Fabricação de Produtos Químicos Orgânicos não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 1200579 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.006681/2015-29 Representante: Cade ex officio Representados(as): DAV Química do Brasil Ltda., Diatom Mineração Ltda., Manchester Química do Brasil S.A., Pernambuco Química S.A., PQ Sílicas Brazil Ltda., UnaProsil – Usina Nova América Indústria e Comércio Ltda., Adriano Zanette, Aluízio Ribeiro Gomes, Átila Ivan Antunes Fernandes, Beethoven Max Alves da Silva, Celso Góes de Mendonça, Clóvis Mezzari, Dario de Souza Leite, Diomar Mendes Silva, Edmir Bevilacqua, Eduardo Luís Bueno de Souza Freitas, Eduardo Muniz Pimenta, Elaine Aparecida Ribeiro, Enrique Ruben Bonifácio Júnior, Enrique Ruben Bonifácio, Flávio Ernesto Ribeiro, Graco da Cunha Lima Pimenta, Honowilson Rodrigues de Carvalho, Joelson Duarte Machado, José Antônio Bertho, Leonardo Lopes Coelho, Luís Gonzaga de Souza Freitas, Marina Conceição Gonçalves Leão, Maurício Jorge Gomes Pimenta, Paulo de Almeida Lima, Ricardo Jorge Gomes Pimenta, Rolando Albano Feitosa, Sérgio Roberto Fernandes e Venício Neves Pereira Advogados:

Ivo Carminati, Bruno Carminati Cimolin, Rafaela de Noni, Kamila Raquel Rossi, Luiz Otávio Fontana Baldin, Flávia Chiquito dos Santos, Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto, Mais Moreno, Everaldo Joao Ferreira, Vilmar Costa, Bárbara Rosenberg, Luís Bernardo Coelho Cascão, Fernanda Dellatorre da Silva Vieira, Dennis Ricardo Ribeiro, Olavo Zago Chignalia, Leonardo Maniglia Duarte, Alberto Afonso Monteiro, Ana Valéria Nascimento Fernandes, José Roberto Manesco, Eduardo Augusto de Oliveira Ramires, Luís Justiniano Haiek Fernandes, Eduardo Stênio Silva Souza, Marcos Antônio Tadeu Exposto Júnior, Cristiano Antunes Reck e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA Ementa: Embargos de Declaração. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO COM EFEITOS INFRINGENTES. Embargos de Declaração destinam-se à integração da decisão a fim de sanar-lhe vício interno consistente em omissão, contradição ou obscuridade, não se prestando a rediscutir o mérito da decisão. Verificada omissão, contradição ou obscuridade cujo saneamento altere a conclusão da decisão embargada, deverá ser emprestado caráter infringente ao recurso. voto Trata-se de embargos de declaração opostos por (i) Manchester Química S.A. (“Manchester”), Venício Neves Pereira e Adriano Zanette (SEI 1153215 e 1153216);

(ii) Clóvis Rogério Mezzari (SEI 1153934), (iii) José Anthonio Bertho (SEI 1153994), (iv) Usina Nova América Indústria e Comércio Ltda. (“UnaProsil”), Eduardo Luís Bueno de Souza Feitas, Luís Gonzaga de Souza Freitas, Rolando Albano Feitosa, Leonardo Lopes Coelho, Joelson Duarte Machado e Aluízio Ribeiro Gomes (SEI 1154156); e (v) Pernambuco Química S.A. (“Perquímia”), Ricardo Jorge Gomes Pimenta, Maurício Jorge Gomes Pimenta e Graco da Cunha Lima Pimenta (SEI 1154147), também denominados “Embargantes” ou “Representados”, em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal em 09/11/2022 (SEI 1150378) que condenou os Embargantes ao pagamento de multas, por infração administrativa contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos I, III e IV, e art. 21, incisos I e III, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, correspondentes ao art. 36, incisos I, III e IV, e § 3º, inciso I, alíneas “a” e “c”, da Lei nº 12.529/2011. I.EXAME DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS A ata da 205ª sessão ordinária de julgamento foi publicada no Diário Oficial da União em 18/11/2022 (SEI 1150424). Manchester, Venício Neves Pereira e Adriano Zanette opuseram embargos de declaração no dia 24/11/2022, e os demais Embargantes, no dia 25/11/2022, ou seja, dentro do prazo recursal de cinco dias contados da publicação da decisão (art. 218 do Regimento Interno do Cade (“RICADE”)), sendo tempestivos todos os embargos apresentados.

Os Embargantes possuem legitimidade e interesse para recorrer, pois figuram no polo passivo do Processo Administrativo em que foi proferida a decisão condenatória, argumentando a existência de erros materiais, obscuridades, contradições e omissões na decisão embargada, conforme dispõe o art. 218 do RICADE e o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por força do art. 115 da Lei nº 12.529/2011. Portanto, presentes os requisitos de admissibilidade recursal. II.BREVE RELATÓRIO Os Embargantes sustentam a existência dos seguintes vícios na decisão embargada, cuja correção seria capaz de atribuir efeitos infringentes aos recursos: Manchester, Venício Neves Pereira e Adriano Zanette (SEI 1153215 e 1153216): Contradição na base de cálculo da multa aplicada à Manchester, em face da sua desproporcionalidade em relação ao faturamento com vendas de silicatos, de R$ 3.429.881,00 (três milhões, quatrocentos e vinte e nove mil, oitocentos e oitenta e um reais), que entendem ser a base de cálculo correta da multa à empresa, e Contradição e omissão na condenação do Representado Adriano Zanette, por (i) inaptidão de seus procuradores para confessar a sua participação no cartel, no Termo de Compromisso e Cessação (TCC) firmado com o Cade, e (ii) ausência de participação no cartel, vez que somente cumpria ordens de seus superiores.

