Fabricação de Aparelhos Eletromédicos e Eletroterapêuticos e Equipamentos de Irradiação

SEI/CADE - 1304377 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo 08700.003699/2017-31 Apartado de Acesso Restrito 08700.003745/2017-00 Representante: CADE ex officio Representados(as): ABIMED – Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde; ABIMO – Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios; Biotronik Comercial Médica Ltda.; Boston Scientific do Brasil Ltda.; Medtronic Comercial Ltda.; St. Jude Medical Brasil Ltda.; Ana Maria Ragonese; Carlos Alberto Pereira Goulart; Cícero Tiago Sobral Melo; Cláudio Joaquim Roque; Daniel Eugênio dos Santos; David Martin Markham Neale; Dirceo Stona; Eduardo Morani de Araújo; Elcio Allegretti; Fernanda Andrade Ferreira; Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist; Flávio Lúcio Roberto de Aquino; Glauco Ulisses de Oliveira; Gustavo Weidle; João Sérgio Moreira; José Marcelino Battistini; Karine Sales Gonçalves; Kurt Kaninski; Maria Laura Galainena Johnson; Milena Carvalho Borges Bergamin; Milton Munhoz; Oscar Costa Porto; Pedro Luiz Serafim; Ricardo Galvão Sande e Oliveira; Ricardo Mendonça da Silva; Ricardo Portilho Pettená; Ronaldo Pupkin Pitta; Tadeu Aparecido Faria; Walter Luís Fúria de Souza; Wilson Martins Júnior; e Zolmo de Oliveira Júnior Advogados(as): Andre Marques Gilberto; Eduardo Caminati Anders; Francisco Ribeiro Todorov; Guilherme Favaro Corvo Ribas; Jose Carlos da Matta Berardo; Jose Rubens Battazza Iasbech;

Leonardo Peres da Rocha e Silva; Leonor Augusta Giovine Cordovil; Leticia Ladeira Monteiro de Barros; Olavo Zago Chinaglia; Paulo Leonardo Casagrande; Pedro Paulo Salles Cristofaro; Pedro Sergio Costa Zanotta; Priscila Brolio Gonçalves; Rafael da Cas Maffini; Ricardo Noronha Inglez de Souza; Rodrigo Zingales Oller do Nascimento; Vicente Bagnoli; Victor Oliveira Cotta; Vinicius Pinheiro Rodrigues Lopes de Barros; Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda; Carlos Augusto da Silveira Lobo; Cristiane Romano Farhat Ferraz; Marcelo Procopio Calliari; Marcio de Carvalho Silveira Bueno; Rodrigo Orlandini; Luis Augusto da Rocha Pires; Lorena Leite Nisiyama; Marcos Exposto da Silva; Mylena Augusto de Matos; Alexandre Horn Pureza Oliveira; Luisa Pereira Mondeck; Ticiana Nogueira da Cruz Lima; Marcela Mattiuzzo; Juliana Maia Daniel; Tito Amaral de Andrade; Nicholas Sleiman Cozman; Camila Pires da Rocha; Ivan Vinicius Nunes Fernandes; Daniel Elias do Nascimento; Matheus Policarpo Ferreira; Rafael de Moura Rangel Ney; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Flavio Marques Prol; Bernardo Rodrigues Veloso Leite; Raisa Dvorah Rechter; Andre Luis Mitsuo Hiruta; Lea Jenner de Faria; Gabriel Rios Correa; Mayara Barros de Oliveira Christo; Beatriz Melerba Cravo; Mateus Piva Adami; e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Cartel.

Conduta Comercial Uniforme. Mercados de órteses, próteses e materiais médicos especiais. Pareceres da SG, PFE e MPF pela condenação parcial. Condenação parcial. voto I. DESCRIÇÃO DO CASO Em observância ao Regimento Interno do CADE (“RICADE”), o relatório deste voto foi antecipadamente exposto em ato disponível ao conhecimento das partes e demais interessados (SEI 1288416). Parte dos fatos lá descritos é novamente apresentada com o intuito de tornar o voto autocontido. Trata-se de processo administrativo (“PA”) originado por solicitação do Ministro da Saúde, em 5 de janeiro de 2015, de apuração de fatos noticiados na reportagem “Máfia das Próteses”, veiculada no programa “Fantástico da TV Globo no dia 4 de janeiro de 2015 e no jornal O Globo 05/01/2015”. Tal matéria jornalística exibiu, dentre outros, alegados ilícitos na formação dos preços de dispositivos médicos: órteses, próteses e materiais especiais – OPME (SEI 0009813). Junto com essa solicitação, o Ministério da Saúde remeteu dados complementares ao Ministério da Justiça, o qual reencaminhou tais informações ao CADE (SEI 0013096 e 0013098). O processamento de tais dados complementares foi somado a “indícios de diversas fontes” coletados ao longo da instrução pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”), a saber (SEI 0133321): i) evidências de comunicação entre licitantes da Ebserh e INTO; ii) Acordo de Leniência Parcial e os elementos que corroboram a presente investigação;

iii) possível cartel contra hospitais federais apontado pelo Tribunal de Contas da União; iv) indícios recebidos da Unimed-Mercosul sobre o mercado privado de stents na região sul do país. Todo esse conjunto probatório resultou na instauração do inquérito administrativo (“IA”) 08001.000005/2015-29, por meio do Despacho 32/2015 (SEI 0133533), de 16 de novembro de 2015, com base na Nota Técnica SG 25/2015 (SEI 0133321). Esse inquérito deu origem a dois processos administrativos distintos, ambos tratando de suposto cartel no mercado nacional de órteses, próteses e materiais médicos especiais – OPME. Um dos processos é este PA 08700.003699/2017-31, instaurado com base Nota Técnica SG 50/2017 (SEI 0352386). O outro é o PA 08700.003709/2017-38, iniciado com base na Nota Técnica SG 51/2017 (SEI 0352166), ainda em fase de instrução na SG. Consoante o Despacho SG 21/2021 (SEI 0949991), aprovando a Nota Técnica SG 81/2021 (SEI 0949791), o Superintendente-Geral decidiu “pelo encaminhamento dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, opinando-se: (a) pelo indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados; (b) pela condenação dos Representados: (i) Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (ABIMED), (ii) Biotronik Comercial Médica Ltda., (iii) Boston Scientific do Brasil Ltda., (iv) St.

Jude Medical Brasil Ltda., (v) Ana Maria Ragonese, (vi) Carlos Alberto Pereira Goulart, (vii) Cláudio Joaquim Roque, (viii) Daniel Eugênio dos Santos, (ix) Dirceo Stona, (x) Glauco Ulisses de Oliveira, (xi) Gustavo Weidle, (xii) João Sérgio Moreira, (xiii) José Marcelino Battistini, (xiv) Kurt Kaninski, (xv) Maria Laura Galainena Johnson, (xvi) Milena Carvalho Borges Bergamin, (xvii) Pedro Luiz Serafim, (xviii) Ricardo Portilho Pettená, (xix) Ronaldo Pupkin Pitta, (xx) Tadeu Aparecido Faria e (xxi) Zolmo de Oliveira Júnior por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica de acordo com os arts. 20, incisos I e IV e 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época parcial dos fatos, correspondentes ao art. 36, incisos I e IV c/c seu §3º, incisos I, alíneas ‘a’, ‘c’ e ‘d’, II e III, da Lei no 12.529/2011, recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da lei de defesa da concorrência, além das demais penalidades entendidas cabíveis; (c) pelo disposto na alínea ’c’ do item 3 da Nota Técnica; e (d) pelo arquivamento do processo em relação à (i) Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (ABIMO) e a (ii) Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist por não haver evidências suficientes quanto às suas participações nas condutas investigadas, nos termos do art. 74 da Lei no 12.529/2011 c/c art. 156, §1º, do RICADE”.

Destaco as seguintes ações instrutórias mencionadas na Nota Técnica SG 81/2021 (SEI 0949791) e Anexo (SEI 0951309; versão restrita, SEI 0949805): 6. Em 27 de fevereiro de 2015, a SG, por meio do Ofício n. 1126/2015/CADE, solicitou à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH (SEI 0027950) informações sobre o Pregão Eletrônico 22/2013, “referente à aquisição de itens de cirurgia cardiovascular e estimulação cardíaca para abastecer hospitais universitários vinculados a Instituições Federais de Ensino Superior”. (...) 11. Assim, em 13 de novembro de 2015, foi celebrado Acordo de Leniência Parcial nº 09/2015 (SEI 0133509) entre o CADE e a empresa Medtronic (“Beneficiária”), juntamente com algumas pessoas físicas, com a devida interveniência-anuência do Ministério Público Federal – MPF. (...) 21. Em 2 de dezembro de 2015, foram realizadas diligências de busca e apreensão (“Operação Mercador de Veneza”) nas sedes das empresas [ACESSO RESTRITO]. Segundo a SG, “as condutas praticadas pelos Representados configuram a formação e a manutenção de um cartel, o qual afetou a concorrência em licitações públicas e privadas pelo menos no período entre 2004 e 2015” (SEI 0951309, par. 222). Configuram também a repetição de “estratégias ao longo dos anos, mantidas mesmo com as diversas mudanças do cenário competitivo e da própria estrutura organizacional das empresas, demonstra o caráter institucionalizado e com intenção de perenidade do acordo” (SEI 0951309, par. 224).

A SG assim concluiu a sua Nota Técnica: 588. Diante do exposto, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c §1º do art. 156 do RICADE, sugere-se o encaminhamento dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, opinando-se: a) pelo indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados; b) pela condenação dos Representados Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (ABIMED), Biotronik Comercial Médica Ltda., “Boston” Scientific do Brasil Ltda., St. Jude Medical Brasil Ltda., Ana Maria Ragonese, Carlos Alberto Pereira Goulart, Cláudio Joaquim Roque, Daniel Eugênio dos Santos, Dirceo Stona, Glauco Ulisses de Oliveira, Gustavo Weidle, João Sérgio Moreira, José Marcelino Battistini, Kurt Kaninski, Maria Laura Galainena Johnson, Milena Carvalho Borges Bergamin, Pedro Luiz Serafim, Ricardo Portilho Pettená, Ronaldo Pupkin Pitta, Tadeu Aparecido Faria e Zolmo de Oliveira Júnior por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica de acordo com os arts. 20, incisos I e IV e 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época parcial dos fatos, correspondentes ao art. 36, incisos I e IV c/c seu §3o, incisos I, alíneas “a”, “c” e “d”, II e III, da Lei nº 12.529/2011, recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da lei de defesa da concorrência, além das demais penalidades entendidas cabíveis; c) [ACESSO RESTRITO];

d) pelo arquivamento do processo em relação à Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (ABIMO) e a Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist por não haver evidências suficientes quanto às suas participações nas condutas investigadas, nos termos do art. 74 da Lei no 12.529/2011 c/c art. 156, §1o, do RICADE; e e) pela remessa do presente Relatório Circunstanciado ao Tribunal Administrativo deste Cade. I.1. DO PARECER DA PFE A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE”) manifestou-se por meio do Parecer PFE 24/2021 (SEI 0971161), cuja ementa é a seguinte: EMENTA. PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. CARTEL NO MERCADO DE ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS ESPECIAIS – OPME. REGULARIDADE PROCEDIMENTAL. PREJUDICIAIS AO MÉRITO E QUESTÕES PRELIMINARES REJEITADAS. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. COMPROVAÇÃO DA CONDUTA. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO PARCIAL. I – Processo administrativo instaurado para apurar indícios de suposto cartel no mercado nacional de órteses, próteses e materiais especiais, sobretudo estimuladores cardíacos implantáveis. As evidências apontam para a adoção das condutas de fixação de preços, divisão de clientes e compartilhamento de informações sensíveis. Realização de medidas cautelares de busca e apreensão nas sedes das empresas investigadas. II – Regularidade procedimental. Os representados foram regularmente notificados.

Observância dos princípios de ampla defesa e contraditório. Atendimento aos dispositivos legais concernentes ao direito de resposta, de produção e manifestação acerca das provas. III – Prejudiciais ao mérito e questões preliminares rejeitadas. Não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. Parecer nº JL-06 da AGU, aprovado pelo Presidente da República, com força vinculante para a Administração Pública Federal, é no sentido de que a incidência dos prazos criminais às infrações disciplinares prescinde de persecução penal. IV – Mérito. Conjunto probatório demonstra a existência de acordos para divisão de mercado e fixação de preços. Adoção de tabelas com referência a supostas atividades de associação setorial como meio para dissimular o conteúdo ilícito das constantes interações entre os concorrentes. V – Provas diretas acerca da troca de informações concorrencialmente sensíveis e do compartilhamento de documentos que viabilizaram a implantação das estratégias utilizadas pelas representadas. O STJ assentou o entendimento de que uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerentes e concatenados, pode ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação. Demais indícios e circunstâncias, analisados em conjunto, apontam para a existência do cartel e participação na colusão, para além de qualquer dúvida razoável. Standard probatório proof beyond a reasonable doubt.

As defesas não apresentaram dúvidas razoáveis e críveis diante das provas reunidas nos autos. VI – As provas não permitem observar que associações tenham participado de cooptação de equipes médicas para que houvesse preferência por produtos de determinados fornecedores, por meio de patrocínio pelas empresas representadas de atividades de capacitação profissional com o propósito de distribuir benefícios. VII – O cartel possuía alto grau de institucionalidade e contava com monitoramento por meio de troca de informações concorrencialmente sensíveis, permitindo a adoção de estratégias de punição e retaliação a eventuais desvios de concorrentes não alinhados. VIII – Dosimetria da pena. Aplicação do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Proporcionalidade à culpabilidade do agente e individualização da conduta. IX – Sugestão de condenação parcial e arquivamento em virtude de inexistência de prova suficiente para a condenação. Em conclusão quanto ao mérito, a PFE opinou da seguinte forma: - pela condenação dos representados Biotronik Comercial Médica Ltda., St.

Jude Medical Brasil Ltda., Cláudio Joaquim Roque, Daniel Eugênio dos Santos, Dirceo Stona, Gustavo Weidle, João Sérgio Moreira, José Marcelino Battistini, Kurt Kaninski, Milena Carvalho Borges Bergamin, Pedro Luiz Serafim, Tadeu Aparecido Faria e Zolmo de Oliveira Júnior, por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica de acordo com os artigos 20, incisos I e IV, e 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época parcial dos fatos, correspondentes ao artigo 36, incisos I e IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, e inciso II, da Lei nº 12.529/2011; - pelo arquivamento do processo administrativo em relação aos representados Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (ABIMED), Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (ABIMO), “Boston” Scientific do Brasil Ltda., Carlos Alberto Pereira Goulart, Glauco Ulisses de Oliveira, Ana Maria Ragonese, Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist, Maria Laura Galainena Johnson, Ricardo Portilho Pettená e Ronaldo Pupkin Pitta, por não haver evidências suficientes quanto às suas participações nas condutas investigadas, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011; e - [ACESSO RESTRITO]. I.2. DO PARECER DO MPF O Ministério Público Federal junto ao CADE (“MPF”) apresentou o Parecer MPF 01/2022 (SEI 1038488; anexo, SEI 1040624; versão restrita, SEI 1040625).

O MPF identificou as seguintes práticas (SEI 1040624): 116. Cuida-se de cartel institucionalizado (hard core) no mercado nacional de órteses, próteses e materiais médicos especiais – OPME, especialmente de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios, para: (i) fixar preços e condições comerciais; (ii) compartilhar informações comerciais sensíveis; (iii) dividir mercados entre concorrentes; (iv) impor barreiras artificiais à entrada de novas empresas no mercado; e (v) influenciar a adoção de condutas concorrencialmente uniformes; praticado, pelo menos, durante o período de 2004 a 2015. (...) 119. Assim, por meio do acordo, foram implementadas as seguintes condutas: (i) troca de informações concorrencialmente sensíveis; (ii) fixação de preços; (iii) divisão de mercado; (iv) imposição de barreiras à entrada de rivais no mercado; e (v) influência à adoção de conduta concorrencialmente uniforme. (...) 121. O cartel tinha como principal mote a fixação de preços e a divisão do mercado de licitações de hospitais, fundações públicas e secretarias de saúde estaduais. A instrução processual demonstrou que as condutas se estenderam, também, à elaboração dos próprios termos para confecção dos Editais. Tal medida era viabilizada pelo ajuste colusivo de um pagamento prévio e conjunto de vantagens ilícitas ao corpo técnico de médicos responsáveis pela elaboração dos Editais. 122.

