Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 1238310 - Voto Processo Administrativo nº 08700.002375/2018-66 (Autos Restritos nº 08700.001101/2019-31) Representante: ECOMED Serviços Médicos Ltda. Advogados: Amanda Flávio de Oliveira, Bruno Braz de Castro e outros Representada: UNIMED Lavras Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. Advogados: Vicente Bagnoli e Alexandre Augusto Reis Bastos Relator: Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO VOGAL – CONSELHEIRO Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Versão ÚNICA pública voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Primeiramente, cumprimento o Conselheiro Relator Victor Oliveira Fernandes que, em sua análise, discorreu brilhantemente sobre a conduta de recusa de contratar. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 05.07.2019 em razão de Representação apresentada em 11.04.2018 à Superintendência-Geral do CADE (SG), pela ECOMED Serviços Médicos Ltda. (“Representante” ou “ECOMED”), em face da cooperativa Unimed Lavras Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. (“Representada” ou “Unimed Lavras”). A denúncia versa sobre a alegação de prática anticoncorrencial consistente em recusa de contratar, tendo em vista que, a partir da criação de seu Centro de Diagnósticos (CDU) em 2016, a cooperativa descredenciou as clínicas médicas atuantes no mercado de exames de imagem e métodos gráficos cardiológicos no município de Lavras (Minas Gerais).

Em suma, resta à análise, no presente caso, se o descredenciamento das clínicas de exames de imagem e métodos gráficos cardiológicos por meio do processo de verticalização da Unimed Lavras constitui infração à ordem econômica, consistente na conduta em recusa de contratar, caracterizada no inciso XI do artigo 36, §3º, da Lei 12.529/2011. Portanto, entendo por relevante traçar breves comentários quanto esta prática. II. OBSERVAÇÕES SOBRE A RECUSA DE CONTRATAÇÃO Já me expressei previamente, de forma extensiva, em meu voto no Processo Administrativo nº 08700.001831/2014-27[1] (PA GRU Airport), sobre a conduta de recusa de contratar. Trago, de forma resumida, considerações que reputo relevantes para a análise em questão. A recusa de contratar pode ser definida, nas palavras do doutrinador Calixto Salomão[2] , como “espécie do gênero “negociação compulsória””, em que “o elemento coercitivo consiste justamente na recusa, isto é, na decisão de não concluir negócio jurídico”, em que para sua concepção deve haver uma ponderação quanto os limites da liberdade de iniciativa no campo privado. Por mais que seja natural que cada empresa adote estratégia acerca do volume, preços e condições de venda de seus produtos que lhe permita auferir o maior lucro possível, esta liberdade não é absoluta.

Existem situações em que é injustificável a recusa de contratar ou de negociar, em razão da “liberdade de iniciativa [...] não implica[r] a faculdade de, injustificadamente, descontinuar relações contratuais de direito ou de fato, já estabelecidas”[3] . No mesmo sentido, em casos de obrigação de contratar, normalmente dispostas no ordenamento jurídico de maneira impositiva, como nos “casos de monopólio natural ou como outros casos em que a situação de dominação tem razões estruturais (e não comportamentais), e não há razão para presumir que os agentes econômicos consigam, por si, dar solução a essas falhas”[4] Percebe-se, portanto que, neste caso, assim como em outros similares, há um constante desafio para a autoridade antitruste, no sentido de diferenciar o direito legítimo de defesa dos interesses comerciais de uma empresa ou com efeitos positivos ao consumidor, de uma conduta exercida com vistas a prejudicar à livre concorrência Isso porque, mesmo que a recusa de contratar possa vir a ser caracterizada como infração à ordem econômica, esta não é dotada de efeitos lesivos à concorrência presumidos, ou seja, não se configura como um ilícito per se, ainda que praticados por empresa com posição dominante. Cabe ao julgador, no caso concreto, examinar os seus efeitos no mercado e ponderá-los, uma vez que, eventualmente, podem também gerar efeitos pró-competitivos.

