração em que foi proferida a decisão, que, por unanimidade, aprovou a aquisição, pela Cattalini, de ativos de titularidade da União Vopak, argumentando a existência de obscuridades, contradições e omissões na decisão embargada, conforme dispõe o art. 218 do Regimento Interno do CADE e o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por força do art. 115 da Lei nº 12.529/2011. Reputo, portanto, presentes os requisitos de admissibilidade recursal. 2.

Breve relatório A Embargante sustenta a existência de vícios na decisão embargada, cuja correção seria capaz de sanear as obscuridades, contradições e omissões alegadas, assim como esclarecer as obrigações estabelecidas na determinação de comunicação de operações futuras pela Cattalini ao CADE. Os vícios apontados pela Embargante dividem-se em duas categorias principais, designadas abaixo. i. Contradições e omissões na análise: a. Omissão quanto à utilização da área do estacionamento para ampliação da capacidade estática de movimentação e armazenagem de granéis líquidos pela Cattalini; b. Contradição entre a conclusão quanto à definição de mercado relevante e os §§ 150-173 do Voto Condutor; c. Omissão quanto aos fatos que demonstrariam não serem baixas as barreiras à expansão para movimentação e armazenagem de óleos vegetais não aquecidos; e d. Contradição quanto ao histórico de entradas nos últimos 5 anos (§ 219 do voto condutor). ii. Obscuridades e omissões quanto ao compromisso de comunicação de operações futuras de aquisições de ativos Zona de Interesse Portuário (ZIP) do Porto de Paranaguá/PR pela Cattalini: a. Obscuridade quanto ao procedimento de comunicação de operações futuras; e b. Omissão quanto aos requisitos para a comunicação de operações futuras. 3.

MÉRITO 3.1 Omissão quanto à utilização da área do estacionamento para ampliação da capacidade estática de movimentação e armazenagem de granéis líquidos pela Cattalini A Embargante argumenta que o voto-relator foi omisso quanto ao terreno do estacionamento, que não estaria localizado na Zona de Proteção ao Santuário do Rocio e poderia ser usado pela Cattalini para ampliar a capacidade estática de movimentação e armazenagem de granéis líquidos. Além disso, defende que este poderia proporcionar um aumento de capacidade estática à Cattalini de aproximadamente 43.600 m³. Sobre esse ponto, o voto-relator observou que a operação consistiria em contrato celebrado entre a Cattalini e a União Vopak, por meio do qual a Cattalini adquire um conjunto de imóveis de titularidade da União Vopak, todos localizados no Porto de Paranaguá/PR, composto por: a. Um Terminal (“Terminal II”), situado na avenida Coronel Santa Rita, nº 2.089, Vila Alboitt, com área total de 4.513,95 m², contendo 12 (doze) tanques de capacidade estática total de 24.200 m³, estando em condições de uso apenas 6 (seis) deles, com capacidade estática total de 8.900m³, segundo informado pelas Requerentes; b. Um estacionamento, localizado na avenida Coronel Santa Rita, nº 2.024, Vila Alboitt, em frente ao Terminal II, com área total de 10.915 m²; e c. Dezoito lotes situados na Zona de Proteção ao Santuário do Rocio (ZPSR), na avenida Coronel Santa Rita e rua Professor Décio, com uma área total de 5.200,19 m².

Em consonância com a Parecer SG nº 25/2022 (SEI 1162670), acolhido pelo Despacho SG/CADE nº 1838/2022 (SEI 1162724), o voto-relator delimitou que “o único ativo envolvido nesta operação que possui relevância concorrencial imediata é o Terminal II, situado na avenida Coronel Santa Rita, nº 2.089, Vila Alboitt, com área total de 4.513,95 m², contendo 12 (doze) tanques de capacidade estática total de 24.200 m³, estando em condições de uso apenas 6 (seis) deles, com capacidade estática total de 8.900m³” (SEI 1211387). Outra não poderia ser a conclusão deste Tribunal, uma vez que o estacionamento, localizado na avenida Coronel Santa Rita nº 2.024, Vila Alboitt, não possui nenhum ativo operacional que possa ser empregado nas atividades de movimentação e armazenagem de graneis líquidos e nunca foi utilizado para essa finalidade por parte da União Vopak. O art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/ 2011, dispõe que pode constituir ato de concentração “a aquisição de ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual, ou por qualquer outro meio ou forma”. Ao conferir interpretação a esse dispositivo, a jurisprudência do CADE já esquadrinhou que a circunstância a motivar a notificação de uma operação, em qualquer caso, é a transferência daqueles ativos considerados essenciais ao desenvolvimento da atividade econômica em questão.[1] Em outras palavras, não é a simples transferência de todo e qualquer bem móvel ou imóvel que se enquadra na definição legal de ato de concentração.

Insta destacar que há precedentes deste Conselho que reconhecem que, a princípio, não se enquadra no conceito de ato de concentração a aquisição de imóveis não-operacionais e não-produtivos que não tenham destinação específica para determinada atividade econômica. Sobre esse ponto, é válido destacar as considerações trazidas pela Superintendência-Geral do CADE no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.006524/2016-02, em que se observou que: "10. A caracterização do imóvel como um ativo produtivo, ou um ativo que minimamente possua relação com uma atividade econômica a ser ali desenvolvida, é o que determinará a subsunção da operação ao art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/11 (que define ser um ato de concentração, para fins de notificação a este Conselho, a aquisição de controle ou partes de uma empresa pela transferência de ativos), posto que a referida cominação legal impõe como condição necessária ao enquadramento como ato de concentração de notificação obrigatória a aquisição de ativo essencial ou capacidade produtiva como consequência da alienação de ativos. 11. Com efeito, importa enfatizar que o imóvel não pode ser considerado um insumo essencial para as atividades desenvolvidas pelo grupo adquirente, ante o estado em que o mesmo se encontra, ficando evidente que o imóvel não representa um ativo produtivo para os negócios da parte compradora. Assim, nota-se que o imóvel não guarda qualquer relação com a atividade operacional da Biomm. 12.

Além disso, mais do que se enquadrar como um ativo não-operacional (não-produtivo), o imóvel (e suas benfeitorias) não tem destinação específica para uma atividade econômica, podendo ser empregado para qualquer atividade, caso seja realizado os investimentos necessários para o desenvolvimento da atividade, considerando sua atual condição. Assim, até o momento não houve a articulação de fatores produtivos para produção ou circulação de bens ou serviços nesta propriedade e, consequentemente, não houve o desenvolvimento de atividade econômica. Cabe ressaltar, ainda, que o imóvel ora adquirido não acrescenta, por si só (sem os investimentos necessários), capacidade produtiva à adquirente, o que reforça ainda mais o seu caráter de ativo não-operacional." (grifo nosso) - Parecer nº 279/2016/CGAA5/SGA1/SG Por todas essas razões, entendo que a alegação de omissão apresentada pela Embargante não merece acolhimento. 3.2. Contradição entre a conclusão quanto à definição de mercado relevante e os §§ 150-173 do Voto Condutor A Embargante argumenta que, na etapa de definição de mercado relevante, o voto-relator teria observado que “o Guia H do CADE recomenda sempre se definir o mercado relevante pela ótica da demanda, deixando-se ponderações sobre a substitutibilidade sob a ótica da oferta para o exame das barreiras à entrada”.