O sucesso da conduta era assegurado por um acordo acessório de não agressão, caracterizado pela ausência de impugnações aos Editais com descritivos direcionados, no qual os concorrentes contribuíam ativamente para a manutenção da divisão das licitações, participando dos pregões direcionados a concorrentes apenas para dar aparência de competitividade/legalidade. 123. A divisão de mercado entre as cartelistas foi demonstrada em tabelas com a denominação fictícia de “Distribuição de Tarefas ABIMO”, as quais referem-se, na realidade, àdivisão das licitações entre as Representadas em cada um dos meses do ano. 124. Referidas tabelas foram apreendidas em sede de busca e apreensão realizada junto à Biotronik. Em conclusão, o MPF manifestou-se (SEI 1040624; versão restrita, SEI 1040625): (i) inicialmente, pela rejeição de todas as preliminares opostas, diante da: (ia) legalidade da prorrogação do inquérito administrativo; (i-b) ausência de nulidade do despacho de instauração; (i-c) [ACESSO RESTRITO]; (i-e) inexistência de utilização indevida de documentos de modo unilateral; (i-f) ausência de nulidade processual pela suficiência probatória, imputação de acusação regular e individualização suficiente das condutas; (i-g) ausência de nulidade pela impossibilidade de acesso ao conjunto probatório; (i-h) ausência de ilegitimidade passiva de Ana Maria Ragonese e (i-i) ausência de prescrição da pretensão punitiva. (ii) no mérito, pela condenação:

(ii.a) dos Representados Biotronik Comercial Médica Ltda., e seus colaboradores Cláudio Joaquim Roque, Daniel Eugênio dos Santos, Dirceo Stona, Glauco Ulisses de Oliveira, Gustavo Weidle, João Sérgio Moreira, Milena Carvalho Borges Bergamin, Pedro Luiz Serafim, Tadeu Aparecido Faria e Zolmo de Oliveira Júnior, por infração à Ordem Econômica, nos termos do artigo 20, incisos I e IV, e artigo 21, incisos I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, incisos I e IV c/c o seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, e incisos III e IV, da Lei nº 12.529/2011; (ii.b) dos Representados Boston Scientific do Brasil Ltda., e seus colaboradores Ana Maria Ragonese, Ricardo Portilho Pettená, Maria Laura Galainena Johhson, St. Jude Medical Brasil Ltda., e seus colaboradores José Marcelino Battistini, Kurt Kaninski e Ronaldo Pupkin Pitta, por infração à Ordem Econômica, nos termos do artigo 20, incisos I e IV, e artigo 21, incisos I, III, e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, incisos I e IV c/c o seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011;

(ii.c) dos Representados Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (ABIMED), Carlos Alberto Pereira Goulart e Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratório (ABIMO) pela adoção de conduta voltada à influência de adoção de conduta concorrencialmente uniforme, nos termos do artigo 20, incisos I e IV, e artigo 21, inciso II, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, incisos I e IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, e inciso II, da Lei nº 12.529/2011; (iii) pelo arquivamento do feito quanto ao Representado Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist, com base na insuficiência de elementos probatórios aptos à comprovação de sua participação nos ilícitos ora imputados; (iv) [ACESSO RESTRITO]; (v) em caso de condenação, ainda que parcial, pela expedição de ofício com cópia da decisão ao Ministério Públicos Federal em São Paulo e à Advocacia Geral da União (AGU)/Ministério da Saúde (artigo 9º, § 2º, da Lei n.º 12.529/20119 ), para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade (artigo 47 da Lei nº 12.529/2011 c/c o artigo 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985), bem como a adoção das providências cabíveis na seara penal (artigo 7º da Lei nº 8.137/1990);

e (vi) em caso de condenação, pela ampla divulgação da decisão, com a sua remessa a potenciais interessados, notadamente aqueles identificados ao longo da apuração como afetados pela conduta anticompetitiva, para que, querendo, exerçam o direito de reparação a que, eventualmente, tenham direito. II. DO CUMPRIMENTO DE ACORDO DE LENIÊNCIA Conforme disposto no art. 207 do RICADE, a identidade do signatário do acordo de leniência torna-se pública com o julgamento do processo. Convém registrar que, de acordo com a Resolução do CADE 21/2018, em seu art. 11: “A decisão final do Plenário do Tribunal do Cade tornará públicos documentos e informações de acesso restrito previstos no §2º do art. 10º”. Todavia, conforme jurisprudência deste Tribunal – vide Despachos Decisórios 44/2019/GAB4/CADE e 49/2019/GAB4/CADE no PA 08700.007938/2016-41 –, isto não se aplica ao acordo de leniência e termos de compromisso de cessação aqui analisados, pois estes foram assinados em data anterior à publicação da Resolução 21/2018. Em 13 de novembro de 2015, ocorreu a celebração do Acordo de Leniência Parcial 09/2015 (SEI 0133509) entre o CADE, por intermédio da Superintendência-Geral, e a empresa Medtronic Comercial Ltda. (“Meditronic” ou “Beneficiária”), tendo o Ministério Público Federal como interveniente. O Acordo foi firmado nos termos dos arts. 86 e 87 da Lei 12.529/2011. Houve adesão ao Acordo das seguintes pessoas físicas: Cícero Tiago Sobral Melo (SEI 0169364);

Fernanda Andrade Ferreira (SEI 0169370); Eduardo Morani de Araújo (SEI 0169371); Elcio Allegretti (SEI 0169373); Flávio Lúcio Roberto de Aquino (SEI 0169374); Karine Sales Gonçalves (SEI 0169375); Ricardo Galvão Sande e Oliveira, também grafado Ricardo Galvão Sande de Oliveira (SEI 0169377); Wilson Martins Junior (SEI 0169379); Oscar Costa Porto (SEI 0316451); Walter Luís Fúria de Souza (SEI 0409615); Milton Munhoz (SEI 0409615); David Martin Markham Neale (SEI 0444257); e Ricardo Mendonça da Silva (SEI 0444257). As condutas anticompetitivas confessadas “consistiram em acordo entre concorrentes para divisão do mercado, afetando as licitações de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios”. Juntas, as empresas Biotronik Comercial Médica Ltda. (“Biotronik"), Boston Scientific do Brasil Ltda. (“Boston”), Medtronic Comercial Ltda. (“Meditronic”) e St. Jude Medical Brasil Ltda. (“St. Jude”) são responsáveis pelo fornecimento de 100% dos estimuladores cardíacos implantáveis no Brasil. Dito de outro modo, segundo o acordo de leniência, o alegado cartel envolveu todos os concorrentes desse mercado. Além de suas concorrentes, a Beneficiária do acordo de leniência apontou os seguintes indivíduos como envolvidos na infração relatada: Daniel Eugênio dos Santos; Zolmo de Oliveira Jr.; Ricardo Pettená; Kurt Kaninski; Marcelo Battistini; Eduardo Morani de Araújo; Elcio Allegretti; Fernanda Andrade; Flávio Lúcio Roberto de Aquino; Karine Sales Gonçalves;

Ricardo Galvão Sande e Oliveira; Ricardo Mendonça da Silva; e Wilson Martins Junior. Com relação ao acordo de leniência, os signatários visavam obter, em contrapartida, os benefícios referidos no art. 86, § 4º, II, e 87 da Lei 12.529/2011. O gozo de tais benefícios depende da verificação, pelo Tribunal do CADE, do cumprimento das obrigações contidas no referido instrumento jurídico (conforme art. 86, § 4º, da Lei 12.529/2011). A SG declarou que: (i) “não dispunha de provas suficientes para assegurar a condenação dos signatários ou de outros participantes na infração relatada antes da informação voluntariamente apresentada pelos signatários”; (ii) “tinha conhecimento prévio parcial da infração relatada”; e (iii) “as informações prestadas e os documentos fornecidos pelos signatários são indispensáveis para a apuração dos fatos objeto da infração relatada” (itens 8.2, 8.3 e 8.4 do acordo de leniência, SEI 0133509). Dessa forma, além de os signatários confessarem sua participação nos ilícitos, sua cooperação foi fundamental para a apuração dos fatos em análise. Em análise dos autos, verifica-se que a SG, a partir do Acordo de Leniência, conseguiu identificar cartel cometido pelos Representados. Adicionalmente, a SG afirmou que os lenientes cumpriram com o dever de colaboração, trazendo novos elementos de prova aos autos. Transcreve-se, abaixo, os itens da Nota Técnica SG 81/2021 (Anexo, SEI 0951309) atestando o cumprimento das obrigações: 11.

Assim, em 13 de novembro de 2015, foi celebrado Acordo de Leniência Parcial no 09/2015 (SEI 0133509) entre o CADE e a empresa [ACESSO RESTRITO]. (...) I.4.1 Do Primeiro Aditivo ao Acordo de Leniência 14. Em 26 de abril de 2016, em atenção ao dever de cooperação constante nos termos da Seção IV do Acordo de Leniência no 09/2015, a Beneficiária complementou as informações trazidas por meio de “Aditivo ao Histórico da Conduta” (0192184), que forneceu informações adicionais de conhecimento das pessoas físicas, empregados e ex-empregados da Signatária, bem como acrescentou documentos adicionais sobre a conduta relatada. 15. Em 10 de outubro de 2016, [ACESSO RESTRITO]. I.4.2 Do Segundo Aditivo ao Acordo de Leniência 16. Em 03 de março de 2017, contando com a colaboração das pessoas físicas signatárias, a Beneficiária apresentou nova complementação de informações, bem como novos documentos por meio de “Aditivo ao Histórico da Conduta II” (SEI 0309313). (...) II.9.1 [ACESSO RESTRITO] 585. [ACESSO RESTRITO] 586. [ACESSO RESTRITO] 587. [ACESSO RESTRITO] Por outro lado, tanto a PFE quanto o MPF manifestaram-se favoravelmente ao arquivamento do acordo de leniência e à aplicação dos benefícios previstos no art. 86, § 4º, II, e art. 87, parágrafo único, da Lei 12.529/2011. Dessa forma, não há dúvida de que os signatários apresentaram informações e provas relacionadas ao cartel.

Não há, também, notícia nos autos de que os signatários não prestaram a colaboração solicitada pela SG e pelo MPF à época da instrução. Não há menção a eventual continuidade de prática colusiva e não há registros de ausência de honestidade, de lealdade e/ou de má-fé durante o cumprimento das obrigações por parte dos signatários. Portanto, à luz do exposto, conclui-se que o Acordo de Leniência cumpriu o rito e os requisitos previstos na Lei 12.529/2011. Nesse sentido, uma vez tratar-se de acordo de leniência parcial, a aplicação do benefício previsto no art. 86, § 4º, inciso II, e § 5º, da Lei 12.529/2011 será tratada na parte do presente voto dedicada à dosimetria da pena. III. DO CUMPRIMENTO DOS TERMOS DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO Relativamente aos termos de compromisso de cessação, consoante o art. 85, § 9º, da Lei 12.529/2011, o processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas. Portanto, o arquivamento dos termos de compromisso de cessação somente será possível caso seja constatado o cumprimento integral dos compromissos assumidos. III.1. ST. JUDE Em maio de 2022, o CADE pactuou Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (“TCC”) com a Representada St. Jude (SEI 1054604), em conformidade com o art. 85 da Lei 12.529/2011 (correspondente ao art.

53 da Lei 8.884/1994), nos termos de voto de minha relatoria (SEI 1054718), homologado na 195ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”). A Compromissária admitiu sua participação na conduta investigada neste processo administrativo e se impôs o dever de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos uma contribuição pecuniária no valor de R$ 56.484.942,79. Além do recolhimento da contribuição pecuniária, o referido TCC estabeleceu as seguintes obrigações: 3.2. Conduta Futura – A Parte Compromissária obriga-se a: 3.2.1. De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar quaisquer das condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.003745/2017-00), bem como adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; 3.2.2. Portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações; e 3.2.3. Não realizar nenhum ato e não se omitir de qualquer forma que possa prejudicar o regular andamento das investigações desenvolvidas pelo CADE; portando-se, assim, de maneira condizente com as obrigações e manifestações de vontade assumidas neste Termo de Compromisso. Houve adesão das seguintes pessoas físicas: Ronaldo Pupkin Pitta (SEI 1121447, 1196808); Kurt Kaninski (SEI 1120646 e 1196806); e José Marcelino Battistini (SEI 1159992 e 1165723).

Consoante o Despacho Presidência 123/2022 (SEI 1137758), referendado pelo Tribunal do CADE (SEI 1143519), foi atestado o cumprimento integral do TCC pelo Representado St. Jude Medical. A PFE atestou que Ronaldo Pupkin Pitta, Kurt Kaninski e José Marcelino Battistini realizaram o “adequado cumprimento das obrigações impostas na Cláusula 3 - Das Obrigações da Parte Compromissária do TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO (TCC), documento SEI nº 1054604, firmado com este Conselho Administrativo de Defesa Econômica” (SEI 1201691). Ao final, a PFE remeteu o processo à SG, “para manifestação e posterior encaminhamento à Presidência do CADE, para referendo do Tribunal, na forma do § 3º do artigo 3º da Portaria CADE nº 119/2022 c/c inciso XIX do art. 9º da Lei 12.529/2011”. Quando este voto foi proferido em sessão de julgamento, a SG não havia concluído a análise acerca do cumprimento do TCC. O julgamento encontra-se em andamento e, recentemente, foi proferido o Despacho Presidência 100/2023 (SEI 1299881) atestando o cumprimento integral do TCC por Ronaldo Pupkin Pitta, Kurt Kaninski e José Marcelino Battistini. Tal despacho foi referendado pelo Tribunal do CADE na 222ª SOJ (SEI 1303948). Desse modo, o processo encontra-se arquivado em relação a esses Representados, nos termos do art. 85, § 9º, da Lei 12.529/2011. III.2.

BIOTRONIK A Representada Biotronik pactuou TCC (SEI 1225615), aprovada por decisão plenária unânime na 212ª Sessão Ordinária de Julgamento, nos termos de voto de minha relatoria (SEI 1228485). A Compromissária admitiu sua participação na conduta investigada e assumiu obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos uma contribuição pecuniária no valor de R$ 59.188.058,89. Comprometeu-se também com as mesmas obrigações de condutas mencionadas acima na descrição do TCC pactuado pela St. Jude. Houve pedido de adesão das seguintes pessoas físicas: Gustavo Weidle (SEI 1243409); Glauco Ulisses de Oliveira (SEI 1243609); Dirceo Stona (SEI 1243617); Pedro Luiz Serafim e Tadeu Aparecido Faria (SEI 1248271); Milena Carvalho Borges Bergamin (SEI 1248249); Zolmo de Oliveira Junior (SEI 1248267); Claudio Joaquim Roque (SEI 1248269); Daniel Eugenio dos Santos (SEI 1248270); e João Sérgio Moreira (SEI 1260637). Quando este voto foi proferido em sessão de julgamento, a SG não havia concluído a análise acerca do cumprimento do TCC. O julgamento encontra-se em andamento e, recentemente, foi proferido o Despacho Presidência 99/2023 (SEI 1299868) atestando o cumprimento integral do TCC por Biotronik, Gustavo Weidle, Glauco Ulisses de Oliveira, Dirceo Stona, Pedro Luiz Serafim, Tadeu Aparecido Faria, Milena Carvalho Borges Bergamin, Zolmo de Oliveira Junior, Claudio Joaquim Roque, Daniel Eugenio dos Santos e João Sérgio Moreira.

