Fabricação de Produtos Químicos Orgânicos não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 1232669 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico nº 08700.006681/2015-29 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.008985/2012-88) Representante: Cade ex officio Representados(as): DAV Química do Brasil Ltda., Diatom Mineração Ltda., Manchester Química do Brasil S.A., Pernambuco Química S.A., PQ Sílicas Brazil Ltda., UnaProsil – Usina Nova América Indústria e Comércio Ltda., Adriano Zanette, Aluízio Ribeiro Gomes, Átila Ivan Antunes Fernandes, Beethoven Max Alves da Silva, Celso Góes de Mendonça, Clóvis Mezzari, Dario de Souza Leite, Diomar Mendes Silva, Edmir Bevilacqua, Eduardo Luís Bueno de Souza Freitas, Eduardo Muniz Pimenta, Elaine Aparecida Ribeiro, Enrique Ruben Bonifácio Júnior, Enrique Ruben Bonifácio, Flávio Ernesto Ribeiro, Graco da Cunha Lima Pimenta, Honowilson Rodrigues de Carvalho, Joelson Duarte Machado, José Antônio Bertho, Leonardo Lopes Coelho, Luís Gonzaga de Souza Freitas, Marina Conceição Gonçalves Leão, Maurício Jorge Gomes Pimenta, Paulo de Almeida Lima, Ricardo Jorge Gomes Pimenta, Rolando Albano Feitosa, Sérgio Roberto Fernandes e Venício Neves Pereira. Advogados(as):

Ivo Carminati, Bruno Carminati Cimolin, Rafaela de Noni, Kamila Raquel Rossi, Luiz Otávio Fontana Baldin, Flávia Chiquito dos Santos, Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto, Mais Moreno, Everaldo Joao Ferreira, Vilmar Costa, Bárbara Rosenberg, Luís Bernardo Coelho Cascão, Fernanda Dellatorre da Silva Vieira, Dennis Ricardo Ribeiro, Olavo Zago Chignalia, Leonardo Maniglia Duarte, Alberto Afonso Monteiro, Ana Valéria Nascimento Fernandes, José Roberto Manesco, Eduardo Augusto de Oliveira Ramires, Luís Justiniano Haiek Fernandes, Eduardo Stênio Silva Souza, Marcos Antônio Tadeu Exposto Júnior, Cristiano Antunes Reck e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRO luiz augusto azevedo de almeida hoffmann VERSÃO pública voto i. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Primeiramente, cumprimento o Conselheiro Relator Sérgio Costa Ravagnani pela análise detida não apenas ao caso concreto em si considerado, como também nos dois embargos de declaração opostos, que originaram ricos debates por este Tribunal. Trata-se de segundo Embargos de Declaração opostos, em conjunto, por Pernambuco Química S.A. (“Perquímia”), Ricardo Jorge Gomes Pimenta, Maurício Jorge Gomes Pimenta e Graco Cunha Lima Pimenta (SEI 1207395 e SEI 1207398), em face de decisão proferida pelo Plenário do Tribunal deste Cade na 205ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), em 09 de novembro de 2022 (SEI1150378), integrada pela decisão proferida na 209ª SOJ, em 08 de março de 2023 (SEI 1204731).

A decisão embargada, prolatada na 205ª SOJ, condenou os Embargantes por infração à ordem econômica, prevista no artigo 20, I, III e IV, e artigo 21, I e III, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, correspondentes ao artigo 36, I, III e IV, e §3º, I, alíneas “a” e “c”, da Lei nº 12.529/2011, nos mercados nacionais de “silicato de sódio” e “silicatos de potássio”, ou, simplesmente, “silicatos”. Em suma, os Embargantes insistem na existência de contradição na decisão condenatória e, em sede de novos Embargos de Declaração, reiteraram o pedido para que a base de cálculo da multa imposta à “Perquímia” seja o valor do faturamento obtido no ano de 2014, com a venda de silicatos e metassilicatos. Subsidiariamente, caso não seja este o entendimento do Tribunal, que o faturamento bruto da “Perquímia” no ramo de atividade RAE nº 39, da Resolução CADE nº 3/2012, seja atribuído como base de cálculo para o cômputo da multa. De modo a embasar esse pleito subsidiário, anexaram dados de faturamento bruto e no ramo de atividade RAE nº 39, da Resolução CADE nº 3/2012, referente a 2014, da “Perquímia”, indicados no “Doc. 1”.