A Embargante assevera não haver dúvidas quanto à ausência de substitutibilidade pelo lado da demanda no mercado de movimentação e armazenagem de óleos vegetais, que seriam contratados por clientes distintos e com necessidades insubstituíveis aos que contratam tais serviços para combustíveis, e que, em razão disso, a discussão nos autos teria se limitado à substitutibilidade pelo lado da oferta. Aduz que, segundo o próprio voto-relator, considerando o Guia H, o mercado relevante deveria ter sido definido como o de “óleos vegetais”, o que implicaria na verificação de um monopólio, devendo, portanto, levar a um resultado distinto da aprovação. Além disso, a Embargante alega que o voto-relator destaca que “de acordo com a orientação do Guia H, o ideal seria definir um mercado relevante hipotético mais estreito”. No entanto, ter-se-ia optado por analisar cenários alternativos, incluindo um mercado mais amplo de granéis líquidos, o que seria contraditório com a recomendação do Guia H. Ressalta que não se estaria diante das hipóteses em que o Guia H autorizaria deixar a definição do mercado relevante em aberto: em qualquer cenário (granéis líquidos em geral ou óleos vegetais) estar-se-ia diante de elevada concentração ou monopólio.

Por fim, a Embargante argumenta que, “ainda que se adotasse a perspectiva escolhida pelo Voto Condutor, seria necessário que o Voto se desincumbisse do ônus de fundamentar a aprovação da operação considerando cada cenário, ou seja, considerando-se especificamente a hipótese de monopólio”, o que não teria sido feito. Sobre esse ponto, melhor sorte não assiste à Embargante. Como extensamente discutido no voto-relator, a análise concorrencial realizada considerou dois cenários alternativos de mercado relevante, quais sejam (i) o mercado relevante de movimentação e armazenagem de graneis líquidos em geral e (ii) o mercado relevante de movimentação e armazenagem de óleos vegetais não aquecidos. Para cada um dos dois cenários, o voto-relator aprofundou adequadamente as análises de possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado. Quanto à definição de mercado relevante adotada, o voto-relator observou que: "169. De todo modo, nesta fase de definição de mercado relevante, é possível tanto considerar que estamos falando de um mercado mais amplo de graneis líquidos, quanto de um possível mercado relevante restrito à movimentação e armazenagem portuária de óleos vegetais." Diferentemente do alegado pelas Embargantes, o voto-relator aprofundou adequadamente os dois cenários em relação a todas as etapas da análise concorrencial. No tocante à etapa de possibilidade de exercício de poder de mercado, pontuou-se que: "194.

Ainda que tenhamos optado por deixar a definição de mercado relevante em aberto no que se refere à dimensão produto, faremos breves considerações sobre a possibilidade de exercício de poder de mercado considerando cenários alternativos de um mercado relevante único para todos os graneis líquidos e de um mercado relevante restrito à movimentação de óleos vegetais no Porto de Paranaguá/PR. (...) 199 .Assim, a partir da ótica de um mercado relevante único, observa-se que a operação teria o condão de gerar preocupações em um mercado relevante altamente concentrado, sobretudo a partir da análise de capacidade estática em termos de volume, considerando o disposto no item 2.4.2 do Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE. 200. Esses resultados da análise de índices de concentração e de nexo de causalidade, por si só, justificariam o aprofundamento da análise concorrencial. 201. Ademais, a fim de contemplar um cenário alternativo de segmentação do mercado por tipo de granel líquido, a partir da instrução complementar realizada pelo Gabinete 4, solicitamos aos agentes de mercado informações sobre quais tipos de granéis líquidos eles movimentam e armazenagem no Porto de Paranaguá/PR. O quadro abaixo sintetiza os produtos efetivamente movimentados pelos terminais portuários da região nos últimos 5 (cinco) anos. (...) 202. Como pode ser observado, há grande variedade entre os líquidos operados pelos agentes de mercado.

De todo modo, o ativo envolvido nessa operação dedicou-se nos últimos anos apenas à movimentação de óleos vegetais. Nos últimos anos, esse produto só foi movimentando pelas próprias Cattalini e União Vopak no Porto de Paranguá/PR. Com o encerramento das atividades da União Vopak em fevereiro de 2022, a Cattalini passou a ser de fato a única empresa a movimentar óleo vegetal no porto. 203. Essa situação coloca alguns desafios particulares à análise concorrencial. Na perspectiva da movimentação e armazenagem de óleos vegetais, a operação envolve aquisição de um ativo por parte de um agente econômico que, previamente à operação, já era o único a operar com esse produto. Assim, a operação poderia significar uma estratégia direta de um monopolista de impedir novas entradas. 204. Assim, nos dois cenários alternativos de mercados relevantes apresentados, a operação gera preocupações concorrenciais relevantes, apontando para a possibilidade de exercício de poder mercado." No tocante à probabilidade de exercício de poder de mercado, o item 3.3 do voto-relator igualmente se desincumbiu do ônus de analisar os dois cenários de mercados relevantes. Destacam-se os seguintes parágrafos: "211. Mais uma vez, investigaremos a probabilidade de exercício de poder de mercado tanto na perspectiva de um mercado relevante único de movimentação de granéis líquidos, quanto na perspectiva de um mercado específico para movimentação e armazenagem de óleos vegetais. 212.

Conforme ficará claro nessa seção, as condições de substitutibilidade entre óleos vegetais e os outros tipos de granéis líquidos não são uniformes. Enquanto alguns óleos vegetais de maior densidade (como o óleo de palma, palmiste ou semelhantes aquecidos) demandam estruturas específicas de aquecimento e agitação, outros óleos vegetais (como óleo de soja degomado ou semelhantes não aquecidos) não necessitam dessas estruturas específicas, de modo que tanques e dutovias utilizados para movimentação de outros granéis líquidos podem ser convertidos para movimentação de óleos vegetais não aquecidos a partir de procedimentos de limpeza e ambientação que não envolveriam custos elevados. 213. Além dessas particularidades técnicas, as condições de substitutibilidade também serão examinadas na perspectiva da necessidade de autorizações regulatórias por parte dos agentes do mercado. Conforme será discutido, atualmente todos os agentes econômicos instalados já possuem, ao menos parcialmente, autorização regulatória ambiental para movimentação e armazenagem de óleos vegetais. (...) 236. Assim, a partir das respostas obtidas, é possível concluir que óleos vegetais aquecidos parecem necessitar de uma estrutura física mais complexa e custosa do que os óleos vegetais não aquecidos. 237. Em sede de manifestação complementar, as Requerentes esclareceram que o Terminal II, objeto da presente operação, não opera – e nunca operou – óleos vegetais aquecidos (SEI 1197097).

Para confirmar essa informação, as Requerentes juntaram aos autos um relatório com o estoque físico mensal movimentado de 2019 a 2021 do Terminal II da União Vopak. De fato, esse relatório aponta que, no aludido período, apenas óleo de soja degomado ou refinado (não aquecidos) foram armazenados em seus tanques. (...) 241. Essas informações colhidas em sede de instrução complementar e trazidas pelos agentes de mercado permitem algumas conclusões parciais. Em primeiro lugar, parece que as barreiras à entrada no serviço de movimentação e armazenagem de óleos vegetais são particularmente elevadas para uma empresa que não explore previamente movimentação de graneis líquidos na região. Em segundo lugar, especialmente para os óleos vegetais não aquecidos (que constituem o objeto desta operação), os custos para adaptação de um terminal que já opera graneis líquidos parece ser substancialmente menor do que os custos de uma nova entrada. 242. Assim, a dinâmica do setor investigada no presente caso parece se basear fortemente nas pressões competitivas potenciais geradas por players já instalados no mercado de movimentação e graneis líquidos em geral.