Tal despacho foi referendado pelo Tribunal do CADE na 222ª SOJ (SEI 1303947). Desse modo, o processo encontra-se arquivado em relação a esses Representados, nos termos do art. 85, § 9º, da Lei 12.529/2011. IV. DAS QUESTÕES PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO A Nota Técnica SG 33/2019 (SEI 0591359) compendiou as arguições de vícios formais deste processo por meio da tabela copiada abaixo: Preliminar Representado SEI, páginas A Nulidade do Acordo de Leniência Ronaldo Pupkin Pitta 0573947, pp. 9-16 Kurt Kaninski 0573953, pp. 15-22 St. Jude Medical Brasil 0574819, pp. 20-28 José Marcelino Battistini 0575089, pp. 10-15 B Documentos Unilaterais Utilizados Indevidamente Cláudio Roque 0574662, pp. 10-14 Daniel Eugênio 0574667, pp. 10-14 Milena Bergamin 0574669, pp. 10-14 Zolmo Júnior 0574679, pp. 10-14 C Acusação Genérica Fernando Gonzalez 0574605, p. 2 Ricardo Portilho 0574671, p. 2 Maria Laura G. Johnson 0574674, p. 2 Dirceo Stona 0574853, pp. 9-12 Gustavo Weidle 0574880, pp. 10-13 Glauco Ulisses 0574881, pp. 8-11 Boston Scientific 0574665, pp. 37-41 Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (Abimed) 0574990, pp. 18-20 Carlos Goulart 0575001, pp. 18-20 D Ausência de Individualização da Conduta Ronaldo Pupkin Pitta 0573947, pp. 16-22 Kurt Kaninski 0573953, pp. 27-32 Fernando Gonzalez 0574605, p. 2 Cláudio Roque 0574662, pp. 4-10 Boston Scientific 0574665, pp. 33 e 37-41 Daniel Eugênio 0574667, pp. 4-10 Milena Bergamin 0574669, pp.

4-10 Ricardo Portilho 0574671, pp. 2 Maria Laura G. Johnson 0574674, pp. 2 Zolmo Júnior 0574679, pp. 4-10 João Moreira 0574711, pp. 19-22 Pedro Luiz Serafim 0574715, pp. 18-21 Tadeu Aparecido Faria 0574717, pp. 18-21 Dirceo Stona 0574853, pp. 9-12 e 15-16 Gustavo Weidle 0574880, pp. 10-13 e 16-17 Glauco Ulisses 0574881, pp. 8-11 e 14-15 Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (Abimed) 0574990, pp. 18-20 José Marcerlino Battistini 0575089, pp. 12-17 E Ausência de Indícios e Provas Associação Brasileira de Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos 0560592, pp. 13-16 Ronaldo Pupkin Pitta 0573947, pp. 16-22 Kurt Kaninski 0573953, pp. 22-27 Ana Maria Ragonese 0574080, pp. 5-6 e 12-16 Fernando Gonzalez 0574605, pp. 2 Boston Scientific 0574665, pp. 33-37 e 41-44 Ricardo Portilho 0574671, pp. 2 Maria Laura G. Johnson 0574674, pp. 2 Dirceo Stona 0574853, pp. 8-9 Gustavo Weidle 0574880, pp. 10 Glauco Ulisses 0574881, pp. 8 José Marcelo Battistini 0575089, pp. 14 F Ilegitimidade Passiva Ana Maria Ragonese 0574080, pp. 7-12 G Impossibilidade de Acesso ao Conjunto Probatório Cláudio Roque 0574662, pp. 14-15 Daniel Eugênio 0574667, pp. 14-15 Milena Bergamin 0574669, pp. 14-15 Zolmo Júnior 0574679, pp. 14-15 João Moreira 0574711, pp. 14-19 Pedro Luiz Serafim 0574715, pp. 14-18 Tadeu Aparecido Faria 0574717, pp. 14-18 Biotronik 0574996, pp. 4-6 H Nulidade do Despacho de Instauração Kurt Kaninski 0573953, pp.

32-35 I Autenticidade dos Documentos do Acordo de Leniência Cláudio Roque 0574662, pp. 15-16 Daniel Eugênio 0574667, pp. 15-16 Milena Bergamin 0574669, pp. 15-16 Zolmo Júnior 0574679, pp. 15-16 Dirceo Stona 0574853, pp. 16-17 Gustavo Weidle 0574880, pp. 17-18 Glauco Ulisses 0574881, pp. 15-16 Biotronik 0574996, pp. 6-8 J Ilicitude da Busca e Apreensão St. Jude Medical Brasil 0574819, pp. 19-20 K Prescrição da Pretensão Punitiva Ronaldo Pupkin Pitta 0573947, pp. 25-31 Kurt Kaninski 0573953, pp. 40-46 Ana Maria Ragonese 0574080, pp. 21-24 Fernando Gonzalez 0574605, pp. 10-18 Cláudio Roque 0574662, pp. 16-21 Daniel Eugênio 0574667, pp. 17-21 Milena Bergamin 0574669, pp. 16-21 Zolmo Júnior 0574679, pp. 16-21 João Moreira 0574711, pp. 7-14 Pedro Luiz Serafim 0574715, pp. 7-14 Tadeu Aparecido Faria 0574717, pp. 7-13 St. Jude Medical Brasil 0574819, pp. 12-17 Dirceo Stona 0574853, pp. 8 Gustavo Weidle 0574880, pp. 9 Glauco Ulisses 0574881, pp. 7-8 Biotronik 0574996, pp. 8 L Prorrogações do Inquérito Administrativo Ronaldo Pupkin Pitta 0573947, pp. 22-24 Kurt Kaninski 0573953, pp. 12-15 José Marcelino Battistini 0575089, pp. 7-10 St. Jude Medical Brasil 0574819, pp. 18-19 M Inversão do Ônus da Prova Dirceo Stona 0574853, pp. 12-15 Gustavo Weidle 0574880, pp. 13-16 Glauco Ulisses 0574881, pp. 11-14 José Marcelino Battistini 0575089, pp. 17-19 N Legalidade e Legitimidade do Pedido de Redução do Valor da Cota de Patrocínio Ana Maria Ragonese 0574080, pp. 16-21 Fonte:

Nota Técnica SG 33/2019 (SEI 0591359). A Nota Técnica SG 33/2019 (SEI 0591359), o Parecer PFE 24/2021 (SEI 0971161) e o Parecer MPF 01/2022 (SEI 1040624) analisaram de forma exaustiva todas as questões preliminares e prejudiciais de mérito, concluindo pela sua improcedência. Acompanho as conclusões constantes nesses documentos, adotando-as como razões de decidir, nos termos do art. 50, § 1º, da Lei 9.784/1999. Rejeito todas as questões preliminares e prejudiciais suscitadas. V. DO MÉRITO As condutas investigadas possuem duas naturezas: (i) cartel em licitações públicas e (ii) troca de informações sensíveis e acordo para evitar desconto em preços, ocorridos no âmbito de diferentes negociações setoriais com o Ministério da Saúde. Iniciaremos pela primeira conduta, mais gravosa. Como as empresas Medtronic, St. Jude e Biotronik – bem como as pessoas físicas relacionadas a essas empresas – já confessaram participação no acordo colusivo, esta seção cuidará das provas referentes aos demais Representados. Antes, porém, convém tecer algumas considerações gerais sobre o cartel em licitações analisado no processo administrativo em julgamento. Segundo o acordo de leniência, determinados editais de licitação possuíam descritivos técnicos, tratados por “senhas” e usados para endereçar a vitória para empresa específica. Diante dessas descrições do produto, as empresas sabiam antecipadamente quem venceria o certame.

As provas coletadas pela SG em ação de busca e apreensão confirmaram as declarações contidas no acordo de leniência. A SG apresentou mensagens eletrônicas entre funcionários de St. Jude, Biotronik e Medtronic demonstrando a existência de dois expedientes para a divisão de mercado: (i) as tabelas por meio das quais as próprias empresas estabeleciam um “rodízio” entre elas; e (ii) as “senhas” nos editais. O documento abaixo, apresentado na Nota Técnica SG 81/2021 (Anexo, SEI 0951309), explica o funcionamento do cartel nas licitações. O documento estabelece as semanas em que a St. Jude, Biotronik e Medtronic seriam vencedoras das licitações, mas estabelece exceção, “respeitar os casos preferenciais”, ou seja, as “senhas” nos editais. Confira-se: [ACESSO RESTRITO] Outra evidência, coletada pela SG, é um e-mail entre funcionários da Biotronik sobre o certame promovido pelo Hospital Geral de Porto Alegre, o qual estaria direcionado. A mensagem diz que, apesar de não ser a “semana” (conforme tabelas) da Biotronik, a empresa deveria “defender” os itens em que aparece a marca e “respeitar” os itens em que aparece a marca da empresa concorrente (SEI 0363718 – Biotronik – Bloco 2 – Doc. 13): [ACESSO RESTRITO] O acordo colusivo acima descrito nem sempre era observado pelas empresas. Confira-se abaixo e-mail de diretora da Biotronik, mencionando que, apesar de o “médico ter pedido material da Biotronik e Medtronic”, a St. Jude entrou na disputa, baixando os preços.

Há também referência a uma licitação na qual, apesar de não ser a “semana” da empresa, o médico “solicitou material da Biotronik”, que terminou entrando na concorrência. Confira-se: [ACESSO RESTRITO] Importante ressaltar que o nome da Representada Boston Scientific não aparece nem nas mensagens acima nem na tabela de divisão de mercado. Entretanto, as mensagens acima são importantes para mostrar o modus operandi do acordo colusivo em prática, concernente na divisão das licitações em “semanas” e o respeito às “descrições técnicas” nos editais. V.1. DAS ACUSAÇÕES CONTRA A BOSTON SCIENTIFIC A Nota Técnica SG 50/2017 (SEI 0352386) afirmou que a Boston Scientific participou de um acordo colusivo com as empresas Biotronik, Medtronic e St. Jude, implementado mediante um esquema no qual os editais de licitação eram redigidos com determinados descritivos técnicos, indicando os produtos de cada uma dessas Representadas. Segundo a SG, a Boston participou do cartel com as demais Representadas, pois respeitou “um ‘acordo de não agressão’, por meio do qual as empresas se abstinham de impugnar os editais direcionados, aceitando a divisão de mercado, e um ‘acordo de cavalheiros’, segundo o qual as concorrentes contribuíam ativamente para a manutenção da divisão de mercado nas licitações e participavam das licitações, mesmo quando não estavam direcionadas para suas empresas, a fim de dar aparência de competitividade”. Confira-se os seguintes trechos da Nota:

b) Direcionamento dos Certames Previamente ao relato das evidências de direcionamento dos certames, as novas evidências coletadas pela Signatária, bem como o depoimento dos Signatários, destacam o protagonismo assumido em geral pelos médicos nos processos licitatórios para compra de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios. (...) Nesse contexto é que as principais empresas fabricantes de estimuladores cardíacos implantáveis e de seus itens acessórios (Biotronik, Boston, Medtronic e St. Jude) realizavam investimentos em hospitais e em pesquisas e estudos clínicos e patrocinavam entidades lideradas por médicos (DECA e SOBRAC). Isso porque, no mercado supracitado, as empresas não ganham a preferência na utilização dos seus produtos a partir, exclusivamente, da superioridade técnica de seu equipamento, mas também pelo “relacionamento” do médico com a fabricante e seus funcionários. (...) Assim, as empresas envolvidas, ao perceberem possível direcionamento nos editais dos certames, se abstinham de impugnar os editais direcionados, acatando a divisão de mercado proposta, com que participavam das licitações, mesmo as que não estavam direcionadas às suas empresas, a fim de manter a aparência de competitividade. Esse padrão de comportamento foi relatado pelos Signatários e corroborado pelas evidências analisadas até o momento: As concorrentes Biotronik, Boston, Medtronic e St.

Jude, ao perceberem este direcionamento nos editais dos certames passaram a respeitar um “acordo de não agressão”, por meio do qual as empresas se abstinham de impugnar os editais direcionados, aceitando a divisão de mercado, e um “acordo de cavalheiros”, segundo o qual as concorrentes contribuíam ativamente para a manutenção da divisão de mercado nas licitações e participavam das licitações, mesmo quando não estavam direcionadas para suas empresas, a fim de dar aparência de competitividade. Fls. 10 do 2º Aditivo ao Histórico da Conduta. Cabe, nesse ponto, abrir um breve parêntese. A Nota Técnica SG 81/2021 (Anexo, SEI 0951309) – que remete o processo ao julgamento do Tribunal do CADE – não faz referência direta à participação da Boston na divisão de mercado em licitações. Entretanto, a nota de instauração do processo descreve a participação da Boston no conluio nos certames licitatórios e, portanto, a apreciação de tais fatos pelo Tribunal do CADE não ofende a ampla defesa. Por outro lado, consoante o art. 74 da Lei 12.529/2011, a manifestação final da SG tem caráter meramente opinativo e não representa delimitação da controvérsia submetida ao Tribunal do CADE. Fechado o parêntese, tem-se, no aditivo ao histórico da conduta (SEI 0192184), que a exigência de garantia de sete anos seria uma “senha” colocada em editais para direcionar a licitação para Boston Scientific. Além dessa, haveria as seguintes descrições em favor da Boston: [ACESSO RESTRITO].

As provas contra a Boston fazem referência a certames ocorridos entre 2013 e 2014. Em sua defesa (SEI 0574665), a Representada admite a existência de descrições técnicas nos editais indicando o produto de cada uma das empresas acusadas. Entretanto, procura eximir-se da responsabilidade pelo ilícito alegando ter sido a Administração Pública a responsável pela elaboração dos editais, direcionando itens e lotes por sua única e exclusiva vontade. Confira-se os seguintes trechos da defesa: (i) Inexistência de direcionamento 234. Para se considerar a existência de um direcionamento por parte dos Hospitais, deve-se assumir que (a) as diferentes características dos produtos das Representadas não são tão essenciais a ponto de resultar na necessidade/vontade dos hospitais e dos médicos de adquirirem estimuladores cardíacos implantáveis com características diferentes; e (b) não haveria razão para existir preferência por parte dos hospitais licitantes. 235. Entretanto, a Leniente e a SG ignoram o fato de que (a) existe uma diferenciação entre os produtos oferecidos por cada uma das Representadas, o que pode justificar o fato de os hospitais e empresas licitantes terem requisitado produtos diferentes, uma vez que a decisão quanto à essencialidade do produto era da equipe médica que elaborava o edital; e (b) a dinâmica dos pregões de registro de preços tem a função de permitir ao hospital que empenhe os itens que preferir ou achar necessários, de acordo com a demanda do hospital.

Some-se a isso o costume e preferência de médicos para com os produtos de determinadas marcas, seja por preferência pessoal ou por terem aprendido a realizar as cirurgias com determinadas marcas e por isso desejarem continuar operando com estas. Tal preferência se refletia muitas vezes nos editais, não cabendo à BSB questionar as opções da equipe médica. (...) 237. Entretanto, nos pregões ora discutidos, ainda que os produtos (itens principais e acessórios) listados nas licitações sejam similares, eles não são idênticos. Alguns detalhes nas especificações técnicas podem significar que o produto de determinada Representada não cumpre os requisitos de determinada licitação. Portanto, a exigência de produtos nos editais das licitações que não estejam entre os produtos oferecidos por aquela Representada obviamente inviabiliza a participação da empresa na licitação. Além disso, a equipe médica elaboradora do edital definia a essencialidade ou não dos itens, que variava de acordo com o edital e determinava se a participação da empresa seria possível ou se esta seria possivelmente desclassificada por quesitos técnicos. (...) 241. As chamadas "senhas" mencionadas pela Leniente não passam de descrições técnicas e específicas de produtos (itens principais e acessórios) de algumas marcas. Os hospitais descreviam em seus editais das licitações os produtos que pretendiam adjudicar, de acordo com as preferências próprias, considerando as diferenças existentes entre os produtos. (...) 247.

Diante do exposto, conclui-se que não há nos autos provas de que houve um acordo envolvendo a BSB para viabilizar um direcionamento das licitações investigadas. Não havendo acordo, não há como sustentar que o direcionamento é uma conduta anticompetitiva, de acordo com a Lei de Defesa da Concorrência. (...) 249. A BSB não pode ser responsabilizada por um ato praticado exclusivamente pela Administração Pública, ato que exorbita a influência da BSB. A BSB não possui qualquer influência sobre a forma como os editais eram preparados. 250. Ainda que os descritivos técnicos dos hospitais tivessem sido elaborados de forma ilícita, como se houvesse um direcionamento dos editais às Representadas, isso não se trata de conduta ilícita imputável à BSB, passível de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência. Não é competência constitucional do CADE julgar as razões dos atos da Administração Pública ao elaborar descritivos técnicos de editais de licitação. (...) 272. Portanto, a BSB não pode ser responsabilizada pelo fato de ter em alguns casos apresentado lances para alguns lotes e ter se tornado vencedora justamente em tais certames. Também não pode ser responsabilizada por ter logrado êxito com a adjudicação de pregões em certames com valores próximos aos das outras Representadas nas licitações da SES/DF.