Com o objetivo de melhor avaliar o que foi alegado nestes novos Embargos de Declaração e, assim, atribuir maior segurança jurídica à decisão proferida por este Tribunal, entendo prudente fazer uma breve digressão sobre o histórico e, em especial, o que fora apresentado pelos Embargantes antes do julgamento de mérito da acusação administrativa, em termos de informações financeiras e contábeis para fins de definição de base de cálculo a ser aplicada. No entanto, antes disso, necessário revisitar as regras previstas para fins de definição da base de cálculo para cômputo de multa a ser aplicada em face de pessoas jurídicas condenadas por infração à ordem econômica. ii. DISPOSIÇÕES NORMATIVAS APLICÁVEIS: ART. 37, I, DA LEI Nº 12.529/2011 E ART. 2º-A DA RESOLUÇÃO CADE Nº 3/2012 – BASE DE CÁLCULO A Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 37, I, dispõe que a prática de infração à ordem econômica sujeita os infratores, no caso de empresas, à aplicação de multa, nos seguintes termos: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

A primeira etapa no cálculo da multa é a definição da base de cálculo, sobre a qual incidirá a alíquota de referência (0,1% a 20%) e os aumentos e reduções oriundos da presença de atenuantes e agravantes, definidas no artigo 45, da Lei nº 12.529/2011[1] . Veja-se que, primordialmente, considera-se como base de cálculo do valor da multa a ser aplicada pelo Tribunal do Cade o faturamento bruto da empresa no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, no ano anterior à instauração do processo administrativo no Cade. Em atenção ao critério legal faturamento bruto no ramo de atividade como base de cálculo, na mesma ocasião da entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011, o Cade publicou a Resolução nº 3/2012, que expediu a “lista de ramos de atividade empresariais para fins de aplicação do artigo 37, da Lei nº 12.529/2011”. Contudo, os ramos de atividade ali previstos são bastante exemplificativos e amplos e, utilizá-los como base de cálculo para a multa, em alguns casos, pode resultar em penalidades desproporcionais à gravidade e abrangência da conduta ou, ainda, com risco de sequer se enquadrarem em algum dos 144 ramos estabelecidos ou em mais de um deles.

Com a evolução da jurisprudência, o Cade editou a Resolução nº 18/2016, que alterou a Resolução nº 3/2012, para acrescer o artigo 2-A, que prevê a possibilidade de o Cade, “mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade empresarial às especificidades da conduta”, isso quando as dimensões do ramo de atividade forem “manifestamente desproporcionais”: Art. 2-A. O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais. (Redação dada pela Resolução nº 18, de 23 de novembro de 2016) Neste sentido, por meio do critério de proporcionalidade, o Cade admite a flexibilização do critério legal de base de cálculo, a partir de uma adaptação do conceito de ramo de atividade, utilizando para tanto o mercado afetado pela conduta ilícita ou o sub-ramo da atividade. Aliás, oportuno mencionar que, nos Embargos de Declaração do Processo Administrativo n° 08700.003390/2016-60 (referente ao cartel de tubos e conexões de PVC), realizei uma aprofundada análise acerca do tema da possibilidade de adaptação do ramo de atividade, aplicando o art. 2-A, da Resolução Cade n° 3/2012, e sua relação com os demais parâmetros de dosimetria estabelecidos nos artigos 37 e 45 da Lei n° 12.529/11, analisando, inclusive, diplomas e a prática de outras jurisdições.

Conforme exposto no voto daquele processo (SEI 0974145), ponderei que, para que se possa proceder com o ajuste do ramo de atividade para fins de proporcionalidade, é importante considerar as circunstâncias do caso sob análise, tais como: (i) duração da infração à ordem econômica; (ii) checar se as informações de faturamento foram apresentadas de forma completa, inequívoca e idônea, conforme estabelece o art. 37, §2°, da Lei n° 12.529/11; (iii) analisar a proporção do faturamento obtido no mercado relevante afetado (ou com produtos e serviços afetados pela conduta) em relação ao faturamento total do ramo de atividade empresarial no ano anterior à instauração do processo administrativo; e (iv) verificar se há nos autos elementos econômicos indicativos da substancialidade da vantagem econômica auferida pelo infrator. Assim, conforme venho me posicionando nas ocasiões em que se discute a flexibilização da base de cálculo, entendo relevante a verificação desses aspectos, enquanto diretrizes para interpretação do art. 2-A, da Resolução Cade n° 3/2012, com o objetivo de concluir se as dimensões do ramo de atividade são “manifestamente desproporcionais” e, consequentemente, pela necessidade de adaptação (ou não) do ramo de atividade para que seja utilizada, excepcionalmente, outra base de cálculo.