Assim, mais interessante do que investigar as barreiras à entrada em geral nesse mercado seria analisar aquilo que parte da literatura chama de “barreiras à expansão” (“barriers to expansion”) [16], assim entendidas como o conjunto de barreiras que impede uma empresa estabelecida em um mercado de expandir ou modificar a sua oferta para contestar de forma rápida e efetiva aumentos de preços de um rival [17]. (...) 245. No caso em tela, há um conjunto de informações qualitativas que sugerem condições de expansão facilitada para operadores da região de Paranaguá. Como visto acima, os principais concorrentes das Requerentes na região, Terin e CBL, possuem autorizações regulatórias, ainda que parciais, para a operação de óleos vegetais. Além disso, como será discutido a seguir, ambas as empresas possuem projetos de expansão em andamento, com previsões de conclusão respectivamente para os anos de 2023 e 2024, em relação aos quais os Estudos de Impacto de Vizinhança (EIV) mostram que existem tanques de movimentação que serão alocados para transporte de óleos vegetais (aquecidos e não aquecidos). (...) 255. Assim, por todo o exposto, entendo que, embora as barreiras à entrada no mercado sejam elevadas, as barreiras à expansão para movimentação e armazenagem de óleos vegetais não aquecidos são relativamente baixas.

Desse modo, a possibilidade de os players instalados na região de Paranaguá/PR passarem a operar a movimentação desse tipo de carga pode impor alguma pressão competitiva disciplinadora à Cattalini no contexto pós-operação." Portanto, diferentemente do afirmado pelas Embargantes, o voto-relator considerou sim o cenário de mercado relevante restrito à movimentação e armazenagem de óleos vegetais não aquecidos, observando adequadamente que “na perspectiva da movimentação e armazenagem de óleos vegetais, a operação envolve aquisição de um ativo por parte de um agente econômico que, previamente à operação, já era o único a operar com esse produto. Assim, a operação poderia significar uma estratégia direta de um monopolista de impedir novas entradas”. Contudo, o aprofundamento da análise de probabilidade de exercício de poder de mercado mostrou que tal exercício seria considerado improvável, sobretudo porque os custos de adaptação de tanques e linhas dedicadas à movimentação de outros granéis líquidos não seriam elevados em relação aos óleos vegetais não aquecidos, além de ter se verificado que a CBL e a Terin possuem projetos de expansão com capacidades produtivas bastante elevadas, sendo que em ambos os casos, esses projetos de expansão possuem destinação específica de tanques para movimentação de óleos vegetais.

Neste ponto, as alegações das Embargantes revolvem às mesmas arguições trazidas em sede de recurso de terceiro – questão essa que já foi devidamente abordada no voto-relator não havendo que se falar em qualquer contradição. 3.3. Omissão quanto aos fatos que demonstram que não são baixas as barreiras à expansão para movimentação e armazenagem de óleos vegetais não aquecidos A Embargante alega que o Conselheiro Relator teria sido omisso quanto aos fatos que demonstrariam que não são baixas as barreiras à expansão para movimentação e armazenagem de óleos vegetais não aquecidos. Assevera que o voto-relator não teria considerado as conclusões do Parecer Técnico fornecido pela CBL (SEI 1205982), que destacaria a discrepância na viscosidade entre óleos vegetais e combustíveis, resultando na necessidade de equipamentos específicos. Além disso, a Embargante aduz que “o voto ignora a planilha de custos, disponibilizada pela CBL ao E. Tribunal (SEI 1193068) para que este fizesse os exercícios que entendesse cabíveis na avaliação dos custos de migração ou de expansão”. Afirma ainda que o voto-relator também não teria apresentado estimativas de diferença nos custos operacionais entre as duas operações e que teria ignorado informações públicas sobre a prancha mínima exigida para movimentação de granéis líquidos, o que tornaria inviável a utilização de apenas uma das linhas da CBL para óleos vegetais.

Antes de passar à análise de tais alegações de omissão, é importante ressaltar que a Embargante juntou aos autos duas Notas Técnicas elaboradas por consultoria econômica especializada, contendo, em cada uma delas, estimativas não coincidentes de custos para adaptação dos terminais da CBL para movimentação e armazenagem de óleos vegetais. A primeira Nota Técnica foi juntada aos autos por ocasião de apresentação, por parte da CBL, de respostas aos ofícios instrutórios nºs 707/2023 e 714/2023 e foi autuada, nos autos públicos, sob o número SEI 1193010 e, no apartado de acesso restrito ao CADE e à CBL, sob o número SEI 1185843. A segunda Nota Técnica foi juntada aos autos espontaneamente pela Embargante sob o título de “Esclarecimentos Adicionais” e foi autuada nos autos públicos sob número SEI 1193066 e, nos autos de acesso restrito sob o número SEI 1208229. Ao contrário do sugerido pela embargante, as duas notas técnicas foram cuidadosamente discutidas no voto-relator. Ressalto que parte significativa dos parágrafos do voto-relator que se debruçam sobre o conteúdo das notas técnicas foi tarjada como de acesso restrito ao CADE e à CBL, considerando as indicações de hipóteses de sigilo requeridas pela própria CBL nas referidas petições.

Contudo, considerando que a Embargante ora apresenta, em versão pública do recurso, uma alegação direta de omissão do voto-relator, entendo que é necessário refinar a publicidade de trechos do voto-relator nesses pontos, para que haja transparência e publicidade na apreciação das teses recursais. Ressalto que serão preservados, como de acesso restrito, todos os dados e informações que se enquadram estritamente nas hipóteses do art. 52 do Regimento Interno do CADE. Destaca-se, assim, os parágrafos 246 a 255 do voto-relator para que fique claro que todos os argumentos veiculados nas notas técnicas foram cuidadosamente apreciados por ocasião do julgamento: "246. Especificamente em relação aos custos da adaptação dos seus ativos atuais para operação de óleos vegetais, a CBL trouxe aos autos duas manifestações que contêm estimativas alternativas para adaptação de tanques. Nas respostas aos ofícios instrutórios nºs 707/2023 e 714/2023, a empresa defendeu que os óleos vegetais demandariam linhas específicas e dedicadas e que, atualmente, a CBL deteria apenas duas linhas/dutovias conectando o píer público a seu terminal, que são utilizadas para movimentação de combustíveis e biocombustíveis (SEI 1185843). Desse modo, informou que, para que opere óleos vegetais, necessitaria de uma linha exclusiva e segregada e adaptação na infraestrutura de seus tanques e linhas:

“Conforme exposto no item 8 acima, tais adaptações teriam um custo de aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL], incluindo as despesas de capital e o custo de oportunidade.” (SEI 1185847) 247. Esse total de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] seria composto por custos de capital [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] e por custos de oportunidade [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL]. Em relação aos custos de capital, a CBL estimou os seguintes gastos para adaptação do seu terminal: FIGURA 8 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] CUSTO ESTIMADO DE ADAPTAÇÃO | ÓLEOS VEGETAIS – PORTO DE PARANAGUÁ Adaptação Valor estimado (R$) Construção de linha no Píer Público [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] Suporte metálico (revestimento interno) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] Obras de infraestrutura civil [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] Aquisição de bomba [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] Sistema de aquecimento (01 tanque + 01 linha) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] Serviços e materiais para descontaminação de tanques [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] Estudos para obtenção de licenciamento ambiental [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] Total [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] 248. Já os custos de oportunidade foram estimados pela CBL a partir do faturamento do seu terminal em 2021 vis a vis o tempo necessário para conclusão das obras. De acordo com a CBL, "[...] durante as obras para a conversão da capacidade para operar com óleos vegetais, as operações atuais da CBL teriam de ser interrompidas.