A BSB apenas respeitou os descritivos técnicos presentes no edital destes pregões, para oferecer os lances nos momentos e para as demandas que entendia deter os mais adequados produtos. Trata-se da busca por maior eficiência no processo licitatório. Segundo a defesa da Boston, o comportamento das Representadas seria justificado, pois as descrições técnicas (“senhas”) foram incluídas no edital pela própria Administração Pública, representando uma “escolha” por parte dos hospitais por determinados produtos, de forma que “a exigência de produtos nos editais das licitações que não estejam entre os produtos oferecidos por aquela Representada obviamente inviabiliza a participação da empresa na licitação”. Por fim, alega que, caso tal direcionamento do edital represente ato ilícito, não caberia responsabilizar a Boston. Nesse ponto, há que se fazer um breve esclarecimento acerca do padrão probatório desenvolvido pelo CADE para caracterização de condutas colusivas. A Resolução CADE 20/1999 caracteriza os cartéis como sendo “acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio”. Dito de outra forma, condutas concertadas podem ocorrer de forma tácita, sem a necessidade de um acordo explícito entre os agentes econômicos.

Adicionalmente, a jurisprudência do CADE admite a prova do acordo colusivo mediante apresentação de um conjunto de indícios convergentes e harmônicos. Confira-se o seguinte trecho do recente Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o CADE: 4.5. Suficiência do conjunto probatório Para comprovação da existência do cartel e formação da convicção acerca da condenação daqueles que dele participaram, o Tribunal Administrativo do Cade considera necessário que o Processo Administrativo conte com um conjunto probatório suficientemente forte e robusto. Para que se considere existente conjunto probatório com estas qualidades, as características elencadas abaixo têm sido muito valorizadas: i. Diversidade de provas e/ou indícios: o conjunto probatório formado por várias provas e ou/indícios, de diferentes tipos e provenientes de variadas fontes tende a ter contundência reconhecida. Ver Processos Administrativos nºs 08012005069/2010-8260, 08700.003735/2015-02, 08012.000820/2009-11, 08012.001029/2007-66, 08012.011142/2006-79, 08012.010215/2007-96, 08012.000283/2006-66 e 08012.002127/2002-14. ii. Corroboração entre as provas e/ou indícios: são bem avaliadas as provas e/ou indícios acostados ao Processo que corroboram e confirmam uns aos outros, permitindo coesão, coerência e harmonia do conjunto probatório.

Ver Processos Administrativos nºs 08012.001395/2011-00, 08012.011980/2008-12, 08700.010320/2012-34, 08700.007938/2016-41, 08012.001376/2006-16 08012.006130/2006-22, 08012.010744/2008-71, 08012.001029/2007-66, 08012.000820/2009-11, 08012.009611/2008-51, 08012.011142/2006-79 e 08012.011027/2006-02. iii. Possibilidade de condenação com base em provas indiretas: um conjunto probatório contundente composto unicamente de provas indiretas é capaz de levar à condenação. Ver Processos Administrativos nºs 08012.005069/2010-82, 08700.005615/2016-12, 08012.004422/2012-79, 08012.000820/2009-11 e 08012.001273/2010-24. Convém, nesse ponto, descrever a participação da Boston em pregões por ela vencidos. Tais pregões eram conduzidos em fases. A primeira fase previa que as empresas interessadas apresentassem proposta inicial. A seguir, as empresas classificadas poderiam apresentar lances sucessivos e decrescentes. Pregão Eletrônico 87/2013 As Representadas Biotronik, Boston, Medtronic, St. Jude e Infinity Medical 2002 Ltda. (distribuidora da Boston) participaram do Pregão Eletrônico 87/2013-SESIDF (Processo SES 060014.003/2012), de 8 de abril de 2013 (SEI 0133710 e 0192184). Diversas empresas apresentaram proposta inicial. A Boston apresentou lances para os lotes 13, 14, 15 e 16 e, em todos, foi vencedora. Do mesmo modo, Medtronic somente apresentou lances para os lotes 1, 2, 3, 4 e 17 e, em todos, sagrou-se vencedora. A vitória de Medtronic nesses itens foi prevista com antecedência.

A SG obteve email interno enviado para [ACESSO RESTRITO]. A Boston, por sua vez, venceu os lotes a ela direcionados, sempre oferecendo descontos irrisórios e contando com lances de cobertura das demais empresas Representadas. Ao todo, a Boston ofertou dezesseis lances no certame, dos quais quatorze foram com valor exatamente R$ 1,10 abaixo de sua proposta inicial. Em dois lotes, 53 e 63, Boston deu descontos de R$ 1,01 e R$ 1,09, respetivamente. A tabela abaixo apresenta os lances ofertados nos lotes direcionados e vencidos pela Boston. Como se vê, a Boston ofertou descontos ligeiramente acima de um real, enquanto os lances de cobertura de Biotronik e de St. Jude continham descontos ligeiramente abaixo de um real. Tudo isso, a despeito de existirem especificações técnicas (ou “senhas”) direcionando tais lotes à Boston. Lote Item Proposta Inicial de Boston (PI) (R$) Lance de Boston (LB) (R$) Diferença entre PI e LB Lance de Biotronik (R$) Lance de St.

Jude (R$) Grupo 13 53 29.015,11 29.014,10 1,01 29.015,10 29.015,05 54 7.074,27 7.073,17 1,10 7.074,20 7.074,20 55 126,89 125,79 1,10 126,80 126,50 Grupo 14 56 29.015,11 29.014,01 1,10 29.015,10 29.015,05 57 973,70 972,60 1,10 973,60 973,20 58 7.074,27 7.073,17 1,10 7.074,20 7.074,05 59 126,89 125,79 1,10 126,80 126,50 Grupo 15 60 15.720,16 15.719,06 1,10 15.720,06 15.720,05 61 973,70 972,60 1,10 973,60 973,20 62 973,70 972,60 1,10 973,60 973,20 63 126,88 125,79 1,09 126,80 126,50 64 5.980,12 5.979,02 1,10 5.980,10 5.980,05 Grupo 16 65 50.000,00 49.998,90 1,10 49.999,90 49.999,80 66 7.074,27 7.073,17 1,10 7.074,20 7.074,05 67 973,70 972,60 1,10 973,60 973,20 68 5.980,12 5.980,02 0,10 5.980,10 5.980,05 Nesse pregão, a Boston não avançou para competir com itens vencidos pelas outras empresas Representadas, enquanto essas também não rivalizaram eficazmente contra Boston. Ao final, as quatro empresas repartiram o valor total licitado de forma equânime. Existe, também, uma improvável simetria do resultado desse pregão eletrônico. O resultado não só está organizado em fila, pois, salvo o item 17, todos os demais lotes foram adjudicados em ordem crescente, como os valores conquistados pelas empresas revelam divisão igualitária do certame, de aproximadamente 25% do valor total licitado. Tal resultado, ordenado e equitativo, pode ser visto na tabela abaixo:

Vencedor Lotes Valor Percentual do Total Licitado Medtronic 1, 2, 3, 4 e 17 3.539.310,60 25,546% Biotronic 5, 6, 7, 8 3.446.208,00 24,874% St. Jude 9, 10, 11, 12 3.422.820,00 24,706% Boston 13, 14, 15, 16 3.446.111,40 24,874% Excetuando a Boston, todas as demais empresas (Biotronic, Medtronic e St. Jude) confessaram perante este CADE ter fraudado, entre muitas outras, essa específica licitação. Em sua defesa acerca desse pregão, a Boston afirma que o hospital licitante organizou o edital de forma a obter repartição dos lotes entre as Representadas, não podendo a Representada “ser responsabilizada pelo fato de ter em alguns casos apresentado lances para alguns lotes e ter se tornado vencedora justamente em tais certames. Também não pode ser responsabilizada por ter logrado êxito com a adjudicação de pregões em certames com valores próximos aos das outras Representadas nas licitações da SES/DF. A BSB apenas respeitou os descritivos técnicos presentes no edital destes pregões, para oferecer os lances nos momentos e para as demandas que entendia deter os mais adequados produtos. Trata-se da busca por maior eficiência no processo licitatório”. Nesse ponto, há uma consideração importante a ser feita. As empresas Medtronic, St.

Jude e Biotronik confessaram a participação no cartel e, como visto, dividiram os lotes licitados no Pregão 87/2013 entre si e respeitaram uma parcela de lotes vencidos pela Boston – com valor agregado praticamente idêntico àqueles vencidos por cada uma das outras três empresas. Ora, é muitíssimo improvável que tal divisão de lotes seja obra do acaso, sem qualquer acordo prévio entre as quatro empresas. A justificativa apresentada pela defesa da Boston – de que as especificações técnicas dos itens leiloados impediam a concorrência entre as quatro empresas – não se sustenta. Nos pregões vencidos pela Boston, as signatárias de acordo St. Jude e Biotronik apresentaram proposta inicial, foram classificadas a despeito da existência de especificações técnicas (ou “senhas”) direcionadas à Boston e, na fase de lances, apresentaram propostas tímidas (com desconto de centavos). A meu ver, a dinâmica e o resultado final do Pregão Eletrônico 87/2013 – em conjunto com as provas contra e com as confissões de Medtronic, de St. Jude e de Biotronik – demonstra claramente ter havido a participação da Representada Boston Scientific em conluio para fraudar essa licitação pública. Pregão Eletrônico 48/2013 O Pregão Eletrônico 48/2013 da Universidade Federal do Triângulo Mineiro (“UFTM/MG”) foi apresentado no histórico da conduta (SEI 0133710) do acordo de leniência pactuado com a Medtronic.

Trata-se de edital de licitação para registro de preços publicado em 3 de junho de 2013, trazendo dezesseis itens avulsos, que são disputados pelo menor preço unitário. A Medtronic (por meio da sua distribuidora Biocath), a Biotronik, a Boston, a St. Jude e a Biomedical participaram dessa licitação. Conforme o histórico de conduta, houve: [ACESSO RESTRITO]. Conforme se lê no histórico de conduta do acordo de leniência da Meditronic, a empresa Boston apresentou proposta inicial para os itens 1, 8, 10, 11, 12, 13 e 16. Na fase sequencial, apresentou lances somente para os itens 1 e 13, nos quais foi vencedora. A Boston alegou, em sua defesa, que o oferecimento de lances apenas nos itens por ela vencidos “demonstram tratar-se de atuação atribuível apenas à Administração Pública em razão da forma como elabora os editais de licitação, não sendo possível imputar à BSB qualquer ilegalidade na sua atuação em processos licitatórios de que participou ou até mesmo dos quais não participou”. Nota-se, novamente, que a existência de especificações técnicas (ou “senhas”) não impediam automaticamente a concorrência, tanto é assim que a Boston apresentou propostas iniciais para diversos itens, apesar de ter apresentado lances somente para os itens por ela vencidos. Pregão 295/2013 O Pregão 295/2013 foi mencionado no aditivo do histórico da conduta (SEI 0192184).

Segundo a leniente, o Pregão, cujo edital foi publicado em 15 de junho de 2013, teve por objeto “aquisição de (i) ressincronizadores cardíacos implantáveis e (ii) conjuntos de ressincronizador com os respectivos eletrodos e introdutores para atender o Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público (IAMSPE)”. Consta do histórico da conduta (SEI 0133710) que [ACESSO RESTRITO]. Ocorre que além da Boston, as demais empresas (Biotronik, Medtronic e St. Jude) apresentaram propostas iniciais para o item licitado e foram classificadas para a fase posterior, de lances. Houve, então, protesto da Boston pelo fato de os produtos das demais marcas não preencherem a descrição do edital. Confira-se: [ACESSO RESTRITO] Como se vê, a especificação técnica favorável à Boston não impediu a Biotronik, Medtronic e a St. Jude de concorrerem pelo item. Por outro lado, a prova acima mostra que a Boston agiu perante o pregoeiro para evitar a competição, pois as demais empresas não teriam a “conexão DF-4”. Acerca desse elemento, é importante fazer duas considerações. Primeiramente, vê-se que a especificação técnica (“conexão DF-4”) serviu como sinalização para à Boston (nas palavras do leniente, “senha”), mas não foi capaz de impedir a concorrência de outras empresas. O pregoeiro, no caso acima, classificou as empresas Biotronik, Medtronic e St. Jude, apesar da existência de especificação favorável à Boston.

Em segundo lugar, a Boston agiu para obter o efeito da “senha”, qual seja, a divisão de mercado, reclamando perante o pregoeiro. Dito de outra forma, a Boston queria a divisão de mercado e agiu para concretizá-la. Pregão Eletrônico 217/2013 Segundo o histórico da conduta (SEI 0133710), o Pregão Eletrônico 217/2013 SES/DF (Processo SES n. 060.003.96I2013), com edital de 13 de agosto de 2013, tinha “como objeto o registro de preços de (i) marca-passos de dupla câmara e unicameral, (ii) eletrodos endocárdicos temporários e definitivos e (iii) introdutores para atender o serviço de cardiologia e cirurgia cardíaca do Hospital de Base do Distrito Federal (‘HBDF’)”. Nesse pregão, licitou-se registro de preços para vinte e nove itens separados, distribuídos em oito lotes (com três ou quatro itens cada) e um item independente. Neste pregão, de modo distinto do anterior, há um item avulso, o item 29, licitado fora de qualquer lote. Participaram da licitação as quatro Representadas – Biotronik, Boston, Medtronic e St. Jude – e a empresa Biomedical Produtos Científicos Médicos e Hospitalares Ltda., distribuidora de produtos médicos. Esta última empresa não comercializa estimuladores cardíacos implantáveis, os itens principais deste pregão, tendo apresentado cotação apenas para o item avulso do edital.

Nesse pregão, conforme documentação apresentada pela leniente, o edital trazia itens com especificações (“senhas”), de modo a direcionar a adjudicação de determinados lotes à Medtronic e à Boston. Confira-se: [ACESSO RESTRITO] Com relação à Boston, vê-se no histórico de conduta que apresentou proposta inicial para todos os itens de 1 a 8. Entretanto, na segunda fase da licitação, apresentou lances somente para os itens 4 e 8, nos quais foi vencedora. Ao final, de acordo com o histórico de conduta, o valor total licitado foi dividido pelas quatro empresas (Biotronic, Boston, Medtronic e St. Jude) de modo igualitário, cada uma levou dois dos oito lotes em disputa e auferiu aproximadamente 25% do valor total licitado. A simetria do resultado é patente. Dos oito lotes licitados, cada uma dessas quatro empresas venceu um lote maior, com valor aproximado de um milhão e setecentos e oitenta mil reais, e outro menor, com valor de aproximadamente cento de trinta mil reais. Confira-se tabela, apresentada pelo leniente, contendo o resultado do pregão: [ACESSO RESTRITO] Acerca desse pregão, Boston afirma em sua defesa que o hospital licitante organizou o edital de forma a obter repartição dos lotes entre as Representadas, não podendo “ser responsabilizada pelo fato de ter em alguns casos apresentado lances para alguns lotes e ter se tornado vencedora justamente em tais certames.