Ainda em termos de definição de base de cálculo para cômputo da multa, pode acontecer de o Cade não dispor de informações sobre o faturamento no ramo de atividade, ou mercado afetado ou sub-ramo de atividade ou, ainda, embora as tenha, entenda que não foram apresentadas de forma completa, inequívoca e idônea. Diante deste cenário, tanto a Lei nº 12.529/2011, em seu art. 37, §2º, como a Resolução Cade nº 3/2012, em seu artigo 2º, orientam o que deve ser feito: Art. 37, § 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. Art. 2º. Quando o representado não apresentar o valor do faturamento no(s) ramo(s) de atividade empresarial em que ocorreu a infração de forma completa, inequívoca e idônea, será considerado o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo. Portanto, nas situações de ausência de dados inequívocos de faturamento no ramo de atividade econômica, cabe ao Cade adotar como base de cálculo o valor do faturamento total da empresa ou grupo de empresas, no ano anterior à instauração do processo administrativo.

Para as multas aplicadas às pessoas físicas, o artigo 37, incisos II e II, prevê dois sistemas. O primeiro, aplicável para os administradores de empresas e, o segundo, às demais pessoas físicas envolvidas na infração, mas não detém poderes decisões sobre as empresas, assim como e às pessoas jurídicas que não exercem atividade econômica, tais como associações e sindicatos. Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. Para as pessoas físicas administradoras, o art.

37, III, dispõe expressamente que a base de cálculo para o cômputo da multa será a multa aplicada à pessoa jurídica à qual a pessoa física esteja vinculada durante a conduta, sobre a qual incidirá a alíquota de referência, que pode variar de 0,1% a 20%, além dos aumentos e reduções oriundos da presença de agravantes ou atenuantes a serem ponderados. Já para o segundo grupo, ou seja, às pessoas físicas não administradoras, e as associações e sindicatos, há um piso e um teto atualmente definidos em R$ 50 mil e R$ 2 bilhões. Por fim, vale lembrar que o Cade, em 2022, publicou a versão preliminar do Guia de Dosimetria de Multas de Cartel, que expõe a metodologia geral para a definição dos valores das multas a serem aplicadas pela autoridade antitruste na condenação de empresas, outras pessoas jurídicas que não exercem atividade econômica, e das pessoas físicas envolvidas em cartel. Embora não seja documento vinculativo e não apresentar caráter de norma, serve à instrução da sociedade de como as sanções impostas em condenações por cartel são estabelecidas pelo Cade. Feitas essas considerações legais sobre a definição da base de cálculo, passa-se a análise do histórico processual. Iii.

BREVE HISTÓRICO PROCESSUAL Os presentes Embargos de Declaração integram o Processo Administrativo instaurado em 02 de julho de 2015, por meio da Nota Técnica nº 65/2015 (SEI 0074991), acolhida pelo Despacho SG nº 25/2015 (SEI 0079044), para apurar a formação de cartel no mercado nacional de silicato de sódio e de silicato de potássio ou, simplesmente, “silicatos”, conduta passível de enquadramento no artigo 20, I a IV, c.c. art. 21, I e III, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, I, III e IV, e §3º, I, alíneas “a” e “c”, da Lei nº 12.529/2011. Durante a instrução processual, em 1 de fevereiro de 2016, em resposta ao Despacho SG 104/2016 (SEI 0162066), a “Perquímia” informou à Superintendência Geral que as suas atividades poderiam ser enquadradas nos ramos de atividade RAE nº 39 e 96, da Resolução Cade nº 3/12 e, oportunamente, indicou os respectivos faturamentos no ano de 2014, sendo [ACESSO RESTRITO AO CADE E A PERQUÍMIA], respectivamente, conforme se verifica a partir do recorte abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] Fonte: Recorte SEI 0162066 (pág. 2) Entretanto, como detalhamento dos valores indicados, anexou o resumo de seu balanço patrimonial de 2014, cuja a única segmentação da receita operacional bruta observada é entre “venda de produtos” e “venda de mercados”.