Uma estimativa conservadora é que as obras durariam, no mínimo, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] [...] Como a receita anual da CBL foi [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] em 2021, e dado que as obras durariam, no mínimo, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL], o custo de oportunidade seria de, no mínimo, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL]. (SEI 1185847)" 249. Em uma segunda manifestação juntada aos autos (SEI 1193066), a CBL apresentou uma nova estimativa elaborada pela renomada consultoria Charles River Associates, baseada em uma simulação do seu fluxo de caixa para determinar os custos decorrentes de um hipotético reposicionamento por parte da empresa no mercado de movimentação e armazenagem de granéis líquidos, saindo do segmento de combustíveis (“Negócio Antigo”) e entrando no segmento de óleos vegetais (“Negócio Novo”). Nessa nova manifestação, porém, o custo de adaptação estimado passou a ser de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL], compreendendo novamente os custos de capital e os custos de oportunidade e, dessa vez, também os custos operacionais. Nessa nova manifestação, o custo de capital estimado para as obras de adequação da infraestrutura seria de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL], conforme detalhado na tabela abaixo:

FIGURA 9 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] DESCRIÇÃO DOS INVESTIMENTOS EM OBRAS Item Valor (R$ milhões) Sistema de Aquecimento de Tanques (18 Tanques) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] Sistema de Aquecimento de Linhas (02 linhas) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] Serviços e Materiais p/ Descontaminação Tqs [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] Total [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL] 250. Já o custo de oportunidade foi estimado em [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL], o qual considerou a receita líquida estimada para o Negócio Antigo no ano em que ocorreriam as obras, que durariam aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL]. Além disso, estimaram-se custos operacionais de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CBL], necessários sobretudo para “treinar mão-de-obra para lidar com o aquecimento e a mistura de alguns óleos vegetais” (SEI 1193066). 251. Com as devidas vênias à recorrente, entendo que o exercício econômico realizado pela CBL parte de premissas que não são adequadas para a análise concorrencial da presente operação. 252. Em primeiro lugar, as estimativas da CBL consideram indistintamente a adaptação dos ativos para movimentação de óleos vegetais aquecidos e não aquecidos. Todavia, como discutido acima, o Terminal II da União Vopak, que é objeto desta operação, não possui ativos para movimentação de óleos vegetais aquecidos, de modo que esses produtos não são afetados por esta operação.

Na estimativa elaborada pela CRA, mais de 90% (noventa por cento) do custo de capital atribuído diz respeito a sistemas de aquecimento de 18 tanques e sistema de aquecimento de 2 linhas dutoviárias especificamente para óleos vegetais aquecidos. A rigor, parte relevante de tais custos teria que ser suportada pela própria Cattalini, caso desejasse movimentar óleos vegetais aquecidos no Terminal II da União Vopak. 253. Em segundo lugar, ainda que faça sentido considerar os custos de oportunidade envolvidos na adaptação, a estimativa apresentada pela CBL é controversa, na medida em que a empresa poderia dedicar apenas uma das suas linhas dutoviárias à movimentação de óleos vegetais, mantendo suas atividades regulares de transporte de outros graneis líquidos nas suas estruturas remanescentes. 254. De todo modo, escrutinando as estimativas feitas e as informações técnicas juntadas aos autos, é possível chegar à compreensão de que os custos para adaptação de tanques e linhas dutoviárias para a movimentação de óleos vegetais não aquecidos é predominantemente formado por custos operacionais (em especial, procedimentos de descontaminação e limpeza), que são substancialmente inferiores a eventuais custos de capital nesse setor. Esse diagnóstico aponta para a existência de uma pressão competitiva potencial por parte dos operadores portuários que movimentam graneis líquidos na região. 255.

Assim, por todo o exposto, entendo que, embora as barreiras à entrada no mercado sejam elevadas, as barreiras à expansão para movimentação e armazenagem de óleos vegetais não aquecidos são relativamente baixas. Desse modo, a possibilidade de os players instalados na região de Paranaguá/PR passarem a operar a movimentação desse tipo de carga pode impor alguma pressão competitiva disciplinadora à Cattalini no contexto pós-operação." (SEI 1211800) Quanto ao argumento de que “o voto ignora a planilha de custos, disponibilizada pela CBL ao E. Tribunal para que fizesse os exercícios que entendesse cabíveis”, entendo esta alegação da Embargante parte de uma premissa, a meu ver, equivocada. Presume-se erroneamente que este Tribunal teria o dever de fazer simulações econômicas em tabela elaborada unilateralmente pela Embargante, para além da apreciação das informações reduzidas a termo pela CBL nas Notas Técnicas juntadas aos autos. Em outras palavras e para que fique claro, a Embargante defende que o Tribunal deveria ter considerado a planilha de custos juntada como anexo, manipulando os seus dados a fim de fazer “os exercícios que entendesse cabíveis na avalição dos custos de migração ou de expansão”. De fato, a planilha de custos em questão foi apresentada como anexo à petição de resposta aos ofícios instrutórios nºs 707/2023 e 714/2023 e foi autuada nos autos de acesso restrito ao CADE e à CBL em arquivo zipado sob o número SEI 1193068.

Como verificado acima, o voto-relator enfrentou diretamente cada uma das estimativas feitas nos pareceres econômicos juntados pela CBL na forma de petições. A tabela de custos, portanto, foi apresentada como simples anexo, para lastrear os argumentos coligidos na petição SEI 1185843 que, repisa-se, foi minudentemente escrutinada por este Tribunal. Assim, com as devidas vênias, entendo que constitui mero inconformismo da Embargante a insurgência apresentada. Para que não remanesça nenhuma dúvida quanto a esse ponto, reitero não é ônus deste Tribunal e, sim das partes, apresentar seus argumentos, na forma de petição escrita. Com as devidas vênias, não me parece ser dever deste Tribunal refazer as estimativas econômicas apresentadas pela CBL a partir da manipulação de tabelas e dados auxiliares simplesmente juntados aos autos a título de anexo. Ainda que falemos que no processo administrativo cabe a aplicação do formalismo moderado, ainda assim de formalismo se cuida: as manifestações processuais devem seguir algum grau de solenidade. Ainda que assim não fosse, a análise da referida tabela de custos tampouco seria capaz de implicar conclusão diversa daquela perfilhada pelo voto-relator. É que, como observado no voto-relator, os dados de custos constantes da referida tabela “consideram indistintamente a adaptação dos ativos para movimentação de óleos vegetais aquecidos e não aquecidos.

Todavia, o Terminal II da União Vopak, que é objeto desta operação, não possui ativos para movimentação de óleos vegetais aquecidos, de modo que esses produtos não são afetados por esta operação”. Além disso, os dados indicados na tabela também pressupõem que as duas linhas dedicadas do Terminal da CBL teriam que ser totalmente paralisadas e revertidas à movimentação de óleos vegetais não aquecidos, o que não necessariamente seria o caso, dado que, como também observado no voto-relator “a empresa poderia dedicar apenas uma das suas linhas dutoviárias à movimentação de óleos vegetais, mantendo suas atividades regulares de transporte de outros graneis líquidos nas suas estruturas remanescentes”. Ademais, convém esclarecer que a conclusão do voto-relator acerca dos baixos custos de adaptação de estruturas de movimentação e armazenagem de graneis líquidos para operação com óleos vegetais não aquecidos foi também baseada em informações prestadas pela própria CBL nos autos. Com destacado no § 240 do voto-relator, em manifestação juntada aos autos em 16.03.2023 (SEI 1205982), a própria CBL afirmou que o processo operacional de limpeza e descontaminação “levaria dois dias”. A esse respeito afirmou a CBL que “para que pudesse realizar de forma contínua a limpeza e descontaminação, seria necessário convencer o cliente a aceitar que o produto ficasse ‘parado’ pelo período de limpeza” (SEI 1205982)”.