Também não pode ser responsabilizada por ter logrado êxito com a adjudicação de pregões em certames com valores próximos aos das outras Representadas nas licitações da SES/DF. A BSB apenas respeitou os descritivos técnicos presentes no edital destes pregões, para oferecer os lances nos momentos e para as demandas que entendia deter os mais adequados produtos. Trata-se da busca por maior eficiência no processo licitatório”. Nesse caso, de modo praticamente idêntico ao ocorrido no Pregão Eletrônico 87/2013, as Representadas St. Jude, Medtronic e Biotronik confessaram a participação no cartel, dividiram os lotes licitados entre si e respeitaram a fatia de igual valor destinada à Boston. Novamente, é muitíssimo improvável que tal divisão do pregão não tenha sido previamente acordada entre as empresas. A meu ver, o resultado do Pregão Eletrônico 217/2013 demonstra ter havido conluio entre as Representadas. Pregões Presenciais 22/2013 e 36/2013 Os Pregões Presenciais 22/2013 e 36/2013 foram realizados pela Fundação Zerbini. Consoante o histórico de conduta, o Pregão 22/2013 foi identificado pela leniente como alocado (mediante “senha”) para a Boston. As demais Representadas participaram da fase de propostas e lances, mas declinaram no decorrer da licitação, e o item foi adjudicado à Boston. Segue documento extraído do acordo de leniência, com a dinâmica dessa licitação:

[ACESSO RESTRITO] Conforme o acordo de leniência, o Pregão 36/2013 também foi alocado (mediante “senha”) para a Boston. O leniente afirma que “no item 1 a Boston foi a única classificada, em todos os demais Medtronic, St. Jude ou Biotronik foram classificadas e em algum momento declinaram sua participação na primeira ou na segunda rodada de lances para que a Boston fosse vencedora do pregão”. Segue documento extraído do acordo de leniência, com a dinâmica dessa licitação: [ACESSO RESTRITO] Em sua defesa, a Boston alega que “existência de lances, pela BSB, apenas nos lotes que veio a sagrar-se vencedora não comprova uma coordenação entre as empresas. Ao contrário, a BSB reconhecia os itens nos editais das licitações para os quais seus produtos seriam adequados e, por uma questão de incompatibilidade, não dava lances para os produtos que não seria capaz de fornecer”. Com relação ao fato de as empresas concorrentes apresentarem propostas iniciais e, depois, declinarem de concorrer na fase sequencial de lances, a Boston afirmou: “empresas que davam lances em lotes em que não tinham a qualificação técnica eram imediatamente desqualificadas pelo próprio pregoeiro, de tal maneira que não havia concorrência pelos lotes, por iniciativa do próprio órgão licitante”. Pregão Eletrônico 288/2014 O Pregão Eletrônico 288/2014 SES/DF (Processo SES n. 060.002.852/2014) apresentou o mesmo descritivo técnico do Pregão 87/2013, anteriormente analisado.

Trata-se das mesmas mercadorias, elencadas nos mesmos setenta itens, distribuídos nos mesmos dezessete lotes. No Pregão 87/2013, a Medtronic ficou com os lotes 1, 2, 3, 4 e 17; a Biotronic, com os lotes 5, 6, 7 e 8; a St. Jude, com os lotes 9, 10, 11 e 12; e a Boston os lotes 13, 14, 15 e 16. Agora, no Pregão 288/2014, a Medtronic ganhou os lotes 1, 2, 3, 4 (assim como o Pregão 87/2013, com exceção do lote 17) e a St. Jude ganhou os lotes 9, 10, 11 e 12 (assim como o Pregão 87/2013). Entretanto, houve uma inversão entre a Boston e a Biotronic em relação ao Pregão 87/2013. A Boston ficou com os lotes 6, 7 e 8, enquanto a Biotronic ganhou o lote 5 e os de 13 a 17. Em e-mail interno da Medtronic, datado de 08 de setembro de 2014, seu Gerente Elcio Allegretti mencionou a existência de descritivos indicando o direcionamento para a Medtronic ou para concorrentes. Em suas palavras: [ACESSO RESTRITO]. Confira-se (SEI 0133710): [ACESSO RESTRITO] Consoante o histórico da conduta, a Boston apresentou proposta inicial para todos os itens e deu lances posteriores nos itens direcionados a si. Lê-se nesse documento (SEI 0133710): [ACESSO RESTRITO]. Confira-se tabela com a dinâmica dessa licitação, extraída do acordo de leniência: [ACESSO RESTRITO] A comparação entre os pregões revela que as empresas venceram com valores próximos, apenas ligeiramente inferiores no Pregão 288/2014. Segue tabela com destaque para Boston, empresa remanescente neste processo:

Pregão 87/2013 Pregão 288/2014 Valor de 2024 sobre o de 2013 Vencedor Valor (R$) Vencedor Valor (R$) Lote 1 Medtronic 434.548,20 Medtronic 387.606,66 89% Lote 2 Medtronic 895.432,80 Medtronic 877.692,55 98% Lote 3 Medtronic 573.448,80 Medtronic 562.162,33 98% Lote 4 Medtronic 1.542.568,80 Medtronic 1.440.942,40 93% Lote 5 Biotronik 434.568,00 Biotronik 426.732,65 98% Lote 6 Biotronik 895.512,00 Boston 817.119,20 91% Lote 7 Biotronik 573.504,00 Boston 530.497,48 93% Lote 8 Biotronik 1.542.624,00 Boston 1.413.430,07 92% Lote 9 St. Jude 430.595,24 St. Jude 261.168,19 61% Lote 10 St. Jude 887.160,00 St. Jude 867.163,27 98% Lote 11 St. Jude 1.584.440,00 St. Jude 721.714,23 46% Lote 12 St. Jude 570.720,00 St. Jude 342.720,14 60% Lote 13 Boston 434.555,64 Biotronik 360.612,67 83% Lote 14 Boston 895.472,64 Biotronik 747.376,06 83% Lote 15 Boston 573.476,64 Biotronik 492.441,54 86% Lote 16 Boston 1.542.606,48 Biotronik 1.485.961,91 96% Lote 17 Medtronic 93.312,00 Biotronik 92.540,44 99% Em sua defesa acerca desse pregão, a Boston afirma ter o hospital licitante organizado o edital de forma a obter repartição dos lotes entre as Representadas e, por essa razão, apresentou lances para “as demandas que entendia deter os mais adequados produtos”. Pregão EBSERH de 2013 Por fim, cabe citar trecho do parecer do Ministério Público Federal (SEI 1040624;

versão restrita, SEI 1040625) com referência a um pregão realizado pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, no qual todas as Representadas ofereceram exatamente o mesmo valor para um item licitado. Confira-se: 135. A conduta é corroborada no Pregão da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, realizado em 2013, conforme exposto na Nota Técnica nº 25/2015 (SEI 0133321), no qual as quatro empresas (Boston, Biotronik, Medtronic e St. Jude) ofereceram exatamente os mesmos valores de proposta, acima do valor de referência, em três itens. Cita-se, como exemplo, o Item 7, em que todas ofertaram seus produtos por R$126,89 (cento e vinte e seis reais e oitenta e nove centavos), tendo o custo de referência sido estimado no valor de R$125,50 (cento e vinte e cinco reais e cinquenta centavos), tudo a indicar, claramente, não só a troca de informações concorrencialmente sensíveis, mas a própria fixação de preços: (...) [ACESSO RESTRITO] Conclusões quanto à participação da Boston no cartel em licitações As provas acima colacionadas nos permitem chegar a algumas conclusões. Em primeiro lugar, a fraude afetou licitações em diversos estados e no Distrito Federal. O modus operandi (inclusão das “senhas” nos editais) acarretou não só o falseamento da concorrência, mas efetivamente a divisão de mercado entre as Representadas. Em relação aos pregões do Distrito Federal, percebe-se que:

(i) no Pregão 87/2013, a Boston somente deu lance nos lotes com produtos que tinham o seu “descritivo técnico”; (ii) no Pregão 217/2013, a Boston fez proposta inicial para vários lotes, mas nas fases posteriores apresentou lances somente para os lotes que possuíam a sua “senha”; e (iii) no Pregão 288/2014 (repetição do Pregão 87/2013), a Medtronic e a St. Jude deram lances somente para alguns lotes, enquanto a Boston apresentou propostas e lances para vários lotes. Nesses três pregões, cada empresa Representada venceu aproximadamente 1/4 do valor total licitado. Em relação ao Pregão 48/2013 da UFTM/MG, nota-se também que a Boston fez propostas iniciais para vários lotes, mas, nas fases posteriores, apresentou lances somente para os lotes com a sua “senha”. No Pregão 295/2013, do IAMSPE, apesar das especificações técnicas presentes no edital, o ente licitante classificou as demais empresas para fins de concorrência. A Boston contestou a classificação. Esse exemplo soma-se aos demais para comprovar que descrições técnicas não impediam, por si só, a concorrência. Já nos Pregões 22/2013 e 36/2013, da Fundação Zerbini, a Boston venceu todos os itens disputados, enquanto as demais empresas apresentaram propostas iniciais e lances na fase sequencial, mas depois declinaram. Por fim, o Pregão EBSERH de 2013 apresenta uma improvável coincidência em relação a valores idênticos nas propostas das quatro empresas Representadas.

No caso em tela, a acusação em face da Boston está fundamentada em um conjunto de indícios da participação dessa Representada no acordo colusivo confessado pelas demais empresas participantes. A Boston, como as demais Representadas, repete uma conduta padronizada de evitar a competição nas licitações e de dividir o mercado. O argumento de defesa da Boston é de que as especificações técnicas inseridas no edital funcionavam como um “sinal vermelho” para a concorrência. Diante delas, a única opção disponível às empresas seria não competir. Portanto, a conduta padronizada poderia ser classificada como uma espécie de “paralelismo” entre as Representadas, sem necessidade da existência de um acordo entre esses agentes econômicos. À luz dos fatos acima descritos, não há como sustentar a alegação de que as descrições técnicas dos produtos impediriam a competição entre as Representadas. Conforme demonstrado acima, a Boston apresentou propostas iniciais e lances na segunda fase de licitações com “senhas” direcionando o item para empresa concorrente. De modo semelhante, em certames vencidos pela Boston, empresas concorrentes – que confessaram a participação no cartel – apresentavam proposta inicial e, eventualmente, lances na fase sequencial, a despeito da existência de especificação técnica do produto (“senha”). Ademais, não houve inexigibilidade ou dispensa de licitação, ou seja, os certames foram realizados pressupondo a possibilidade de competição entre as Representadas.

Portanto, mesmo que algum funcionário público tenha inserido as “senhas” nos editais, de forma unilateral, isso não acarretaria, por si só, obstáculo à competição entre as Representadas. Na verdade, existem provas no processo demonstrando a possibilidade de competir a despeito das descrições técnicas dos editais. Ora, se, como visto, a existência de especificação técnica não impedia a concorrência, a conclusão lógica é que a Boston assumiu a mesma conduta das demais Representadas, qual seja, apresentar proposta inicial e eventuais lances de cobertura, mas sem competir de forma efetiva diante da existência de “senha” direcionando o item a algum concorrente. Esse consenso entre as Representadas se exteriorizou na prática comum de não competir. A Boston, assim como as demais Representadas, respeitou as “senhas” e não competiu de forma efetiva por itens direcionados a alguma concorrente. Agindo dessa forma, obteve, em contrapartida, o mesmo comportamento das demais Representadas que também respeitaram os editais com “senhas” em benefício da Boston. Dessa forma, a respeito da conduta da Boston, tem-se, em resumo, o seguinte: A Boston reconheceu que os editais de licitação possuíam descritivos técnicos cujos resultados foram impedir a competição e dividir os pregões em benefício das Representadas;

Tais descritivos técnicos (“senhas”) não eram capazes de, por si sós, dividir os itens licitados, sendo necessário que as Representadas concordassem com essa divisão e não apresentassem propostas e lances efetivos para os lotes direcionados a concorrentes; Há indícios numerosos, convergentes, fortes e harmônicos de que a Boston aderiu ao acordo com as demais Representadas, concernente em respeitar as “senhas” inseridas nos editais e não competir por itens direcionados a concorrentes; Agindo assim, a Boston se beneficiou da divisão de mercado e redução da concorrência. Adicionalmente, convém mencionar que a Nota Técnica SG 81/2021 (Anexo, SEI 0951309) faz referência à jurisprudência do TCU, aplicável ao caso, apontando com clareza que a especificação de produto no edital afronta a Lei 8.666/1993 e a Lei 10.522/2002. A Boston é uma empresa bastante atuante em licitações e, portanto, com experiência e com capacidade para discernir que o direcionamento do edital é um fato ilícito. O CADE, naturalmente, não possui competência para analisar essa possível ilegalidade nas licitações. Entretanto, não se pode admitir a utilização desse argumento para justificar a participação em condutas concertadas. Dessa forma, concluo existirem provas da participação da Boston em cartel em licitações nos anos de 2013 e de 2014, configurando infração tipificada no art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei 12.529/2011. V.1.1.

DA PARTICIPAÇÃO DA BOSTON EM CARTEL DIFUSO E EM TROCA DE INFORMAÇÕES SENSÍVEIS Existe, ainda, nesse processo, um segundo conjunto de provas demonstrando a troca de informações sensíveis entre Boston e suas três concorrentes diretas (Biotronic, Medtronic, e St. Jude), visando adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes, no ano de 2013. No período de junho a dezembro de 2013, Boston e as demais Representadas atuaram de forma conjunta perante o Ministério da Saúde, como se verifica nas mensagens trocadas entre as Representadas. Em 6 de junho de 2013, Boston, Medtronic, Biotronic, St. Jude e ABIMED (dentre outras empresas) encontraram-se para preparar reunião com o Ministério da Saúde sobre isenção de impostos. Confira-se: [ACESSO RESTRITO] Em 20 de junho de 2013, Boston, Medtronic, Biotronic, St. Jude e ABIMED trocaram mensagem com referência a apresentação perante o Ministério da Saúde para tratar de isenção de ICMS. Veja-se que, na mensagem, as empresas falam de “problemas de inadimplência” como argumento para convencer o Ministério da Saúde da necessidade de deferir a isenção. Confira-se: [ACESSO RESTRITO] Consoante defesa da ABIMED (SEI 1111977), a reunião com o Ministério da Saúde ocorreu em 28 de agosto de 2013, com representantes da ABIMED, Medtronic, Biotronik e St. Jude. De acordo com a ata de reunião no Ministério da Saúde, apresentada pela ABIMED, as empresas pediram ao Ministério da Saúde isenção de ICMS.

O Ministério respondeu que poderia se posicionar de forma favorável, desde que o valor fosse integralmente repassado ao preço. As empresas responderam que somente poderiam repassar parte da isenção ao preço. O Ministério da Saúde apresentou planilha com os preços internacionais dos cardiodesfibriladores, afirmando que “os valores estavam aquém do praticado no mercado nacional”. O Ministério da Saúde comprometeu-se a enviar a planilha de preços para a ABIMED. Consta ainda da ata que posteriormente as empresas comprometeram-se a repassar o total da isenção de ICMS ao preço. Confira-se: Em 30 de agosto de 2013, a ABIMED enviou mensagem ao Ministério da Saúde afirmando que as empresas gostariam de “se reunir no início da próxima semana para consolidar a comparação de preços”. Confira-se: [ACESSO RESTRITO] Na mesma data, o funcionário da Boston Ricardo Pettená enviou mensagens a funcionários da ABIMED, Biotronik, St. Jude e Medtronic. O título da mensagem é “tabela de preços comparativos CDI”, a qual contém listagem consolidada dos preços a serem encaminhados ao Ministério da Saúde. Adicionalmente, Ricardo Pettená afirma que “gostaria de aproveitar esta próxima reunião de terça feira para conversar sobre outros dois assuntos que precisam ser discutidos no nível hierárquico de vocês”. Confira-se: [ACESSO RESTRITO] Entre os dias 6 e 11 de setembro de 2013, Biotronik, Medtronic, St.

Jude, Boston e ABIMED trocam mensagens contendo planilha consolidada com a comparação de preços entre as Representadas. A planilha apresenta produtos comercializados e não comercializados no SUS. As informações consolidadas são: fabricante, modelo, país em que é vendido, preço em dólar, preço em reais, “preço SUS I”, “preço SUS II”, e simulações de diferentes descontos em decorrência de possível isenção de ICMS. Confira-se: [ACESSO RESTRITO] Entre os dias 1 e 2 de outubro de 2013, St. Jude, Biotronik, Medtronic e Boston, em conjunto com a ABIMED, marcaram reunião para tratar “os próximos passos”, tendo em vista “declaração do Luis Castilho do baixíssimo repasse no preço”. Conforme a ata de reunião no Ministério da Saúde copiada anteriormente, Luiz Henrique Neves Castilho é funcionário do Ministério da Saúde e participou da reunião em 28 de agosto de 2013. Naquela oportunidade, as empresas afirmaram que só poderiam repassar “6% ao preço do produto, quando a isenção seria de 18%”. Confira-se: [ACESSO RESTRITO] Em 28 de outubro de 2013, Medtronic, Biotronik, Boston, St. Jude e ABIMED trocaram mensagens acerca de decisão do CONFAZ de incluir o CDI no convênio 01/99, isentando o produto de ICMS. O funcionário da Biotronik sugeriu manter o tema restrito, sem divulgação a clientes, de modo a evitar pressão por descontos. Confira-se: [ACESSO RESTRITO] Em 28 de outubro e entre 5 e 6 de novembro de 2013, a St.