Em outras palavras, a existência da recusa, por si só, não enseja a aplicação de sanção na esfera antitruste, devendo ser ponderados os efeitos tanto anticompetitivos quanto pró-competitivos da conduta praticada, além de sopesar a própria existência de eventual justificativa razoável para a prática, à luz da regra da razão, como descreve a OCDE: O anexo mostra que outros acordos, que não cartéis, podem ter efeitos benéficos, pró-competitivos, requerendo uma "aplicação sensata da regra da razão". A abordagem do CADE se dá no sentido que a Lei Antitruste permite dois tipos de tratamento às condutas anticompetitivas: uma abordagem baseada na forma e uma abordagem baseada nos efeitos. O CADE aplicou a abordagem baseada na forma em relação a certas condutas, tais como fixação horizontal de preços e fixação de preços de revenda, considerando que a prática investigada poderia constituir uma infração independentemente de uma análise casuística dos efeitos efetivos ou potenciais da conduta. Ainda que tal abordagem não deva ser interpretada como uma regra de "ilícito per se", o CADE atribui o ônus à parte para justificar o racional da conduta investigada e para demonstrar que a prática não produz os supostos efeitos anticompetitivos. A abordagem do CADE é ainda mais rígida em se tratando de cartéis hardcore, considerando que a conduta, em sua essência, vila a Lei Antitruste.

Em relação às condutas unilaterais, o CADE tem interpretado a Lei Antitruste de modo a examiná-las com base em seus efeitos potenciais ou efetivos. Consequentemente, uma conduta é tida como anticompetitiva somente caso seus efeitos negativos não sejam superados por suas eficiências. Em tais casos, o ônus é do CADE em estabelecer os efeitos anticompetitivos da conduta investigada, ao passo que cabe à parte apresentar os argumentos quanto às eficiências143 . Observa-se, por outro lado, que a recusa de contratar ocasionada por empresa com posição dominante pode eventualmente prejudicar a livre concorrência, quando impede a entrada de novos concorrentes no mercado relevante, ou quando restringe a competição no acesso ao produto que é tido como insumo principal à entrada ou complemento para o funcionamento das empresas naquele mercado, levando ao respectivo fechamento daquele. Nesse sentido, trago entendimento da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”) sobre o assunto: It is widely accepted that non-dominant firms have a right to choose with whom they deal. Every day, in the ordinary course of business, all firms must make decisions whether or not to deal with another firm – whether the other firm is a downstream distributor or retailer, an upstream supplier, or a jointventure partner.

A firm might cease a trading relationship with another firm for a variety of reasons, such as a failure of the second firm to provide complementary inputs like advertising or sales effort, an increase in the supplier‘s costs, or simply because one firm wants a change. Non-dominant firms are free to make these decisions without risk of violating competition laws. Competition concerns sometimes arise when a firm in a dominant position refuses to deal with another firm and that refusal to deal (―RTD) has a material impact on competition, to the detriment of end-users. A firm need not refuse to supply entirely to have an important impact on competition. By supplying less than the full amount requested, by supplying irregularly or with long delays, or by offering to supply only at a different or variable level of quality, a dominant firm might significantly impair competition. In some instances a firm might technically offer to deal, but only at such high prices or upon such onerous terms and conditions, that a viable commercial relationship is impossible. Such behaviour is referred to as a “constructive RTD”. […] Unilateral refusals to deal (―RTDs) by dominant firms are not uncommon. RTDs can take many forms, from straightforward rejections to refusals that apply only under certain circumstances or trade terms that discourage buyers rather than unequivocally turning them away. RTDs may be vertical, horizontal, or complementary.