Além disso, defendeu que os demais custos operacionais envolveriam tão somente custos de demurrage relativos ao período de atracamento de navios no berço do píer e a necessidade de dar destinação adequada para a água contaminada resultante do processo de limpeza por meio da contratação de empresa habilitada. Ainda que o voto-relator não tenha estimado esses custos, é inequívoco que eles tendem a ser drasticamente inferiores em relação às estimativas econômicas apresentadas pela CBL que previam, além de elevados custos de capital para compra de sistemas de aquecimento de tanques e linhas desnecessários à movimentação de óleos vegetais não aquecidos, os custos de oportunidades definidos como “a perda da receita decorrente da interrupção das operações atuais da empresa durante o período de obras para adequação da infraestrutura de seu terminal”, o que foi estimado em 6 (seis) meses. Ressalta-se que, em sede de Embargos de Declaração, a CBL verdadeiramente inova nas suas teses econômicas ao defender que “o custo relevante é o de oportunidade, ou seja, a Receita Operacional Líquida na operação com óleos vegetais é mais baixa porque os preços são mais baixos e porque há um período de ramp up, em que o entrante precisa conquistar parte do mercado”. Além disso, também defende, de forma inovadora, que “em geral, os preços praticados para operações com óleo vegetal são 20% inferiores aos praticados para combustíveis.

Dessa forma, eventual receita obtida com a movimentações e armazenagem de óleos vegetais será inferior àquela obtida com combustíveis, o que impacta a valoração da opção por reposicionamento”. Esses argumentos inovadores não merecem conhecimento em sede recursal. Ainda que assim não fosse, eles não são capazes de infirmar as conclusões do voto-relator. Ora, se a decisão da CBL de não operar óleos vegetais se deve ao fato de que os preços de mercado são baixos e não compensariam o custo de oportunidade da CBL de abrir mão da movimentação de óleo combustível, trata-se de um possível indicativo de que, na realidade, o nível de preços do serviço de movimentação e armazenagem em óleos vegetais encontra-se abaixo de um eventual preço de monopólio. Por fim, melhor sorte não assiste à Embargante ao defender que “o voto ignora uma informação pública que poderia ter sido transmitida pela CBL caso lhe fosse antecipada a cogitação da hipótese de dedicar apenas uma de suas linhas a óleos vegetais”, a qual diz respeito à exigência de prancha mínima. Em primeiro lugar, é despiciendo dizer que este Tribunal não está obrigado a antecipar aos terceiros interessados os argumentos que informam a livre convicção motiva dos seus julgadores. Em segundo lugar, verifica-se novamente uma inovação recursal da Embargante ao argumentar que o voto deveria ter considerado a prancha mínima exigida para movimentação de óleos vegetais conforme definida pela APPA em regulamento.

Ora, se tal informação era pública, podia ela ter sido considerada nos estudos econômicos produzidos pela CBL e pela consultoria especializada ao longo da instrução, o que não ocorreu. Além disso, as informações acerca da prancha mínima definida no regulamento da APPA também não são suficientes para infirmar as conclusões do voto-relator no que diz respeito aos baixos custos afundados envolvidos na adaptação do terminal para movimentação de óleos vegetais não aquecidos. Por fim, cumpre ressaltar que a conclusão do voto-relator quanto à ausência de probabilidade de exercício de poder de mercado no cenário pós-operação se baseou não apenas na identificação de baixas barreiras à expansão, mas, principalmente, na existência de pressão competitiva potencial relevante na movimentação e armazenagem de óleos vegetais na zona do porto de Paranaguá. Conforme longamente discutido na seção 3.3.2 do voto-relator concernente à análise de rivalidade, percebe-se que a região de Paranaguá/PR tem uma projeção de expansão da capacidade que pode ser conservadoramente estimada em um aumento de 284.486 m³ no curto e médio prazo. Como observado pela SG/CADE, essa ampliação da capacidade não é trivial. De fato, ela corresponderia a uma expansão superior a [ACESSO RESTRITO AO CADE] da estrutura da oferta atual do mercado.

Além disso, no que se refere à preocupação específica com óleos vegetais, além da instrução processual mostrar que não há custos afundados significativos na adaptação de tanques que são utilizados para graneis líquidos em geral para a movimentação de óleos vegetais não aquecidos, observou-se que todos os projetos de expansão da Terin, CBL e do PAR50 preveem a possibilidade de se utilizar tanques para a movimentação de óleos vegetais. Assim, parece haver uma forte pressão de concorrência potencial que é capaz de disciplinar eventual exercício de poder de mercado por parte das Requerentes no cenário pós-operação. A tabela abaixo, reproduzida no voto-relator, resumiu as estimativas de capacidade estática dos projetos de expansão, bem como os tipos de granéis líquidos que os novos empreendimentos poderão movimentar: Assim, por todos os motivos acima, não resta omissão a ser sanada no voto-relator. 3.4. Contradição quanto ao histórico de entradas nos últimos 5 anos (§ 219 do voto condutor) A Embargante alega que haveria contradição no voto-relator, uma vez que este teria, de um lado, afirmado que houve a entrada de dois novos concorrentes no Porto de Paranaguá nos últimos 5 (cinco) anos, sendo eles a CBL e a Terin, e, por outro, reconhecido que a entrada da Terin se deu em 2016. Sobre esse ponto, bem compreendido o voto-relator, não se verifica qualquer contradição.

Isso porque toda a análise de possibilidade e probabilidade de exercício do poder de mercado do ato de concentração considerou dados da estrutura da oferta (faturamento e capacidades estáticas) relativas ao ano de 2021. Assim, a afirmação feita no § 219 do voto-relator deve ser interpretada considerando o contexto da estrutura de oferta sob exame. Ademais, ainda que se considerasse que nos últimos cinco anos (a contar de 2022) houve apenas uma única entrada, essa circunstância não invalidaria as conclusões do voto-relator quanto a ausência de probabilidade de exercício de poder de mercado no cenário pós-operação. 3.5. Dos alegados vícios na determinação de comunicação de operações futuras de aquisições de ativos na Zona de Interesse Portuário (ZIP) do Porto de Paranaguá/PR pela Cattalini Além de buscar rediscutir o mérito da aprovação do ato de concentração, a Embargante suscita que há obscuridades e omissões quanto ao compromisso de comunicação de operações futuras de aquisições de ativos na área do porto de Paranaguá, sobretudo no que diz respeito ao procedimento que deverá ser adotado pela Cattalini para comunicação das operações futuras. Sobre esse ponto, a Embargante defende que a obrigação de notificar aquisições ao CADE decorre de um requisito material e outro formal. O material refere-se à caracterização da aquisição como ato de concentração, enquanto o formal diz respeito ao faturamento dos grupos econômicos envolvidos.