Jude, Boston, Biotronik, Medtronic e ABIMED trocaram mensagens, nas quais falam em minuta preparada para pleitear revisão de preços junto ao Ministério da Saúde. Ricardo Pettená, funcionário da Boston, questiona se as empresas apontariam os hospitais públicos que poderiam ter o fornecimento interrompido. Confira-se: [ACESSO RESTRITO] Em 25 de novembro de 2013, Ricardo Pettená (funcionário da Boston) envia e-mail para outros funcionários da Boston (SEI 0363718), dizendo: “Acabou a cobrança do ICMS de 18% sobre CDI. Teremos benefício em 100% do mercado privado e no público a tabela do SUS será revista pelo Ministério da Saúde de forma repassar o benefício para o mercado público”. Confira-se: [ACESSO RESTRITO] Em 10 de dezembro de 2013, St. Jude, Biotronik, Boston, Medtronic e ABIMED trocaram mensagens acerca de carta destinada ao Ministério da Saúde com solicitação de revisão de preços da tabela SUS. De acordo com as mensagens, foi abrandada a ameaça de bloqueio de fornecimento aos hospitais inadimplentes. Confira-se: [ACESSO RESTRITO] Note-se, por fim, que o Ministério Público Federal aponta, em seu parecer, a existência de registros de diversas reuniões entre representantes da Boston e as empresas Medtronic, Biotronik e St. Jude, entre 2011 e 2015, para tratar de diversos assuntos, além dos pleitos perante o Ministério da Saúde (isenção de ICMS e reajuste da Tabela SUS).

Havia então um contato frequente entre as empresas, o que reforça a percepção de que realmente tais agentes econômicos trocavam informações sensíveis de maneira consistente. Confira-se: Tabela de Reuniões entre Representantes da Boston e de Concorrentes Elaborada com base na NT 50/2017 (SEI 0352388) [ACESSO RESTRITO] A leitura atenta das mensagens mostra o seguinte. Durante o ano de 2013, Biotronik, Medtronic, St. Jude, Boston e ABIMED interagiram, de forma consistente, para obter isenção de ICMS. Na mensagem de 06/06/2013, Biotronik, Medtronic, St. Jude, Boston e ABIMED marcaram encontro preparatório para a reunião com o Ministério da Saúde, com o fim de tratar de isenção de ICMS. As empresas então prepararam documento conjunto, referido na mensagem de 20/06/2013, a ser apresentado ao Ministério. As empresas combinaram também de argumentar com o Ministério da Saúde, em favor do pedido de isenção, que haveria “problemas de inadimplência, porém sem parecer uma pressão”. Na ata da reunião no Ministério da Saúde em 28/08/2013, consta que “para que o Ministério da Saúde posicionasse a favor do pleito, era necessário que as empresas garantissem o repasse total da referida isenção ao preço final do aparelho em saúde. No entanto a proposta apresentada por ABIMED e associados compreendia o repasse de apenas 6% ao preço do produto quando a isenção seria de 18%”.

Consta da ata que “o representante das empresas de cardiodesfibriladores afirmou que não seria viável o repasse completo da isenção ao preço final do produto, pois as produtoras nacionais estariam sofrendo pressão de custos”. Nas mensagens de 1 e 2 de outubro de 2013, as empresas marcaram reunião tendo em vista a reação negativa do Ministério da Saúde à proposta de repassar apenas parte da isenção ao preço. Na mensagem de 28/10/2013, é anunciada a isenção do ICMS, sendo sugerido que o tema seja mantido restrito para evitar pressão de clientes por descontos. Por fim, na mensagem de 25/11/2013, o funcionário da Boston Ricardo Pettená, encaminhou e-mail interno afirmando: “teremos benefício em 100% do mercado privado e no público a tabela do SUS será revista pelo Ministério da Saúde de forma repassar o benefício para o mercado público”. Essa sequência de mensagens mostra que Biotronik, Medtronic, St. Jude, Boston e ABIMED combinaram entre si o repasse de isenção de ICMS ao preço final do produto vendido. Inicialmente, pleitearam ao Ministério da Saúde a isenção do imposto, sendo que as empresas repassariam apenas 6% ao preço (a alíquota de ICMS é de 18%). Após a reação desfavorável do Ministério da Saúde, e de modo a garantir o apoio do Ministério ao pleito de isenção do ICMS, as empresas combinaram repassar a integralidade da isenção ao preço de venda aos entes públicos, mas não repassar a isenção ao preço de venda dos produtos no mercado privado.

Portanto, as mensagens mostram que as empresas combinaram, entre si, qual seria o repasse de isenção de ICMS ao preço do produto vendido ao consumidor final. Além da combinação sobre o repasse da isenção do ICMS ao preço, nota-se que Boston, Biotronik, Medtronic, St. Jude e ABIMED atuaram conjuntamente, para alterar o preço da “tabela SUS” perante o Ministério da Saúde. A Tabela SUS[1] é uma referência para fins de remuneração de procedimentos médicos por entes públicos. Portanto, essa tabela representa uma sinalização de preço médio de bens e serviços para os entes privados que se relacionam com órgãos estatais. O Ministério da Saúde, na reunião de 28/08/2013, afirmou que os preços de produtos vendidos pelas Representadas no mercado internacional estariam menores do que os preços praticados no mercado nacional. Houve, então, remessa da pesquisa do Ministério da Saúde à ABIMED, que repassou a Biotronik, Medtronic, St. Jude, Boston (mensagem de 30/08). Nas mensagens de 11/09/2013 e de 06/11/2013, ABIMED, Biotronik, Medtronic, St. Jude e Boston circularam entre si uma tabela com uma comparação de preços dos seus produtos em relação ao preço praticado pelo SUS. A análise da tabela mostra que o preço pago pelo SUS é o mesmo para praticamente todos os produtos produzidos pelas Representadas. Nas mensagens de 28/10/2013 e de 5-6/11/2013, entre ABIMED, Biotronik, Medtronic, St.

Jude e Boston, o funcionário da Biotronik cobrou a conclusão da minuta de pedido de revisão de preços da Tabela SUS. Ricardo Pettená, funcionário da Boston, afirmou que a minuta expunha o problema e apontava os riscos ao Ministério da Saúde. Indagou, ainda, se deveriam listar os hospitais públicos sujeitos a possível interrupção no fornecimento. Na mensagem de 10/12/2013, St. Jude, Biotronik, Boston, Medtronic e ABIMED trataram de minuta de carta ao Ministério da Saúde, com pedido de revisão de preços. O funcionário da Biotronik afirmou ter abrandado a abordagem quanto a um eventual bloqueio aos hospitais inadimplentes. Não há informação sobre se a carta mencionada nas mensagens foi enviada ao Ministério da Saúde. Porém, as mensagens mostram que St. Jude, Biotronik, Boston, Medtronic e ABIMED trocaram informações sobre preços de produtos, com o objetivo de apresentar pedido conjunto de alteração da Tabela SUS. Inclusive, as empresas mencionaram, nas mensagens, que poderiam ameaçar a suspensão de fornecimento do produto em caso de inadimplência. Ou seja, St. Jude, Biotronik, Boston, Medtronic e ABIMED utilizariam do poder de barganha conjunto para tentar impor a alteração da Tabele SUS. Portanto, as mensagens mostram troca de informações entre St. Jude, Biotronik, Boston, Medtronic e ABIMED tendente à uniformização dos preços dos produtos vendidos, bem como à combinação para utilizar o poder de barganha conjunto das empresas, para impor alteração da tabela SUS.

Por outro lado, as mensagens obtidas pela SG reforçam o entendimento de que Biotronik, Boston, Medtronic e St. Jude não possuíam interesse em competir em preços nas relações com os entes públicos, já que, caso isso acontecesse, implicaria em redução dos ganhos com os produtos vendidos, sendo que os valores pagos pelos entes públicos com base na tabela SUS já seriam insuficientes, na opinião das Representadas. Desse modo, as provas acima mostram que as Representas se utilizaram de negociações conjuntas realizadas junto ao Ministério da Saúde para combinar o não repasse de isenção tributária aos produtos vendidos para instituições privadas (cartel difuso). Ademais, trocaram informações sobre seus preços e custos de importação dos produtos vendidos – prática com potencial de gerar paralelismo de conduta entre as Representadas, tanto em relação aos preços praticados com os consumidores privados quanto relativamente à formação do preço de venda de produtos para o SUS. Essas infrações estão tipificadas no art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alínea “a”, e inciso II, da Lei 12.529/2011. V.2. DAS ACUSAÇÕES CONTRA PESSOAS FÍSICAS ASSOCIADAS À BOSTON SCIENTIFIC Esta seção analisa as condutas dos seguintes funcionários da Boston Scientific: Ana Maria Ragonese, Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist, Maria Laura Galainena Johnson e Ricardo Portilho Pettená.

A Nota Técnica SG 81/2021 (Anexo, SEI 0951309) afirma que Ana Maria Ragonese, Maria Laura Galainena Johnson e Ricardo Portilho Pettená participaram da estratégia de divisão de mercado nacional de estimuladores cardíacos implantáveis. Afirma, ainda, não existirem provas em face do Representado Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist. A PFE e o MPF também opinam pela absolvição de Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist. Dessa forma, voto pelo arquivamento deste Processo Administrativo com relação ao Representado Fernando Alfredo Gonzales Rosenqvist, seguindo os pareceres da Superintendência-Geral (SEI 0949991e 0949806), da Procuradoria Federal Especializada (SEI 0971161) e do Ministério Público Federal (SEI 1040624). Em relação à Ana Maria Ragonese, a SG apresentou troca de e-mails sobre patrocínio de eventos do Departamento de Estimulação Cardíaca Artificial (DECA), da Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular (SBCCV) e de outro evento da Sociedade Brasileira de Arritmias Cardíacas (Sobrac). Essa oferta de patrocínio foi percebida como possivelmente ilícita pela Representada. Prova disso é que, diante do convite para enviar e-mail com oferta de ajuda financeira juntamente com outras empresas, a Diretora da Boston Scientific, apesar de seu alto cargo hierárquico, considerou-se sem poder para “autorizar essa comunicação” conjunta.

A Diretora Ana Maria Ragonese só decidiu sobre como enviar e-mail de patrocínio no valor de 25 mil reais depois de consultar o departamento legal da Boston, o qual orientou por “enviar a mensagem da ‘Boston’ separadamente das outras empresas”. Além disso, como visto na “Tabela de Reuniões de Representantes da ‘Boston’ e Concorrentes”, elaborada pelo Ministério Público Federal e colada anteriormente (SEI 0352388), existem provas de encontros da Diretora Ana Maria Ragonese com os demais Representados. Apesar de existirem indícios relevantes de que a Representada efetuou troca de informações sensíveis entre as empresas, tais elementos não representam, a meu ver, participação em acordo expresso ou tácito visando impedir a concorrência. Configuram indício de aproximação excessiva entre as empresas, mas que não pode ser tipificado como infração à ordem econômica. Por essa razão, voto pelo arquivamento deste processo administrativo com relação a esta Representada. Com relação à Representada Maria Laura Galainena Johnson, Vice-Presidente e Diretora Geral da Boston, há provas de sua participação em diversas reuniões com as demais empresas aqui representadas, como visto na “Tabela de Reuniões de Representantes da ‘Boston’ e Concorrentes”, elaborada pelo MPF (SEI 0352388): [ACESSO RESTRITO] Nota Técnica SG 81/2021 (Anexo, SEI 0951309) apresentou diversos e-mails de agendamento de reuniões, ao longo do ano de 2015, com Kurt Kaninski (Gerente Geral da St.

Jude), Oscar Porto (Presidente da Medtronic), Marcelo Battistini (Diretor Comercial da St. Jude) e Zolmo Oliveira (Diretor Comercial da Biotronik), todos dirigentes de empresas incontroversamente unidas em cartel. A SG entendeu que essas evidências deveriam “ser apreciadas à luz da comprovação do cartel ora investigado”, concluindo não restarem “dúvidas quanto ao envolvimento da Representada no acordo colusivo” (SEI 0949805). O MPF apontou a “sobreposição intertemporal entre as reuniões realizadas com a participação de Maria Johnson, representando a Boston Science, e integrantes do cartel, e o momento da implementação dos acordos de não-agressão para a divisão de mercado, mediante a retirada e a não apresentação de propostas (bid supression e bid withdrawal)” (SEI 1040624). Citou, ainda, especificamente, três pregões ocorridos entre abril e setembro de 2015 da Fundação Zerbini como certames fraudados ao tempo das reuniões com participação de Maria Johnson. Entretanto, a meu ver, a coincidência de datas mencionada pelo MPF precisaria ser acompanhada de outros elementos de prova para se poder concluir pela participação da Representada no acordo colusivo que interferiu nos três pregões da Fundação Zerbini.

Por isso, acompanho a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (SEI 0971161) e entendo que “não se observa que o agendamento de reuniões conjuntas com associação de portadores de implantáveis ou entidade representativa do setor de indústria da saúde possa por si só representar algum indício de ilicitude. Demais disso, possível relação entre esses encontros e a prática anticoncorrencial em análise, quanto à participação da representada na conduta, deveria ser demonstrada de maneira mais direta ou confirmada com outros indícios, não sendo possível simplesmente repreender reuniões como essas, que são expressão do exercício do direito constitucional de associação e de reunião”. Razão pela qual voto pelo arquivamento deste Processo Administrativo com relação a esta Representada Por fim, quanto ao Representado Ricardo Portilho Pettená, verifica-se ter sido remetente e destinatário de mensagens trocadas no período de junho a dezembro de 2013, entre Boston e as demais Representadas, tratando de ação conjunta para obter a isenção de ICMS e alteração da tabela SUS. Em 6 de setembro de 2013, Ricardo Pettená enviou mensagem a St. Jude, Biotronik, Medtronic e ABIMED, com tabela comparativa de preços entre as empresas, incluindo os dados da Boston. Em 6 de novembro de 2013, Ricardo Pettená enviou mensagem à St. Jude, à Biotronik, à Medtronic e à ABIMED, com manifestação positiva quanto a carta ao Ministério da Saúde, contendo pleito de alteração da tabela SUS.

Inclusive, o Representado mencionou a necessidade de apontar, perante o Ministério da Saúde, os hospitais públicos com risco de paralisação de fornecimento do produto. Em 25 de novembro de 2013, Ricardo Pettená enviou mensagem a funcionários da Boston, contendo combinação com St. Jude, Biotronik, Medtronic e ABIMED, para não repassar a isenção de ICMS para o preço cobrado aos consumidores no mercado privado. Há também diversos registros de reunião de Ricardo Pettená com funcionários da St. Jude, Biotronik, Medtronic e ABIMED. Tais evidências se somam às mensagens acima descritas, comprovando a participação do Representado na troca de informações, para coordenar preços dos produtos vendidos, mediante elaboração de tabela conjunta com comparação entre os preços dos produtos no exterior e na tabela SUS, combinação do repasse da isenção de ICMS ao preço final, e aumento do poder de barganha de modo a tentar impor ao Ministério da Saúde alteração da tabela SUS, sob pena de suspensão de fornecimento a inadimplentes. Desse modo, julgo não haver provas do cometimento de infração à ordem econômica por Ana Maria Ragonese, Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist e Maria Laura Galainena Johnson. Julgo, ainda, existirem provas diretas e indícios convergentes apontando para a participação de Ricardo Pettená na infração tipificada no art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alínea “a”, e inciso II, da Lei 12.529/2011. V.3.