Especificamente sobre o faturamento nos dois ramos de atividades indicados, a “Perquímia” não apresentou nenhum documento com a discriminação detalhada e idônea, que é exigido pelo Cade, sobre os valores que foram por ela apontados na petição. Posteriormente, em 22.03.2021, em resposta ao Ofício n° 1216/2021/GAB5, enviado pelo Gabinete do Conselheiro Relator (SEI 0882106), quando novamente lhe foram solicitados dados sobre faturamento bruto da empresa no ramo de atividade, mediante cópia de documentos comprobatórios assinados por contador ou representante legal com poderes, a “Perquímia” indicou os mesmos valores de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] . [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] Fonte: SEI 0882106 Como lhe foram exigidos documentos comprobatórios do quanto indicado, na mesma ocasião, enviou documento (Doc. 2 SEI 0882111) com o valor do faturamento total da empresa, dividido em “indústria” e “comércio”, com “resumo vendas indústria”, “resumo de vendas – silicatos” e “resumo de vendas – metassilicatos”, veja-se: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] Além de o documento não indicar os ramos de atividades RAE 39 e 96 e os respectivos valores de faturamento de maneira inequívoca e detalhada, os valores da petição não correspondiam aos apontados no documento que, igualmente, também não foi assinado por contador ou representante legal, nos termos que foram exigidos no ofício. Há, apenas, a indicação do nome do Diretor, mas sem qualquer assinatura ou rubrica.

Desta forma, em decisão condenatória, o Conselheiro Relator, em seu voto condutor, considerou que a “Perquímia”, quando oportunamente oficiada, não discriminou de maneira COMPLETA e IDÔNEA os valores de seu faturamento por ramo de atividade empresarial e adotou o valor do faturamento bruto total da “Perquímia”, no ano de 2014, como base de cálculo da multa imposta, como lhe autoriza o artigo 37, §2º, da Lei nº 12.529/2011[2] : 207. Resta analisar a demonstração inequívoca e idônea do valor do faturamento no RAE nº 39. 208. Neste sentido, observo que o balanço patrimonial de 2014 apresentado pela Perquímia (SEI 0162066) não discrimina o valor do faturamento por ramo de atividade empresarial. A única segmentação da receita operacional bruta observada no documento é entre “venda de produtos” e “venda de mercadorias”. 209. Portanto, à míngua de demonstração inequívoca do faturamento no RAE nº 39, aplicável o § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, devendo ser definida a base de cálculo como o valor do faturamento bruto total da Perquímia em 2014. Assim, em relação à Perquímia e às pessoas físicas a ela relacionadas, todas Embargantes, resultaram as seguintes dosimetrias e respectivas penalidades:

Representado Faturamento Bruto Total Faturamento Bruto Total (Selic) Alíquota Multa Perquímia [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] 15% R$ 16.534.332,18 Representado Multa PJ Alíquota Multa Maurício Jorge Gomes Pimenta R$ 16.534.332,18 3,50% R$ 578.701,63 Ricardo Jorge Gomes Pimenta R$ 16.534.332,18 3,65% R$ 604.092,56 Graco da Cunha Lima Pimenta R$ 16.534.332,18 4% R$ 648.302,99 Irresignados, no primeiro recurso de Embargos de Declaração, dentre outros pedidos, os Embargantes alegaram que a decisão condenatória foi contraditória ao considerar o faturamento bruto total da Perquímia como base de cálculo para cômputo da multa, já que teria informado, em momento anterior, o seu faturamento com a venda de silicatos e metassilicatos no ano de 2014, ramo de atividade afetado pela infração. No entanto, vale destacar que nada mencionaram ou pleitearam a respeito dos ramos de atividade RAE nº 39 e 96, e seus respectivos faturamentos, para fins de consideração como base de cálculo.