A Embargante alega que a eventual aquisição de ativos pela Cattalini obedeceria ao primeiro requisito, uma vez que a jurisprudência do CADE tem entendido que a aquisição de terrenos, ainda que não plenamente operacionais, constituiria ato de concentração de notificação obrigatória. A ausência de obrigatoriedade de notificação pela Cattalini decorreria do segundo requisito, qual seja, o de que a parte vendedora do terreno não atingisse o faturamento anual de 75 milhões de reais. Assim, a Embargante assevera que a comunicação de futuras aquisições deveria obedecer ao procedimento de notificação já existente na legislação, que permitiria a obrigação de notificação de atos que não se enquadrassem propriamente no conceito do caput do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. Isso garantiria transparência e atendimento ao interesse público, permitindo a participação de terceiros interessados. Ademais, indica que, caso o CADE opte por um procedimento ad hoc, seria fundamental que este seja esclarecido e siga parâmetros mínimos coerentes com a decisão do Tribunal, a fim de atender às preocupações expostas no voto-relator. Ainda acerca do referido procedimento, a Embargante apresenta seis pontos de insurgência: i. aduz que a comunicação estabelecida de aquisição de novos terrenos deve ser pública ou acessível aos terceiros interessados, permitindo escrutínio público sobre os riscos da aquisição de terrenos à concorrência. ii.

defende que essa comunicação deve ocorrer com pelo menos 60 dias de antecedência à operação, considerado ser este um prazo razoável para que o CADE ou outros participantes no mercado tenham a oportunidade de avaliar se há ou não risco na operação. iii. sustenta ser fundamental deixar claro que a obrigação de comunicar ao CADE se dará sempre que a aquisição de áreas alcançar ao menos 3.500m², mesmo que tal área resulte do acúmulo de aquisições menores; iv. defende a importância de se designar que as obrigações previstas na determinação sejam válidas a despeito de eventuais mudanças de nomenclatura das zonas em que se situam os ativos e abrangeria tanto a Zona do Porto Organizado (ZPO) quanto a Zona de Expansão Portuária (ZEP); v. argumenta que essa obrigação deveria se estender a operações realizadas por pessoas interpostas, para se evitar uma burla ao conteúdo da decisão e vi. alega que o prazo de vigência da determinação deve ser de, no mínimo, 5 anos.

Conforme discutido no item 4 do voto-relator (SEI 1208960, §302-322), além da aprovação do ato de concentração, o Tribunal determinou que sejam comunicadas ao CADE as aquisições de imóveis na Zona de Interesse Portuário (ZIP) do Porto de Paranaguá/PR, em áreas contíguas ou não, de área agregada de ao menos 3.500 m² (três mil e quinhentos metros quadrados), realizadas pela Cattalini Terminais Marítimos S/A, bem como pelas pessoas físicas da Família Cattalini que possuem participação societária direta ou indireta no grupo econômico, sob pena de multa diária, nos termos do art. 40 da Lei nº 12.529/2011. Essa determinação foi exarada pelo Tribunal do CADE na condição de medida acessória à aplicação do art. 88, § 7º, da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, observou-se que: "316. Como bem observado pela CBL, as aquisições de terrenos residenciais e familiares na região em geral escapa aos critérios legais de notificação do art. 88 da Lei 12.529/2011. Em um cenário como esse, passando abaixo do radar da autoridade antitruste, a compra sucessiva de pequenos terrenos na região para eventualmente impedir o desenvolvimento de concorrentes, em um contexto de grande fragmentação dos ativos disponíveis, pode ecoar aquilo que na literatura antitruste em geral se chama de "rollup estratégico", ou, de forma mais jocosa, "sashimi M&A" [24].

Esse tema, extensamente debatido no contexto de aquisições nascentes e killer acquisitions em mercados digitais, tem feito com que diversas jurisdições adotem mecanismos de controle de fusões abaixo dos critérios de notificação (mergers bellow the thresholds). 317. No caso brasileiro, a disposição prevista no art. 88, § 7º, da Lei nº 12.529/2011 tem justamente essa vocação de servir como uma válvula de flexibilidade para o controle de estruturas. Sabe-se que esse mecanismo tem sido utilizado de forma tímida pelo CADE desde o início da vigência da nova lei. No entanto, ele se mostra sobretudo útil para situações em que os ativos concorrencialmente relevantes para o mercado não são em geral negociados por grandes grupos econômicos. 318. É por isso que autores como o professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo José Martins Proença ressalta "a importância de uma reflexão mais detida sobre o parágrafo 7º do artigo 88 da Lei de Defesa da Concorrência, notadamente diante das transformações mercadológicas que vêm dinamizando modelos de negócios e relações empresariais, ventilando questões até então menos salientes para o antitruste brasileiro do início de vigência da Lei de Defesa da Concorrência." [25] 319. Ocorre que, para que a discricionariedade prevista no art.

88, § 7º, da Lei nº 12.529/2011 possa ser plenamente exercida pelo CADE, é fundamental que os agentes econômicos sejam submetidos a algum tipo de obrigação de comunicação de aquisições à autoridade antitruste. Caso contrário, os elevados custos de monitoramento e a dependência de atuação ex officio da autoridade poderia comprometer a eficácia do dispositivo. 320. No caso em tela, por meio de petição juntada aos autos às vésperas deste julgamento, a Cattalini assumiu um compromisso unilateral de comunicar ao CADE a "compra, na Zona Portuária do município de Paranaguá, de imóveis (terrenos nus ou com algum tipo de edificação, como casas) desde a posse" (SEI 1208262), pelos próximos 3 (três) anos. Ainda de acordo com as Requerentes, a comunicação a ser informada mediante peticionamento endereçado à SG/CADE "terá por objeto imóveis, em áreas contíguas ou não, de área agregada de ao menos 3.500 m² (três mil e quinhentos metros quadrados)" (SEI 1208262). 321. Entendo que esse compromisso apresentado pela Cattalini é uma medida interessante para facilitar à SG/CADE um monitoramento do mercado que possa dar ensejo ao acionamento do art. 88, § 7º, da Lei nº 12.529/2011 nas situações em que se julgar oportuno. 322. De todo modo, entendo que para garantir o enforcement do compromisso unilateral assumido pelas Requerentes, faz-se necessária a previsão de multa diária em caso de retardamento injustificado da prestação das informações, nos termos do art.

40 da Lei nº 12.529/2011." A prerrogativa do CADE de determinar a notificação de atos de concentração que não se enquadram nos critérios previstos no art. 88 da Lei nº 12.529/2011 foi concebida pela nova lei de defesa da concorrência como uma importante “válvula de escape” para o escrutínio de operações entre “empresas com faturamento inferior ao índice de jurisdição, mas que, ainda assim, em razão das características específicas do mercado envolvido no negócio jurídico, tenham aptidão para causar efeitos anticompetitivos”.[2] A hipótese prevista no § 7º do art. 88 é considerada pela doutrina brasileira como uma exceção ao controle prévio de atos de concentração. Como observado por Caio Mário da Silva Pereira Neto e Paulo Leonardo Casagrande, nesses casos, “as partes não são obrigadas a aguardar a decisão final do Conselho para consumar a operação, sendo a análise realizada a posteriori, se e quando o CADE requerer a sua submissão para análise, em termos similares aos da Lei 8.884/1994”.[3] A Lei nº 12.529/2011 não detalhou o procedimento a ser adotado pelo CADE para o exercício dessa faculdade legal. Esse procedimento só restou claro com o advento da Resolução CADE nº 13/2015, que foi posteriormente sucedida pela Resolução CADE nº 24/2019. A Seção IV do referido ato normativo dispõe sobre o “procedimento para atos de concentração não notificados, mas cuja submissão pode ser requerida pelo Cade”. De acordo com os arts.