DAS ACUSAÇÕES CONTRA ABIMED E PESSOA FÍSICA ASSOCIADA Essa seção analisa as acusações contra a Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde – ABIMED e seu Presidente Carlos Alberto Pereira Goulart. Carlos Goulart foi remetente e destinatário de mensagens trocadas no período de junho a dezembro de 2013, entre Boston, St. Jude, Medtronic e Biotronik, tratando de ação conjunta para obter a isenção de ICMS e a alteração da tabela SUS. Há diversas provas que demonstram a atuação da ABIMED e de Carlos Goulart na definição acerca de repasse da isenção de ICMS para o preço dos produtos vendidos pela Boston, St. Jude, Medtronic e Biotronik, e também na troca de informações sensíveis entre as empresas e elaboração de tabela de preços, visando justificar pleitos perante o Ministério da Saúde. Por exemplo, em 28 de agosto de 2013, Boston, Medtronic, Biotronic, St. Jude e ABIMED (representada por Carlos Goulart) reuniram-se com o Ministério da Saúde. Naquela oportunidade, de acordo com a ata de reunião, “a proposta apresentada por ABIMED e associados compreendia o repasse de apenas 6% ao preço do produto quando a isenção [de ICMS] seria de 18%”. Entre 30 de agosto e 11 de setembro de 2013, ABIMED e Carlos Goulart intermediaram a elaboração de uma tabela com uma comparação entre os preços dos produtos de Boston, Medtronic, Biotronic e St. Jude com o preço praticado pelo SUS.

Válido destacar a mensagem de 10 de setembro de 2013, na qual Carlos Goulart, em nome da ABIMED, cobra de Glauco Ulisses (Biotronik) a consolidação da tabela de preços e de custos das diversas empresas ("Já temos a tabela consolidada?") e recebe como resposta: "Ao receber as informações da SJM [St. Jude] consolidarei elas no Anexo II. Deixarei o Anexo I (planilha prpeparada pelo MS) intocada, exatamente como recebemos". Essas mensagens demonstram a ciência e a atuação de Carlos Goulart na troca de informações sensíveis entre as empresas associadas à ABIMED. Dessa forma, a ABIMED e Carlos Goulart promoveram adoção de conduta comercial uniforme entre Boston, Medtronic, Biotronic e St. Jude. Essas trocas culminaram em combinação entre Boston, Medtronic, Biotronic e St. Jude acerca do preço dos produtos vendidos pelas empresas. A ABIMED e Carlos Goulart também promoveram adoção de conduta comercial uniforme ao participarem da elaboração da tabela com comparação de preços entre as Representadas, visando apresentar pedido conjunto de alteração na tabela SUS. Com efeito, a tabela com comparação de preços tem o efeito de servir como ponto focal para uniformização dos preços dos produtos vendidos por Boston, Medtronic, Biotronic e St. Jude. Por outro lado, a finalidade da ABIMED e de Carlos Goulart foi de participar do processo de negociação coletiva com o Ministério da Saúde, na qual St.

Jude, Biotronik, Boston, Medtronic e ABIMED utilizariam do poder de barganha conjunto para tentar impor a alteração da tabela SUS. Em resumo, ABIMED e Carlos Goulart agiram de forma a induzir e a facilitar o alinhamento entre Boston, Medtronic, Biotronic e St. Jude em relação ao repasse de isenção de ICMS ao preço final, à elaboração de tabela conjunta com o efeito de uniformização dos preços e à participação em estratégia combinada para utilizar o poder de barganha conjunto das empresas com o fim de obter alteração da tabela SUS. Por essa razão, julgo terem ABIMED e Carlos Goulart cometido a conduta prevista no art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso II, da Lei 12.529/2011. V.4. DAS ACUSAÇÕES CONTRA ABIMO A Superintendência-Geral do CADE opinou “pelo arquivamento do processo em relação à Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (ABIMO)” (SEI 0949791; Anexo, SEI 0951309; versão restrita, SEI 0949805), com base nos seguintes argumentos: 340. A instrução deste Processo Administrativo evidenciou o envolvimento da ABIMO no conluio investigado nos presentes autos.

As evidências constantes desta investigação apontam que a ABIMO adotou, em conluio com os demais Representados, ações concertadas no sentido de fixar preços, dividir mercado e trocar informações sensíveis, tendo participado de discussões anticompetitivas relacionadas ao mercado brasileiro de órteses, próteses e materiais especiais - OPME, especialmente de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios. 341. Da mesma maneira que a ABIMED, a ABIMO também seria utilizada como instrumento de pressão conjunta, conforme fica demonstrado na sequência de e-mails abaixo (SEI 0363718 - Docs. do 2o Aditivo - Doc. 45), nos quais se observam conversas entre Selma Valsirolli (funcionária da St. Jude), Kurt Kaninski (Gerente Geral da St. Jude) [ACESSO RESTRITO]. (...) 343. Verifica-se que, apesar dos relatos dos Beneficiários, constantes do 2o Aditivo ao Histórico de Conduta, quanto a possíveis encontros de empresas concorrentes no âmbito da Associação Representada, não foram apresentadas evidências suficientes que comprovem a participação da ABIMO no cartel ora investigado ou que demonstrem a prática de condutas que influenciaram os princípios da livre concorrência sob análise (SEI 0309313 - p. 10). O Ministério Público Federal opinou pela condenação de ABIMO (SEI 1040624). Confira-se:

Diante desse quadro fático, é impositiva a condenação da Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratório (ABIMO) pela prática de influência à adoção de condutas concorrencialmente uniformes, notadamente da fixação de preços e da divisão de mercado, nos termos do artigo 20, incisos I e IV, e artigo 21, inciso II, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, incisos I e IV, c/c o § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, e inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Inicialmente, cabe fazer referência às mensagens eletrônicas apreendidas pela SG tratando de “Tabela ABIMO”. Consoante se extrai das Notas Técnicas SG 50/2017 e 81/2021, bem como do Parecer do Ministério Público Federal, o seguinte e-mail menciona a Tabela ABIMO. São remetentes e destinatários João Sergio Moreira, Dirceo Stona, Pedro Serafim, Claudio Roque, Otaviano França e Daniel dos Santos. Confira-se: [ACESSO RESTRITO] De acordo com a Nota Técnica SG 50/2017, apenas os Representados Oscar Porto e Kurt Kaninski possuíam cargos na ABIMO. Consta do Parecer do Ministério Público que Ronaldo Pitta também teria cargo na ABIMO. Nenhum dos três é remetente ou destinatário da mensagem eletrônica. Portanto, não é possível concluir que a mensagem acima prova o envolvimento da ABIMO na tabela que leva seu nome.

O Ministério Público apresentou no seu Parecer mensagens eletrônicas entre as empresas Representadas, tratando de assuntos como reajuste de preços, supostamente envolvendo a ABIMO. Confira-se: [ACESSO RESTRITO] A mensagem acima tem como um dos destinatários Ronaldo Pitta, representante da ABIMO. Entretanto, não há clareza sobre o assunto tratado na reunião referida na mensagem, nem sobre qual seria a participação da ABIMO. Portanto, pela mensagem acima, também não é possível concluir pelo envolvimento da ABIMO em infração à ordem econômica. Adicionalmente, a ABIMO, em nome de seus associados, remeteu a carta de cobrança para a Real e Benemérita Associação Portuguesa de Beneficência (Doc. 45 A - Documento 000916269), missiva copiada abaixo: [ACESSO RESTRITO] A ABIMO reconhece ter enviado a carta cujo conteúdo não foi “originalmente redigido pela Associação Investigada”. Os e-mails abaixo revelam que a carta surgiu de pedido da Saint Jude para a ABIMO consultar Biotronik e Medtronic antes de enviar. Tal pedido é repassado para diversas Representadas (SEI 0363718 - Doc. 45 - Documento 000916268.htm):

[ACESSO RESTRITO] Segundo a ABIMO, em sede de alegações finais (SEI 0940634), “o texto apresentado e enviado à Real e Benemérita Associação Portuguesa de Beneficência, em que pese não tenha sido originalmente redigido pela Associação Investigada, não apresenta nenhuma irregularidade ou ilegalidade, apenas e tão somente tratava de pedido institucional de uma Associação representativa em prol de seus associados”. De fato, o mero envio de carta cobrança pela ABIMO, em nome dos seus associados, não indica prática, pela associação, de influência de conduta uniforme entre agentes de mercado, mas mera instrumentalização da associação em benefício das empresas. Inclusive, a possível conduta uniforme entre os associados (cobrar o pagamento de débitos em conjunto) não se afigura, a princípio, como infração à ordem econômica, a não ser se houvesse ameaça de boicote ou algum tipo de imposição ao devedor, caso no qual um possível acordo colusivo poderia ser configurado. Portanto, julgo que os elementos acima não representam indícios convergentes, fortes e harmônicos do cometimento de infração à ordem econômica por parte da ABIMO. Concluo pela inexistência de provas de infração à ordem econômica cometida pela Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratório – ABIMO. VI. DA DOSIMETRIA VI.1.

BOSTON SCIENTIFIC E PESSOA FÍSICA ASSOCIADA Passo definir a dosimetria da pena aos Representados Boston Scientific e Ricardo Portilho Pettená. A empresa Boston ingressou no mercado brasileiro em 2011, conforme informa em sua defesa (SEI 0941259). A análise do Pregão Eletrônico 288/2014 SES/DF revela duração do cartel até, pelo menos, 2014. Em relação aos quesitos de dosimetria previstos art. 45 da Lei 12.529/2011, tem-se: A gravidade da infração: O delito é a participação em cartel em licitações públicas, considerado por muitos o ilícito mais gravoso no antitruste. A boa-fé do infrator: Não houve boa-fé. A Representada é empresa de porte razoável e com experiência em licitações públicas. Presume-se possuir conhecimento acerca da ilegalidade da sua conduta. A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: A Representada venceu licitações com descontos irrisórios decorrentes da conduta concertada. Adicionalmente, atuou coordenadamente para evitar o repasse de isenção tributária aos consumidores privados. Presume-se, portanto, ter auferido vantagem econômica com o delito. A consumação da infração: O delito foi consumado como provam inúmeros documentos expostos neste voto. O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: Gravíssimo, pois houve alinhamento de comportamentos empresariais burlando à concorrência em licitações públicas, além de troca de informações sensíveis com efeitos no mercado privado.

Os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: Severo tanto mais pela imprescindibilidade da mercadoria, refletindo no plano econômico na baixa elasticidade-preço da demanda. A situação econômica do infrator: O porte econômico da empresa será considerado com base em seu faturamento. Não há alegação de dificuldades financeiras por parte da Boston. A reincidência: Segundo a SG, a Representada Boston não é reincidente. Tem-se aqui cartel consumado englobando todas as empresas de fornecimento de estimuladores cardíacos implantáveis no Brasil, produto esse efetivamente vital, sem substitutos. Como seu uso é um imperativo de saúde, a sensibilidade da demanda em relação aos preços é baixa. Todas essas características marcam esse ilícito como de gravíssima lesão aos consumidores e à economia. Segundo o art. 37, inciso I, da Lei 12.529/2011, a prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis à pena de, “no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”. Conforme já dito neste processo, quando do meu voto sobre o requerimento de Compromisso de Cessação de Prática apresentado por St. Jude Medical Brasil Ltda.

(SEI 1054718), existem “poucos elementos nos autos capazes de permitir cálculo preciso da vantagem auferida”. Por essa razão, a sanção da empresa Boston Scientific será calculada com base no seu faturamento bruto no ramo de atividade. A instauração deste processo administrativo ocorreu em 20 de junho de 2017, por meio do Despacho SG 13/2017 (SEI 0352653). Logo, o faturamento da Representada Boston a servir de base à dosimetria será o referente ao ano de 2016. A definição do ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração se faz por meio do detalhamento apresentado pela Resolução CADE 3/2012. Como visto nos acordos pactuados ao longo deste processo, o faturamento a ser utilizado é a receita auferida na “fabricação de aparelhos médico-hospitalares (eletromédicos e eletroterapêuticos e equipamentos de irradiação)”, item 63 da referida resolução. No caso da Boston, esse enquadramento corresponde à receita bruta auferida com a “venda de produtos e materiais médico-hospitalares” em 2016. A Representada elencou, em sua defesa, que o faturamento a ser utilizado como base de cálculo da multa deveria ser restrito ao segmento de dispositivos médicos implantáveis – CRM (“Cardiac Rhythm Management”) (SEI 0574668). Entretanto, a Resolução CADE 3/2012 estrutura classificação em grandes ramos da atividade empresarial, sem reduzi-los a frações menores dos negócios da empresa, excetuando-se os casos de manifesta desproporcionalidade devidamente fundamentadas.

Desse modo, em atenção ao padrão classificatório adotado pela Resolução CADE 3/2012 e utilizado nos acordos pactuados neste processo, adoto a “venda de produtos e materiais médico-hospitalares” no ano de 2016 como base de cálculo. Tal valor foi trazido pela Boston (SEI 0574668, par. 466, pp. 100, 102 e 131) e correspondente ao montante de [ACESSO RESTRITO]. Atualizando esse valor pelos critérios utilizados pela Receita Federal para o pagamento de tributos em atraso (art. 11 da Lei 9.021/1995), que nesta data importa em correção de 48,89%, o valor corrigido do faturamento é de [ACESSO RESTRITO]. Segundo a o “Guia Dosimetria de Multas de Cartel”, a alíquota de referência para cartéis em licitações (art. 36, caput, c/c § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei 12.529/2011) é “de 17%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 14%, considerando os agravantes e atenuantes da conduta”. Adicionalmente, deve-se notar que a Boston também cometeu a infração de troca de informações sensíveis, tendentes a gerar paralelismo de conduta entre as Representadas, tanto a respeito do repasse de isenção tributária para preços praticados com a administração pública e com os consumidores privados quanto acerca da formação do preço de venda de produtos para o SUS (art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alínea “a”, e inciso II, da Lei 12.529/2011).

Considerando o período de participação da Boston na conduta (relativamente às demais empresas Representadas) e buscando manter coerência com os TCCs pactuados, adoto a alíquota de [ACESSO RESTRITO] para as infrações acima referidas, totalizando multa de R$ 86.517.771,33. VI.1.1. Ricardo Pettená Com relação ao Representado Ricardo Portilho Pettená, Diretor de Vendas da Boston Scientific (SEI 0574671 e 0949805), sua participação na troca de informações sensíveis restou comprovada e, por isso, passo para exame dos critérios de dosimetria: A gravidade da infração: A troca de informações sensíveis resultou no alinhamento de comportamentos estratégicos das empresas, tendentes a gerar paralelismo nos repasses de isenção tributária e na formação de preços ao SUS. Considero a infração gravíssima. A boa-fé do infrator: Não houve boa-fé. A troca de informações sensíveis ocorreu com consciência da ilicitude da conduta. A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: Não há provas de ganhos pessoais do representado com a conduta. A consumação da infração: O delito foi consumado como provam inúmeros documentos expostos neste voto. O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: Elevado, pois houve alinhamento de comportamentos empresariais burlando a concorrência. Os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado:

Severo, tanto mais pela imprescindibilidade da mercadoria, refletindo no plano econômico na baixa elasticidade-preço da demanda. A situação econômica do infrator: O porte econômico do representado será considerado com base em seu cargo. A reincidência: Segundo a SG, o Representado Ricardo Portilho Pettená não é reincidente. Segundo o art. 37, inciso II, da Lei 12.529 2011, a prática de infração da ordem econômica sujeita as pessoas físicas em multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). O Representado não consta como administrador no contrato social da Boston Scientific do Brasil Ltda. (SEI 0353349). Portanto, adotarei como parâmetro para sanção o valor imposto aos funcionários sem cargo de administrador nos TCCs negociados pelo Tribunal neste caso os quais previam contribuição de R$ 50.000,00, se o pedido de adesão for proposto em até seis meses após a publicação da homologação do TCC, ou de R$ 75.000,00, se após essa data. Diante desses parâmetros, aplico ao Representado Ricardo Portilho Pettená sanção no valor de R$ 150.000,00. VI.2. ABIMED E PESSOA FÍSICA ASSOCIADA Com relação à ABIMED e ao seu Presidente, o Representado Carlos Alberto Pereira Goulart, as provas referidas nesse voto indicam a prática de influência de conduta uniforme no ano de 2013. Uma vez tratar-se de associação civil, sem faturamento, a pena é aquela prevista no art. 37, inciso II, da Lei 12.529/2011. Em análise dos critérios do art.