Por ocasião da 209ª SOJ, em que foram julgados os primeiros Embargos de Declaração opostos pelos Embargantes, e por outros demais Representados, apesar de negado provimento à contradição ventilada acima, para uniformizar a interpretação do artigo 45, VII, da Lei nº 12.529/11 para algumas pessoas físicas, foram atribuídos efeitos infringentes aos Embargos de Declaração e reduzidos os valores das multas aplicadas a Graco da Cunha Lima Pimenta, Leonardo Lopes Coelho, Joelson Duarte Machado, Aluízio Ribeiro Gomes, e Adriano Zanette. No entanto, persistindo a suposta existência de contradição na decisão embargada, os Embargantes opuseram novos Embargos de Declaração e reiteraram o pedido para que a base de cálculo da multa imposta à “Perquímia” fosse correspondente ao valor do faturamento obtido, em 2014, com a venda de silicatos e metassilicatos. Ademais, subsidiariamente, caso não fosse este o entendimento do Tribunal, que o faturamento bruto da “Perquímia” no ramo de atividade RAE n° 39, da Resolução CADE n° 03/2012, fosse atribuído como base de cálculo para o cômputo da multa. Para tanto, sob a forma aparente de documento novo, os Representados, de modo a embasar o pleito subsidiário, anexaram à petição dados de faturamento bruto total e do ramo de atividade RAE nº 39, da Resolução CADE nº 3/2012, referente ao ano de 2014, da “Perquímia”, indicados no “Doc. 1”, conforme recorte abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] Fonte: Doc.

1 SEI 1207398 Segundo alegado pelos Embargantes, em oportunidade anterior à prolação da decisão condenatória, eles já teriam informado a este Tribunal que as suas atividades poderiam ser classificadas no item 39 (fabricação de produtos químicos inorgânicos) e no item 96 (comércio por atacado, exceto veículos automotores e motocicletas), da Resolução CADE nº 3/2012, indicando os respectivos faturamentos de cada um deles, [ACESSO RESTRITO AO CADE E A PERQUÍMIA] que não foram considerados pelo Conselheiro Relator em seu voto condutor, o que justificaria a contradição e o pleito subsidiário. Trata-se, portanto, conforme destacado pelo Conselheiro Relator, de pedido já julgado nos primeiros Embargos de Declaração opostos pelos mesmos Embargantes, o qual já foi devidamente afastado, conforme julgado por este Tribunal. A discussão, portanto, consubstancia-se na análise do pedido subsidiário de consideração do valor do faturamento bruto no ramo de atividade RAE 39, da Resolução CADE nº 3/12 como base de cálculo da multa imposta e na consequente admissibilidade dos documentos acostados em sede recursal, com as informações referentes ao balanço patrimonial correspondente.

O ponto central da análise, neste instante, diz respeito à dúvida se os documentos trazidos pelos Embargantes para embasar o pleito subsidiário de adoção do valor do faturamento bruto no ramo de atividade apresentam dados inéditos ou se, na realidade, considerando o histórico acima exposto, tais documentos já teriam sido apresentados anteriormente e o que se tem em sede recursal é apenas a discriminação detalhada de informações que não foram correta e oportunamente endereçados pelas Requerentes, quando requisitados. Veja-se que, mais uma vez[3] o Tribunal se vê diante de uma situação atípica e inusitada de apresentação de informações eventualmente novas pelos Representados em momentos inadequados, em eventual apronta ao que vela o Código de Processo Civil em termos de boa-fé e de cooperação processual, aplicados subsidiariamente ao âmbito do Cade[4] . De todo modo, em nome do princípio da busca da verdade real, assim como a própria incerteza da novidade dos documentos apresentados, reputo prudente proceder a uma análise comparativa entre os dois documentos discutidos, isto é, entre aquele que fora apresentado durante a instrução e o atual juntado aos Embargos de Declaração para só assim concluir se há, de fato, novidade em termos de conteúdo, e decidir pela respectiva admissibilidade ou não. iv. DA ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE OS DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DO FATURAMENTO NO RAE N° 39, DA RESOLUÇÃO CADE N° 3/2012.

Em 22.03.2021, em resposta ao Ofício nº 1216/2021/GAB5 (SEI 0882106), a “Perquímia” indica que o seu faturamento no ramo de atividade RAE nº 39 era [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA], demonstrando-os a partir da planilha recortada abaixo, dividida em “indústria” e “comércio”, com “resumo vendas indústria”, “resumo de vendas - silicatos” e “resumo de vendas – metassilicatos”: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] Fonte: SEI 0882106 Como mencionado em item anterior, o documento não indica o que engloba o ramo de atividade RAE 39 e 96, tampouco discrimina os respectivos valores de faturamento detalhadamente, ao passo que os valores indicados na petição de resposta ao ofício não correspondem aos apontados na planilha que, sequer, foi assinada por um contador ou pelo representante legal da empresa. Há, apenas, a indicação do nome do Diretor, mas sem qualquer assinatura ou rubrica. Agora, em sede de segundo recurso de Embargos de Declaração, de modo a embasar o pleito subsidiário de consideração do faturamento no ramo de atividade RAE n°39 como base de cálculo para a multa a ela imposta, os Embargantes apresentaram: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] Fonte: Doc.