14 a 17 da Resolução, a submissão de atos de concentração ao CADE na forma do art. 88, § 7º, da Lei nº 12.529/2011 depende a instauração prévia de procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC): Resolução nº 24, de 08 de julho de 2019 Seção IV Do Procedimento para os atos de concentração não notificados, mas cuja submissão pode ser requerida pelo Cade Art. 14. Verificados critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, em atenção ao previsto no art. 88, § 7º, da Lei nº 12.529/2011, a Superintendência-Geral do Cade instaurará o APAC antes de requerer a submissão ao Cade de ato de concentração. Art. 15. Em atenção ao previsto no art. 88, § 7º, da Lei nº 12.529/2011, a Superintendência-Geral do Cade poderá decidir: I – Pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – Pela determinação de notificação do ato de concentração, nos termos do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. § 1º Na hipótese do inciso II, a empresa participante do ato de concentração poderá interpor recurso ao Tribunal Administrativo do Cade no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da sua ciência da decisão da Superintendência-Geral do Cade. § 2º O recurso interposto pela empresa participante será processado nos autos do próprio APAC e, após o seu recebimento, seguirá o trâmite previsto nos arts. 4º e 5º desta Resolução. § 3º A avocação prevista no art. 3º e o recurso previsto neste artigo terão efeito suspensivo. Art. 16.

Nos casos em que for determinada a notificação do ato de concentração, as partes deverão apresentá-lo, nos termos dos arts. 53 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, dos arts. 108 e seguintes do Regimento Interno do Cade e da Resolução nº 02, de 29 de maio de 2012, em até 30 (trinta) dias, contados a partir: I - Do decurso in albis do prazo previsto nos arts. 3º e 15, § 1º; ou II - Da ciência da decisão do Tribunal Administrativo do Cade que determinar a notificação do ato de concentração. § 1º A taxa processual relativa aos processos de competência do Cade deverá ser recolhida no momento da apresentação do ato de concentração, nos termos do art. 23 da Lei nº 12.529/2011. § 2º Nos casos em que houver emenda, conforme art. 53, § 2º, da Lei nº 12.529/2011, caberá à Superintendência-Geral determinar o prazo para sua apresentação. Art. 17. Para fins desta Resolução, após a notificação do ato de concentração, o Cade observará os prazos indicados no art. 88, §§ 2º e 9º, da Lei nº 12.529/2011. A determinação de notificações com base no art. 88, § 7º, da Lei nº 12.529/2011 tem sido tratada pelo CADE como medida absolutamente excepcional.

Nesse sentido, há concretamente na jurisprudência do CADE apenas 5 (cinco) casos em que a SG/CADE ou o Tribunal do CADE ou conheceram de operação espontaneamente notificada pelas partes que não se enquadravam nos requisitos legais obrigatórios, ou determinou a notificação de operação que chegou ao conhecimento do CADE por qualquer outro meio.[4] No caso em tela, o voto-relator entendeu que o CADE pode ainda determinar notificações de aquisições por parte dos agentes econômicos, com o intuito de obter conhecimento sobre a dinâmica de aquisições de ativos em um determinado mercado em que se cogita de riscos decorrentes de aquisições sucessivas feitas por agentes econômicos dominantes e que escapam do radar estrito dos critérios legais. Determinação semelhante, aliás, foi feita pela SG/CADE em pelo menos um precedente, qual seja na apreciação do AC nº 08700.005210/2018-46 (Smaff Automóveis Ltda./Grupo Enzo).[5] Como reconhecido em recente artigo de Bruno Renzetti e Carolina Saito, determinar que determinados agentes econômicos notifiquem suas aquisições futuras abaixo dos thresholds legais pode ser uma medida oportuna para que o CADE possa ampliar a aplicação do art. 88, § 7º, da Lei nº 12.529/2011. Referindo-se especificamente ao contexto dos mercados digitais, mas com racionalidade que se aplica de igual forma ao presente caso, os autores defendem que: "A fim de combater o déficit de aplicação da prerrogativa do art.

88, § 7º, o CADE poderia requerer que todas as operações levadas a cabo por certos agentes econômicos fossem informadas à autoridade antitruste, ainda que não alcançassem os critérios de faturamento do art. 88. Caso o CADE entenda que uma avaliação mais detalhada seja necessária, poderia requerer a notificação da operação nos termos do art. 88, §7º. Esta solução não necessitaria de mudança legislativa."[6] Em essência, foi essa a lógica da determinação do voto-relator. De fato, diante das informações obtidas ao longo da instrução processual, verificou-se que a dinâmica de aquisição sucessiva de terrenos pela Cattalini na Zona de Interesse Portuário (ZIP) do Porto de Paranguá (PR) suscita uma preocupação proeminente para a política de concorrência, ainda que para além do escopo deste caso concreto. Assim, cabe esclarecer que não foi determinado por este Tribunal que as aquisições de terrenos sejam notificadas ao CADE na forma do Procedimento Administrativo para Análise de Ato de Concentração Econômica de que trata o caput do art. 88, da Lei 12.529/2011 e os arts. 107 e seguintes do Regimento Interno do CADE. A determinação imposta à Cattalini consiste apenas no dever de comunicar à Superintendência-Geral do CADE sobre a aquisição de imóveis, a fim de que a SG/CADE possa deliberar acerca da eventual aplicação do art.

88, § 7º, da Lei 12.529/2011, sob o seu juízo de conveniência e oportunidade, observando, quando for o caso, o procedimento previsto na Resolução nº 24, de 08 de julho de 2019. Por essa razão, não comporta provimento o pedido da Embargante para que se determine que as comunicações de aquisições de terrenos pela Cattalini ao CADE sejam feitas “com pelo menos 60 dias de antecedência à operação”. Determinação desse gênero teria o condão de transformar a aplicação do art. 88, § 7º, da Lei nº 12.529/2011 em hipótese de controle prévio, o que não parece compatível com a sistemática prevista pelo CADE na Resolução nº 24, de 08 de julho de 2019. Considero ainda que não merece ser acolhido o pedido da Embargante para que a determinação seja estendida por, no mínimo, 5 (cinco) anos. A manutenção de obrigatoriedade de comunicação por prazo tão elevado parece desnecessária, dado que, no próximo triênio, o CADE poderá monitorar de perto o mercado e obter informações que eventualmente serão consideradas para o exercício da competência prevista no art. 88, § 7º, da Lei 12.529/2011, inclusive após encerrado o período de 3 (três) anos definido no voto-relator. Por outro lado, considero que alguns pedidos de esclarecimentos apresentados pela Embargante de fato merecem ser acolhidos para afastar dubiedades no cumprimento da determinação acessória pela Cattalini.