45 da Lei 12.529/2011, tem-se que a ABIMED e Carlos Alberto Pereira Goulart: (i) influenciaram a adoção de conduta uniforme entre agentes econômicos concorrentes, o que considero infração grave; (ii) possuíam discernimento acerca da ilicitude da conduta e, portanto, não agiram de boa-fé; (iii) pretendiam obter vantagem aos seus associados aqui Representados; (iv) consumaram a infração, pois facilitaram a conduta uniforme entre os Representados; (v) geraram perigo de lesão à livre concorrência e aos consumidores ao promover uniformização de conduta entre empresas concorrentes; (vi) geraram efeitos econômicos negativos decorrentes do arrefecimento da concorrência entre as Representadas; (vii) não consta estarem em dificuldades econômicas; e (viii) não são reincidentes. Com base nisso, arbitro multas de R$ 500.000,00 para a ABIMED e de R$ 150.000,00 para Carlos Alberto Pereira Goulart. VI.3. Medtronic A Representada Medtronic celebrou o Acordo de Leniência Parcial 09/2015 (SEI 0133509), conforme disposto no art. 86, parcialmente transcrito abaixo: Art. 86.

O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: (...) § 4º Compete ao Tribunal, por ocasião do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do acordo: I - decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à Superintendência-Geral sem que essa tivesse conhecimento prévio da infração noticiada; ou II - nas demais hipóteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois terços) as penas aplicáveis, observado o disposto no art. 45 desta Lei, devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência. § 5º Na hipótese do inciso II do § 4º deste artigo, a pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será superior à menor das penas aplicadas aos demais coautores da infração, relativamente aos percentuais fixados para a aplicação das multas de que trata o inciso I do art. 37 desta Lei. (Grifou-se) O acordo firmado pela Medtronic se enquadra nos casos previstos no art. 86, § 4º, inciso II.

A pena, portanto, deverá obedecer ao comando do § 5º, supracitado. Antes, porém, cabe definir o sentido dos dispositivos legais mencionados. Alíquota Máxima O art. 86, § 5º, estabelece que a pena aplicável ao leniente “não será superior à menor das penas aplicadas aos demais coautores, relativamente aos percentuais para aplicação das multas previsto no art. 37, I”. Ao se referir a “percentuais fixados para a aplicação das multas”, o dispositivo legal não estabeleceu, como limite, a menor pena nominal imposta aos coautores, mas, sim, a menor alíquota de multa sobre esses mesmos coautores. No caso concreto, as empresas St. Jude e Biotronik, coautoras do ilícito, firmaram TCC nos quais se comprometeram, respectivamente, a realizar contribuições de R$ 56.484.942,79 e de R$ 59.188.058,89 – correspondentes a alíquotas de referência de [ACESSO RESTRITO]. A meu ver, esses valores monetários não constituem penas, tendo sido pactuados levando em conta o valor das colaborações oferecidas bem como os descontos pelo momento processual. Entretanto, penso que as alíquotas utilizadas para computar a pena esperada, antes do desconto, devam ser consideradas na definição do limite para fins de aplicação do 86, § 4º, II, acima referido. Convém registrar que as alíquotas negociadas em TCC não são superiores à alíquota utilizada na definição da multa aplicada à empresa Boston Scientific. Base de Cálculo A base de cálculo prevista no art.

37, inciso I, é o faturamento no ramo de atividade, “no último exercício anterior à instauração do processo administrativo”. Entretanto, o “Guia de Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel do CADE” estabeleceu que, quando a proposta de TCC ocorrer antes da instauração do processo administrativo, o ano do faturamento utilizado como base de cálculo poderá ser definido por critério de proporcionalidade e menciona alguns exemplos. Confira-se: II.2.1.1.2.2 Parametrização com relação ao ano base do faturamento A depender do momento processual em que ocorre a negociação e também da verificação de desproporcionalidade entre o faturamento da Proponente no ano anterior à instauração do PA e o seu faturamento nos anos da conduta, o Cade pode considerar alguns aspectos para ajustes na composição. Abaixo, o Cade lista alguns aspectos que podem ser considerados para o juízo de proporcionalidade e razoabilidade: - para os casos em que a negociação ocorre em PA não instaurado (ex.: IA ou PP), poderá ser observado o exercício anterior à instauração do IA ou PP, ou ainda, tratando-se de IA ou PP que estejam tramitando de forma sigilosa, poderá ser observado o faturamento do ano anterior ao da apresentação do requerimento do TCC. (Grifou-se) Dessa forma, consoante o guia do TCC, o compromissário que firmar o acordo antes da instauração do processo, poderá calcular a contribuição com base no faturamento do ano anterior à apresentação do requerimento.

No caso concreto, o acordo de leniência parcial também foi firmado antes da instauração do processo. Assim, de modo a tratar o signatário de leniência parcial e os compromissários de TCC de forma isonômica, defino o faturamento no ano anterior à propositura do acordo como sendo a base de cálculo da pena aplicável. A Medtronic foi intimada pela SG (SEI 0352792) a apresentar seu faturamento no ramo de atividade e optou por não fornecer tal informação naquele momento processual. Entretanto, após o início deste julgamento, a empresa trouxe aos autos detalhada apresentação contábil (SEI 1294763) informando seu faturamento total, coincidente com o faturamento no ramo de atividade 63 da Resolução CADE 3/2012 (aparelhos médico-hospitalares), tanto no exercício anterior à propositura do acordo, 2014, quanto no exercício anterior à instauração do processo administrativo, 2016. Os valores guardam proporcionalidade quando atualizados para a mesma data. O valor relativo à 2014 é de [ACESSO RESTRITO], enquanto aquele referente ao ano de 2016 é de [ACESSO RESTRITO]. Considerando que o acordo de leniência foi firmado em 2015, julgo que a base de cálculo da pena aplicável à Medtronic corresponderá ao valor relativo à 2014, de [ACESSO RESTRITO]. Penas Mínimas O art. 85 da Lei 12.529/2011 prevê a possibilidade de os representados firmarem termo de compromisso de cessação de prática (TCC).

O § 2º desse mesmo artigo estabelece que, nas infrações relacionadas ou decorrentes das condutas previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36, haverá, necessariamente, “a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37”. Confira-se: Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. § 1º Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: I - a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. § 2º Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do § 3º do art.

36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei. O art. 37, inciso I, estabelece como mínimo legal para apenar as pessoas jurídicas o maior valor entre a vantagem auferida, quando possível de ser estimada, e 0,1% do faturamento no ramo de atividade “no último exercício anterior à instauração do processo administrativo”. Em relação às pessoas físicas não administradoras, o art. 37, inciso II, estabelece como mínimo legal o valor de cinquenta mil reais. Atualização Financeira No que diz respeito à atualização financeira do faturamento, consta do guia do TCC que “o período de abrangência da atualização corresponde ao intervalo de meses entre o faturamento utilizado (ano anterior à instauração do processo administrativo ou por exemplo, últimos 12 meses na conduta, vide II.2.1.1) e o mês anterior à propositura do Requerimento de TCC”. Entretanto, tal critério não é compatível com o acordo de leniência parcial. Conforme já mencionado, o art. 85, § 2º, da Lei 12.529/2011 impõe ao TCC estabelecer a contribuição na época em que o compromisso for firmado. A obrigação de pagamento inicia-se após a homologação do acordo pelo Tribunal do CADE.

Entretanto, no acordo de leniência parcial, a pena aplicável será estabelecida não na época da propositura do acordo, mas somente no julgamento final do processo administrativo. Assim, a base de cálculo necessita ser atualizada até a data do julgamento, como forma de manter a sua correspondência com o valor referente ao ano anterior ao do protocolo do acordo de leniência. Desse modo, no caso concreto, tem-se o seguinte resumo: A base de cálculo da pena aplicável ao leniente parcial deverá ser igual ao faturamento no ramo de atividade, no ano anterior à propositura do acordo, atualizado financeiramente até o mês anterior ao julgamento do processo administrativo. A alíquota da pena aplicável ao leniente parcial está limitada ao menor percentual aplicado aos demais Representados, incluindo-se as contribuições eventualmente negociadas em TCCs. Os pisos legais definidos no art. 37 devem ser respeitados pela contribuição final após a aplicação do redutor previsto no art. 86, § 4º, inciso II. Atualizando-se financeiramente o faturamento da empresa leniente em 2014, entre jan./2015 e set./2023 (correspondente a uma variação de 74,63%), encontra-se o montante de [ACESSO RESTRITO]. Dosimetria da Medtronic Feitos os esclarecimentos acima, passo a definir a alíquota (art. 86, § 5º) e o redutor (art. 86, § 4º, inciso II). Para tanto, impõe-se analisar os critérios de dosimetria previstos no art. 45 da lei de defesa da concorrência.

Adicionalmente, para fins da definição do redutor, deve-se “ainda considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência”. Dessa forma, para a Medtronic, tem-se o seguinte: A gravidade da infração: O delito é a participação em cartel em licitações públicas, considerado por muitos o ilícito mais gravoso no antitruste. A boa-fé do infrator: Não houve boa-fé. A leniente é empresa de porte razoável e com experiência em licitações públicas. Presume-se possuir conhecimento acerca da ilegalidade da sua conduta. A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: A leniente venceu licitações em que houve conduta concertada com concorrentes. Presume-se, portanto, ter auferido vantagem econômica com o delito. A consumação da infração: O delito foi consumado como provam inúmeros documentos expostos neste voto. O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: Gravíssimo, pois houve alinhamento de comportamentos empresariais burlando à concorrência em licitações públicas. Os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: Severo tanto mais pela imprescindibilidade da mercadoria, refletindo no plano econômico na baixa elasticidade-preço da demanda. A situação econômica do infrator: Não há alegação de dificuldades financeiras por parte da Medtronic. A reincidência: Medtronic não é reincidente.

Efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência: Considero que a Medtronic prestou colaboração fundamental para que o CADE pudesse elucidar a infração à ordem econômica e demonstrou postura colaborativa no cumprimento do acordo de leniência. Com base nisso, adoto a alíquota de [ACESSO RESTRITO] reduzida em 2/3. Dessa forma, ao final, defino para a Medtronic multa no valor de R$ 17.463.768,37. Dosimetria das Pessoas Físicas As seguintes pessoas físicas aderiram ao Acordo de Leniência Parcial 09/2015 (SEI 0133509): Oscar Costa Porto (SEI 0316451), Presidente; Cícero Tiago Sobral Melo (SEI 0169364), Gerente de Vendas; David Martin Markham Neale (SEI 0444257), Diretor Geral; Eduardo Morani de Araújo (SEI 0169371), Gerente; Elcio Allegretti (SEI 0169373), Gerente; Fernanda Andrade Ferreira (SEI 0169370), Analista de Licitações; Flávio Lúcio Roberto de Aquino (SEI 0169374), Gerente; Karine Sales Gonçalves (SEI 0169375), Analista de Inteligência da Área de Licitações; Milton Munhoz (SEI 0409615), Gerente de Vendas; Ricardo Galvão Sande e Oliveira, também grafado Ricardo Galvão Sande de Oliveira (SEI 0169377), Gerente; Ricardo Mendonça da Silva (SEI 0444257), Assessor de Licitações e Contratos; Walter Luís Fúria de Souza (SEI 0409615), Gerente de Vendas; Wilson Martins Junior (SEI 0169379), Analista de Licitações.

Salvo o Representado Oscar Costa Porto, Presidente da Medtronic, todas as demais pessoas físicas signatárias de adesão à leniência não são administradores da empresa, mas se encontram em papéis hierarquicamente intermediários, cargos de gerência. As pessoas físicas, ao firmar o acordo de leniência, reconheceram a sua participação na conduta. Para fins de aplicação do art. 45 da Lei 12.529/2011, tem-se: A gravidade da infração: O delito é a participação em cartel em licitações públicas, considerado por muitos o ilícito mais gravoso no antitruste. A boa-fé do infrator: Não houve boa-fé. Presume-se que os lenientes possuíam conhecimento acerca da ilegalidade da sua conduta. A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: Não há provas de ganhos pessoais dos lenientes com a conduta. A consumação da infração: O delito foi consumado como provam inúmeros documentos expostos neste voto. O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: Elevado, pois houve alinhamento de comportamentos para burlar a concorrência. Os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: Severo, tanto mais pela imprescindibilidade da mercadoria, refletindo no plano econômico na baixa elasticidade-preço da demanda. A situação econômica do infrator: O porte econômico do representado será considerado com base em seu cargo. A reincidência: Os lenientes não são reincidentes.

Não houve pessoa física administradora associada à empresa Boston Scientific apenada neste processo. Contudo, as contribuições de pessoas físicas administradoras definidas nos TCCs correspondiam a 1% das multas de suas respectivas empresas. Com base nisso, para apenar o Representado Oscar Costa Porto, adoto a alíquota de 1% e o mesmo redutor de 2/3 já utilizado na definição da pena da empresa, resultando em multa no valor de R$ 174.637,68. Por fim, interpretando que a restrição imposta aos TCCs pelo art. 85, § 2º, aplica-se também ao acordo de leniência, defino a pena de R$ 50.000,00 para as demais pessoas físicas funcionárias da Medtronic. Dispositivo Ante o exposto, arquivo o processo em relação aos Representados Ana Maria Ragonese, Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist, Maria Laura Galainena Johnson e Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (ABIMO), em decorrência da ausência de provas do cometimento de infração à ordem econômica. Condeno Boston Scientific ao pagamento de multa em decorrência do cometimento das infrações tipificadas no art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, e inciso II, da Lei 12.529/2011. Condeno Ricardo Pettená ao pagamento de multa em decorrência do cometimento da infração tipificada no art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alínea “a”, e inciso II, da Lei 12.529/2011.

Condeno a Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (ABIMED) e Carlos Goulart ao pagamento de multa em decorrência do cometimento da infração tipificada no art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso II, da Lei 12.529/2011. Aplico as seguintes multas aos Representados condenados, a serem pagas no prazo de trinta dias após a publicação da decisão do Tribunal do CADE. Boston Scientific R$ 86.517.771,33 Ricardo Pettená R$ 150.000,00 ABIMED R$ 500.000,00 Carlos Pereira Goulart R$ 150.000,00 Medtronic Comercial R$ 17.463.768,37 Oscar Costa Porto R$ 174.637,68 Cícero Tiago Sobral Melo R$ 50.000,00 Fernanda Andrade Ferreira R$ 50.000,00 Eduardo Morani de Araújo R$ 50.000,00 Elcio Allegretti R$ 50.000,00 Flávio Lúcio Roberto de Aquino R$ 50.000,00 Karine Sales Gonçalves R$ 50.000,00 Ricardo Galvão Sande e Oliveira R$ 50.000,00 Wilson Martins Junior R$ 50.000,00 Walter Luís Fúria de Souza R$ 50.000,00 Milton Munhoz R$ 50.000,00 David Martin Markham Neale R$ 50.000,00 Ricardo Mendonça da Silva R$ 50.000,00 Determino, nos termos do Parecer do Ministério Público Federal, a expedição de ofício com cópia da decisão ao Ministério Público Federal em São Paulo, à Advocacia-Geral da União (AGU) e ao Ministério da Saúde (art. 9º, § 2º, da Lei 12.529/2011), para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade, bem como a adoção das providências cabíveis na seara penal.

Luis Henrique Bertolino Braido Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) “A Tabela de Procedimentos, Medicamentos, Órteses/Proteses e Materiais Especiais – OPM do Sistema Único de Saúde – SUS assim como o Sistema de Gerenciamento da Tabela de Procedimentos foram instituídos pela Portaria GM nº 321 de fevereiro de 2007 e publicada pela Portaria GM nº 2848 de novembro de 2007. Em 2017, foi publicada a Portaria de Consolidação nº 1, de 28 de setembro de 2017, que revogou a portaria GM 321/2007 e se tornou a referência para a instituição da Tabela de Procedimentos do SUS”. Vide https://wiki.saude.gov.br/sigtap/index.php/P%C3%A1gina_principal#Base_Legal e http://sigtap.datasus.gov.br.