1 SEI 1207398 Veja-se que, ao contrário daquele que foi apresentado durante a instrução processual, o novo documento mostra-se mais detalhado e idôneo, com dados relativos aos anos de 2013, 2014 e 2015, separados por ramo de atividade (39 e 96) e, ainda, com a discriminação dos valores por CFOP (Código Fiscal de Operações e de Prestações)[5] . Não obstante, diferentemente do anterior que houve apenas a indicação do nome do Diretor, sem a sua assinatura ou rubrica, esse é assinado eletronicamente não apenas por aquele, como também por uma contadora, o que garante, assim, uma maior confiabilidade aos dados apresentados. Trata-se, portanto, de um demonstrativo financeiro indubitavelmente mais completo e idôneo, contendo, inclusive, dados além dos necessários. No entanto, apesar de mais robusto em detalhamento e atendimento aos requisitos formais exigidos pelo Cade, é preciso analisar o seu conteúdo, a fim identificar se há ou não ineditismo em relação ao documento anterior. Como mencionado anteriormente, na ocasião de resposta ao Ofício n° 1216, em 2021, os Embargantes apresentaram os seguintes valores de faturamento no ramo “indústria” e “comércio”: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] Fonte: Recorte Doc. 2 SEI 0882111 Comparando-os com os valores de faturamento indicados no demonstrativo apresentado em 2023, não há exatidão, apesar de eles se aproximarem bastante: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] Fonte: Recorte Doc.

1 SEI 1207398 Entre o faturamento de “indústria” apontado em 2021 [ACESSO RESTRITO AO CADE À PERQUÍMIA] . Verifica-se, portanto, que as diferenças são pequenas. Nesse sentido, a meu ver, apesar de ser um documento novo em termos formais, o conteúdo, isto é, os dados de faturamento no ramo de atividade nele discriminados não são inéditos, correspondendo basicamente aos mesmos que foram prestados durante a instrução. Ocorre que, neste momento, eventualmente corrigidos e trabalhados de maneira mais detalhada e com maior nível de confiança e idoneidade, do que anteriormente, saneando, portanto, o vício apontado durante a instrução. É cediço que a obtenção de dados de faturamento no ramo de atividade nos termos da Resolução Cade nº 3/2012 não é algo simples. São informações que não se encontram disponíveis de imediato e que, portanto, demandam um tempo maior de análise e aferição por parte da empresa. Além disso, importante ressaltar também que as consequências de uma condenação com base no faturamento total da empresa, caso tal valor seja desproporcionalmente maior do que o faturamento no ramo de atividade, podem ser prejudiciais à empresa.

Desta forma, entendo que as informações trazidas no documento anexo aos Embargos de Declaração não são inéditas a este Tribunal e que a empresa, em que pese o momento totalmente inapropriado, busca fornecer, inequívoca e idoneamente o balanço patrimonial que permitirá o cálculo da multa com base no faturamento no ramo de atividade, em nome do princípio da busca da verdade real, como exigidos pelo artigo 37, §2°, da Lei n° 12.529/2011, voto pelo provimento destes Embargos de Declaração para acolher o pedido subsidiário formulado, autorizando a revisão da decisão embargada, para incidência da multa sobre o faturamento bruto da Perquímia no RAE n° 39, no ano de 2014, como base de cálculo para cômputo da multa, correspondente ao valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA]. v. PRECEDENTES SIMILARES O meu entendimento acima exposto se coaduna com a postura que venho adotando perante este Tribunal no que concerne à observância do princípio da busca da verdade real, que deve orientar o processo administrado sancionador, sendo dever do julgador estar a aberto a mudar de posicionamento e convencimento, sempre que for trazido ao seu conhecimento a verdade dos fatos.