No que atine ao escopo das aquisições que devem ser comunicadas, a determinação contida no § 320 do voto-relator foi clara ao firmar que devem ser informadas a esta Autarquia, mediante peticionamento endereçado à SG/CADE “a aquisição de imóveis, em áreas contíguas ou não, de área agregada de ao menos 3.500 m² (três mil e quinhentos metros quadrados)”. Para que não reste dúvida, porém, deixa-se claro que o dever de comunicação estará presente quando uma aquisição única, ou diversas aquisições isoladas menores, ultrapassarem o patamar de 3.500 m² (três mil e quinhentos metros quadrados). No que atine ao pedido da Embargante para que seja esclarecido que a determinação acessória do voto se estende a operações realizadas por pessoas interpostas, entendo que eventuais expedientes desse gênero consistiriam em evidente burla ao comando decisório. Essa preocupação vai ao encontro de observação feita pelo Conselheiro Gustavo Augusto em seu voto-vogal. Assim, cumpre esclarecer que a obrigação de comunicação não se restringe apenas à aquisição feita diretamente pela empresa Requerente, mas abrange também as operações feitas por pessoas interpostas, incluindo, como já destacado no voto-relator, as aquisições realizadas pessoas físicas da Família Cattalini que possuam participação societária direta ou indireta no grupo econômico.

Em relação ao pleito da Embargante para que se esclareça que “as obrigações previstas na Determinação são válidas a despeito das eventuais mudanças de nomenclatura das zonas em que se situam os ativos”, observa-se que a Lei Complementar nº 296, de 07 de dezembro de 2022, que dispõe sobre o zoneamento de uso e ocupação do solo do município de Paranaguá de fato deixou de utilizar a nomenclatura “Zona de Interesse Portuário”. Conforme previsto nos arts. 106 e 108, as áreas destinadas ao uso prioritário e preponderante de atividades portuárias e correlatas, bem como as áreas livres de ocupação que apresentam potencial para abrigar atividades portuárias e similares passam a ser denominadas, respectivamente, de Zona do Porto Organizado (ZPO) e Zona de Expansão Portuária (ZEP). Assim, oportuno o acolhimento dos Embargos de Declaração nesse ponto para esclarecer que a obrigação de comunicação da Cattalini recai sobre os imóveis que se situam nessas duas regiões, conforme definido nas Seções XIV e XVI da Lei Complementar nº 296, de 07 de dezembro de 2022. Também merece acolhimento os aclaratórios para se ressaltar que as comunicações de aquisições a serem cumpridas pela Cattalini devem ser feitas de forma pública.

A fim de operacionalizar essa publicidade, determina-se à SG/CADE que as petições remetidas pela Cattalini informando a aquisição de terrenos sejam juntadas em processo SEI de acesso público, a fim de possibilitar o acompanhamento do cumprimento da determinação pelos agentes de mercado. Por fim, para fins de completude, considero deixar desde logo claro que, para fins de aplicação da multa diária prevista no art. 40 da Lei nº 12.529/2011, considera-se descumprida a obrigação acessória sempre que a Cattalini retardar a comunicação das aquisições ao CADE em prazo superior a 60 (sessenta) dias da imissão na posse ou da formalização de escritura pública ou de instrumento particular que formalizar a aquisição de bem imóvel – o que ocorrer primeiro –, nos termos especificados no presente voto. 4. Dispositivo Por todo o exposto, conheço do recurso de Embargos de Declaração opostos pela CBL (SEI 1217007) e os acolho, sem atribuir efeitos infringentes à decisão embargada, apenas para sanar as seguintes omissões e obscuridades subjacentes à determinação de comunicação ao CADE de aquisições futuras de imóveis por parte da Cattalini: i. O dever de comunicação estará presente quando uma aquisição única ou diversas aquisições isoladas menores consideradas em conjunto ultrapassarem o patamar de 3.500m² (três mil e quinhentos metros quadrados); ii.

A obrigação de comunicação não se restringe à aquisição feita diretamente pela Cattalini, mas abrange também as aquisições feitas por pessoas interpostas, incluindo as aquisições realizadas por pessoas físicas da Família Cattalini que possuam participação societária direta ou indireta no grupo econômico; iii. A obrigação de comunicação recai sobre os imóveis que se situam nas Zona do Porto Organizado (ZPO) e Zona de Expansão Portuária (ZEP), correspondentes à antiga “Zona de Interesse Portuário” – nomenclatura que foi modificada pela Lei Complementar nº 296, de 07 de dezembro de 2022, que dispõe sobre o zoneamento de uso e ocupação do solo do município de Paranaguá/PR; iv. As comunicações devem ser feitas de forma pública, por meio da juntada das petições remetidas pela Cattalini à SG/CADE em processo SEI de acesso público; v. Considera-se descumprida a obrigação acessória sempre que a Cattalini retardar a comunicação das aquisições ao CADE em prazo superior a 60 (sessenta) dias da imissão na posse ou da formalização de escritura pública ou de instrumento particular que formalizar a aquisição de bem imóvel – o que ocorrer primeiro –, e vi. A determinação de comunicação se estende pelo período de 3 (três) anos a contar da data de publicação da ata de julgamento dos presentes embargos. É como voto. ____________________________ [1] A esse respeito, vide APAC nº 08700.0011294 /2015-12, voto-relator do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, parágrafo 42;

AC nº 08700.008315/2016-9595 (Requerentes: Silcar Empreendimentos, Comércio e Participações Ltda. e Polimix Concreto Ltda.), Parecer nº 92/2017/CGAA5/SGA1/SG (SEI 0325018), aprovado em 13.04.2017. [2] CARVALHO, Vinícius Marques de. O novo SBDC como um desenho institucional mais eficiente para a implementação da política brasileira de defesa da concorrência. In: CARVALHO, Vinícius Marques de; CORDOVIL, Leonor; BAGNOLI, Vicente; ANDERS, Eduardo Caminati. Nova Lei de Defesa da Concorrência Comentada - Lei 12.529, de 30 de Novembro de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 214. [3] PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva e CASAGRANDE, Paulo Leonardo. Direito Concorrencial: doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 61. [4] Trata-se dos seguintes precedentes: AC nº 08700.006497/2014-06 (Greca Distribuidora de Asfaltos Ltda., Betunel Indústria e Comércio Ltda. e Centro Oeste Asfaltos Ltda.); APAC nº 08700.009828/2015-32 (Representante: GE Healthcare do Brasil Comércio e Serviços para Equipamentos Médico-Hospitalares Ltda. Representadas: Guerbet Produtos Radiológicos Ltda. e Mallinckrodt do Brasil); APAC nº 08700.006355/2017-83 (Representante: Cesar Mesquita de Oliveira. Representados: SM Empreendimentos Farmacêuticos S.A. e All Chemistry do Brasil Ltda.) e APAC nº 08700.005079/2019-06 (Representante: CADE ex officio. Representada:

Prosegur Brasil Transportadora de Valores e Segurança S.A.) [5] No nº AC 08700.005210/2018-46 (Smaff Automóveis Ltda./Grupo Enzo), a SG/CADE observou que o Grupo Econômico Enzo que possuía atuação no comercio varejista de automóveis “atingiu participações significativas no mercado de Campo Grande por meio de seguidas aquisições, obtendo um porte, refletido em seu portfólio de veículos, que no longo prazo pode ser danoso ao consumidor de Campo Grande”. Por essa razão, a SG/CADE entendeu ser recomendável que “eventuais futuras Operações envolvendo o grupo nos próximos anos sejam notificadas a este Conselho mesmo quando as empresas envolvidas nos futuros negócios não venham a atingir os critérios de faturamento previstos na Lei 12.529/2011, haja vista a prerrogativa do CADE em solicitar a notificação de quaisquer operações, utilizando-se, para tal, o dispositivo previsto no § 7º, do Art. 88 da Lei 12.529/2011” (SEI 0551083). [6] RENZETTI, Bruno e SAITO, Carolina. Comentários ao artigo 88, § 7º, da Lei 12.529/2011, p. 16. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4403168 Victor Oliveira Fernandes Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)