When carried out by dominant firms, RTDs may harm competition by preventing entry that would have eroded or eliminated the dominant position. They may also restrict competition in markets where the dominant firm‘s product is an input or a complement. Moreover, RTDs may be a means of carrying out other potentially anticompetitive conduct such as tying, resale price maintenance, and exclusive dealing[5].‖ (sem grifo no original) Assim, para o enquadramento da prática na conduta anticoncorrencial de recusa de contratação, entendo ser necessário perpassar por alguns critérios de identificação. O primeiro é relativo à necessidade de o agente investigado/processado deter posição dominante ou elevado poder de mercado, nos termos da Lei no 12.529/2011, de modo a abusar desta posição “com o objetivo de dominar o mercado de bens ou serviços em que atua”. O segundo, que o produto objeto da negociação não tenha substitutos próximos. E, por terceiro e último, deve-se avaliar a existência de alguma justificativa racional que motive a recusa no caso concreto, enquanto conduta analisada sob a regra da razão e amparada na liberdade de iniciativa. É essencial, porém, que durante o exame da conduta conhecer as suas formas no caso concreto. III.

ANÁLISE DO CASO CONCRETO Conforme se depreende dos autos, a participação de mercado da Representada, em relação ao número de beneficiários de planos de saúde médico-hospitalar no município de Lavras/MG, encontra-se acima de 50%, o que permite a presunção de posição dominante, nos termos do artigo 36, §2°, da Lei n° 12.529/2011, e consequente capacidade de fechar o mercado de serviços de medicina diagnóstica. Contudo, como perfeitamente analisado pelo voto relator, a partir do exame do caso concreto, percebe-se pela inexistência de dano à Representada e às demais clínicas médicas parcial ou totalmente descredenciadas. Em primeiro lugar, o voto constatou que não é indispensável economicamente a contratação da Unimed Lavras às clínicas, tanto em razão do descredenciamento ter sido restrito a apenas três exames (doppler colorido de vasos cervicais arteriais bilateral, MAPA 24 horas e holter 24 horas) o que não impediu a obtenção de receita pelos demais serviços das clínicas, quanto pelo fato de os exames descredenciados continuarem sendo ofertados para beneficiários de outras Operadoras de Planos de Saúde (“OPS”), o que não impediu a obtenção de receita pelos exames descredenciados por outras fontes.

Como segundo aspecto a ser sopeado, pelo fato das próprias concorrentes da Unimed Lavras no mercado de operadoras de planos de saúde não vislumbrarem efeitos anticompetitivos decorrentes da abertura do CDU pela Unimed Lavras, nos termos dos ofícios por elas respondidos, quando questionadas durante a instrução processual. E, por fim, em razão da não configuração de perdas substanciais no faturamento das clínicas de serviços de apoio à medicina diagnóstica, que teriam sido afetadas pela conduta. Na realidade, ao analisar as fontes de receita das clínicas descredenciadas, nota-se que houve uma substituição do protagonismo da Unimed por outras OPS, principalmente para o Consórcio Intermunicipal de Saúde dos Municípios da Microrregião de Lavras (CISLAV). Nota-se também que o faturamento obtido com a prestação dos serviços à Unimed para os exames descredenciados não era substancial para o faturamento total da ECOMED. Assim, entendo que o produto objeto da negociação (isto é, beneficiários de OPS que buscam os exames de diagnóstico por imagem e por métodos gráficos) possui substituto próximo, de forma que, pelos critérios de identificação da recusa de contratação supracitados, não há que se imputar ilicitude à prática da Unimed Lavras. Ademais, entende-se também que, na análise do caso concreto, não houve efeitos negativos para a concorrência no mercado em razão do descredenciamento dos exames.

Desta maneira, como acertadamente feito pelo voto do Relator, entendo ser dispensável o terceiro critério basilar para a caracterização da recusa em contratar, isto é, a avaliação da justificação da conduta, já que não foram observados os efeitos anticoncorrenciais necessários para o enquadramento da prática como recusa em contratar. Em conclusão, acompanho o voto relator. ____________________________ [1] SEI 1147488 [2] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 534 a 537 [3] SALOMÃO, p. 545. [4] Ibidem [5] OECD. Refusal to Deal. Policy Roundtables. 2007. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/43644518.pdf. Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)