Importante, mais uma vez, deixar registrado, nos exatos termos que já expus em precedentes anteriores, o momento mais adequado para apresentação de dados e informações de faturamento por empresa representada em processo administrativo é o momento da apresentação de sua defesa, perante a Superintendência Geral, assim como que sejam demonstradas de forma inequívoca e idônea, como exige o artigo 37, §2°, da Lei n° 12.529/2011. Na ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face da decisão condenatória proferida no âmbito do PA n° 08700.006005/2019-89, manifestei-me pela aceitação da comprovação idônea e inequívoca dos dados de faturamento no ramo de atividade apresentados pela Parker Hannifin Indústria e Comércio Ltda, no bojo de embargos de declaração. Similarmente ao caso concreto, mesmo após ter sido por três vezes oficiada para que apresentasse e demonstrasse, de forma inequívoca e idônea, os seus dados de faturamento no ramo de atividade, a Parker, somente na última vez, tentou estabelecer qual seria o valor atinente ao ramo de atividade, o qual, naquela ocasião, os considerei insuficientes e votei pela incidência do artigo 37, §2°, da Lei n° 12.529/2011: 30.

Antes de trazer as alegações da Embargante no recurso sob exame, é importante relembrar que, conforme destaquei em meu voto-vista (§§ 20-24, SEI 0974215), a Parker foi notificada 3 (três) vezes para apresentar os dados de faturamento no “ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração” (pela SG, pelo Gabinete da Conselheira Relatora e pelo meu Gabinete), a teor do comando previsto no art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. Somente na última oportunidade, finalmente, a Embargante veio a apresentar dados alegadamente relativos ao ramo de atividade. Não obstante, conforme destaquei no voto-vista (§ 28, item “ii”), considerei que as informações de faturamento então apresentadas não eram suficientemente claras “na identificação de quais produtos foram incluídos ou retirados do escopo” do ramo de atividade, não sendo comprovada, portanto, a idoneidade das informações, ensejando a aplicação ao caso do art. 37, § 2º, da Lei nº 12.529/2011. (...) 130. Cumpre salientar que o Conselheiro Relator aplicou a multa sobre o faturamento total da empresa, por considerar que a Representada não apresentou informações completas, inequívocas e idôneas sobre o faturamento obtido no ramo de atividade.

Muito embora a empresa tenha apresentado, posteriormente, o documento devidamente assinado, constando o faturamento bruto total e segmentado, ainda assim não consta no documento o valor exato do faturamento obtido no ramo de atividade, razão pela qual não foi atendido o requisito contido no art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011, restando autorizado, naforma do dispositivo, a incidência da multa sobre a totalidade do faturamento bruto da empresa no ano anterior à instauração do PA. Apesar disso, de qualquer modo, reputa-se que não há alteração significativa para o Representado, uma vez ser possível inferir que [ACESSO RESTRITO À MHBR]. Contudo, assim como tal, em sede de Embargos de Declaração, apresentou de forma mais clara e discriminada as linhas de produtos por ela comercializados, com a indicação das aplicações de cada família de produtos e as razões pelas quais poderiam ou não integram o ramo de atividade afetado, assim como anexou aos autos “declaração de idoneidade”, assinada por empresa de consultoria independente, de modo a atestar a veracidade das informações contáveis que foram prestadas.

Em meu voto, embora tenha decidido, à luz do princípio da busca da verdade real, por acolher a documentação ao considerar que, na verdade, houve apenas saneamento de vício anterior e que, se não fosse considerada, poderia implicar em multa manifestamente desproporcional, deixei bem claro e explícito que o Tribunal não deve, por regra, aceitar a apresentação de dados de faturamento no ramo de atividade, em sede de Embargos de Declaração, por empresa que durante o processo administrativo, não os apresentou oportunamente, mesmo após instada para tanto: 50. Não obstante, cumpre apontar que o momento mais adequado para apresentação de informações de faturamento por empresa representada em processo administrativo é no momento da apresentação da sua defesa perante a SG. Além disso, reputa-se que informações auditadas por empresa independente têm maior aptidão para comprovar a idoneidade das informações. A meu ver, o Tribunal não deve, por regra, aceitar a apresentação de informações de faturamento sobre o ramo de atividade, que é expressa determinação legal, em sede de embargos de declaração, por empresa que não veio a apresentá-las durante todo o processo administrativo. Assim, entendo que o presente caso deve ser enxergado como exceção, pelas características próprias e razões já apresentadas, de modo que os próximos casos devem ser analisados com necessárias ressalvas pelo Tribunal.

No mesmo sentido, nos autos dos Embargos de Declaração opostos no bojo do PA n° 08700.003718/2015-67. Neste precedente, a “Royal Química” apresentou seus dados de faturamento no ramo de atividade 3 horas antes do início da sessão ordinária de julgamento, em total desrespeito ao princípio da boa-fé e cooperação processual: 62.Estabelece o Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), aplicado subsidiariamente aos processos que tramitam no Cade, que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comporta-se de acordo com a boa-fé (art. 5º) e que todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º). Assim, não parece se coadunar com os princípios da boa-fé e cooperação processual, que orientam o ordenamento jurídico processual, o protocolo de informações de faturamento para análise pelos membros do Tribunal do Cade momentos antes do julgamento de mérito, sendo que tais informações, no caso concreto, foram requeridas pela autoridade antitruste em 2016. Assim como expus anteriormente, em meu voto, reiterei o entendimento de que o Tribunal não deve admitir a apresentação de dados de faturamento em embargos de declaração como praxe, e que, neste caso, a admissibilidade dos documentos seria excepcional, uma vez que as informações foram juntadas antes do julgamento: 63.

O presente caso, reputo que não houve tempo hábil e razoável para análise adequada pelos membros do Tribunal do pleito aduzido pela Representada, uma vez que a petição com informações de faturamento foi juntada aos autos 3 (três) horas antes do início da Sessão de Julgamento. Dessa forma, reputo que o presente caso é também excepcional, na medida em que a argumentação aduzida somente foi considerada tendo em vista que a informação de faturamento foi juntada antes do julgamento. Assim, entendo que o presente entendimento deve ser enxergado com reservas em relação aos casos futuros, considerando os deveres de boa-fé e cooperação processual impostos às partes. O Código de Processo Civil (CPC), aplicado subsidiariamente aos processos que tramitam no Cade, em seu artigo 5º e 6º, dispõe expressamente que todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo devem se comportar de acordo com a boa-fé, assim como devem cooperar entre si para que, ao final, obtenham, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva: Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Assim, não parece se coadunar com os princípios da boa-fé e de cooperação processual, o protocolo de informações de faturamento no ramo de atividade, apesar de não inéditos, em sede de segundo Embargos de Declaração, ou seja, após a prolação da decisão de mérito, sendo que tais informações, no caso concreto, foram solicitadas em duas oportunidades diferentes, em 2016, durante a instrução pela SG e, em 2021, pelo Conselheiro Relator. No mais, assim como os casos anteriores em que admite a apresentação de documentos extemporaneamente, reputo que o presente caso é também excepcional, na medida em que a argumentação aduzida somente foi considerada tendo em vista que a informação de faturamento não era inédita ao Tribunal, mas, como indicado acima, apenas tratada com maior nível de confiança e idoneidade, nos termos que são exigidos pelo Cade. Por último, reforço o que alertei e recomendei em precedentes anteriores, o entendimento ora exposto deve ser visto com reservas em relação aos casos futuros, considerando os deveres de boa-fé e cooperação processual impostos a toda e qualquer parte, seja em processo judicial ou administrativo. DISPOSITIVO Por todo o exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração opostos por (i) Pernambuco Química S.A.

(ii) Ricardo Jorge Gomes Pimenta, (iii) Maurício Jorge Gomes Pimenta e (iv) Graco da Cunha Lima Pimenta e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, em atenção ao pleito subsidiário formulado, para atribuir o faturamento bruto da “Perquímia” no ramo de atividade RAE nº 39, da Resolução Cade nº 3/2012, como base de cálculo para o cômputo da multa, nos termos do voto do Conselheiro Relator: o Pernambuco Química S.A.: R$ 8.671.640,20 É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) ANEXO 1- Tabela de Dosimetria das Multas Representado Faturamento no Ramo de Atividade 39 (2014) Faturamento no Ramo de Atividade 39 (Selic) 12/2014 a 11/2022 Alíquota Multa Perquímia [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] 15% R$ 8.671.640,20 [1] Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I – gravidade da infração; II – a boa-fé do infrator; III – a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV – a consumação ou não da infração; V – o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI – os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII – a situação econômica do infrator; e VIII- a reincidência. [2] Art. 37, §2º.

No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. [3] Vide Embargos de Declaração n° 08700.003718/2015-67 [4] Art. 115, da Lei n° 12.529/2011. Aplicam-se subsidiariamente aos processos administrativo e judicial previstos nesta Lei as disposições das Leis nºs 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, 7.347, de 24 de julho de 1985, 8.078, de 11 de setembro de 1990, e 9.784, de 29 de janeiro de 1999. [5] Código Fiscal de Operações e de Prestações é código indicado nas emissões de notas fiscais, declarações, guias e escriturações de livros, determinado pela Receita Federal do Brasil.