UnaProsil, Eduardo Luís Bueno de Souza Feitas, Luís Gonzaga de Souza Freitas, Rolando Albano Feitosa, Leonardo Lopes Coelho, Joelson Duarte Machado e Aluízio Ribeiro Gomes (SEI 1154156): Omissão, em relação à Unaprosil, quanto à(ao)(s): ausência de liderança no cartel, b) resultados financeiros obtidos no mercado de silicatos, c) correta atualização monetária da base de cálculo da multa, d) situação econômica da UnaProsil, e e) emprego dos critérios descritos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011 na dosimetria da multa, Obscuridade, contradição e omissão na (i) condenação de Eduardo Luís Bueno de Souza Freitas, Luís Gonzaga de Souza Freitas, Rolando Albano Feitosa, Leonardo Lopes Coelho, Joelson Duarte Machado e Aluízio Ribeiro Gomes, e na (ii) metodologia de cálculo das multas aplicadas a Leonardo Lopes Coelho, Joelson Duarte Machado e Aluízio Ribeiro Gomes, e Contradição no valor da multa aplicada a Luís Gonzaga de Souza Freitas e omissão na aplicação das atenuantes do art. 45 da Lei 12.529/2011, vez que a sua participação no cartel teria ocorrido “apenas em situações em que foi copiado em e-mails cujos conteúdos referiam-se a informações concorrencialmente sensíveis”. Perquímia, Ricardo Jorge Gomes Pimenta, Maurício Jorge Gomes Pimenta e Graco da Cunha Lima Pimenta (SEI 1154147):

Omissões quanto à ausência de provas suficientes à condenação dos Embargantes, Contradições na base de cálculo da multa à Perquímia, e Omissão das “diversas provas e circunstâncias atenuantes (...) decorrentes da não participação dos Representados nos acordos do suposto cartel” na dosimetria da multa. Clóvis Rogério Mezzari (SEI 1153934) e José Anthonio Bertho (SEI 1153994): Omissão quanto à comprovação de que tinham ciência do cartel, participaram dele e auferiam benefícios com o ilícito, argumentando que os Representados Diomar e Venício eram “os responsáveis pela designação do mercado consumidor da empresa, bem como dos preços praticados, atuando de forma constante e ativa nas decisões e direcionamento da empresa”, e Contradições no cálculo das suas multas e também da multa imposta à Manchester. Como visto, os vícios apontados pelas Embargantes pessoas jurídicas dizem respeito a: (i) contradições entre as bases de cálculo das multas e os valores de faturamento com a venda de silicatos no ano anterior à instauração do PA, e (ii) omissões na dosimetria quanto (a) à situação financeira das empresas, (b) aos cálculos de atualização monetária, (c) à utilização dos critérios descritos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, e (d) à ausência de indícios de participação no cartel. Já os vícios apontados pelos Embargantes pessoas físicas dizem respeito a:

(i) omissões e contradições quanto à ausência de participação no cartel, especialmente a(o) (a) ausência de provas, (b) mero cumprimento de ordens de superiores e (c) ausência de obtenção de vantagem pessoal; (ii) contradições no cálculo das condenações pecuniárias, especialmente critérios distintos para administradores e não administradores; e (iii) contradições na definição da base de cálculo das multas III. MÉRITO III.1.Ausência de omissão ou contradição na definição da base de cálculo e na dosimetria das multas aplicadas às Embargantes UnaProsil, Perquímia e Manchester. No que diz respeito à alegada contradição na base cálculo adotada para o cálculo da multa às empresas vis-à-vis o faturamento delas obtido exclusivamente com a venda de silicatos, no ano anterior à instauração do PA, a decisão embargada apresenta a devida motivação para o emprego das bases de cálculo eleitas, conforme transcrito abaixo: V.1.2. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO 190. Como expus no voto que proferi no PA 08700.011835/2015-02 (SEI 1062684), a lei estabelece que a base de cálculo sobre a qual incide a alíquota para definição do valor da multa é fixa, segundo os parâmetros nela estabelecidos: (i) tipo de faturamento: bruto; (ii) tempo: ano anterior à instauração do PA; e (iii) abrangência: vendas totais no ramo de atividade empresarial (RAE) em que ocorreu a infração, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012. 191.

Se o valor do faturamento no RAE não estiver disponível ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá utilizar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas (§ 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/11). Não é demais reiterar que o espírito do legislador é de que, na ausência de dados inequívocos do faturamento no ramo de atividade econômica, o Cade deve partir para o uso de uma base de cálculo maior e de mais simples apreensão, e não o contrário. 192. O art. 2º-A da Resolução CADE nº 3/2012, que autoriza a adaptação do RAE às especificidades da conduta quando a sua dimensão for manifestamente desproporcional, mediante decisão fundamentada, só tem aplicação em situações excepcionais, quando, a meu ver, uma pena razoável, justa e proporcional à conduta não possa ser obtida por meio da calibração da alíquota entre o intervalo legal de 0,1% a 20%. 193. Isto porque, as consequências de uma adaptação da base de cálculo que suplante o critério legal do faturamento no RAE pelo faturamento no mercado afetado ou com o produto/serviço afetado, reduz significativamente o poder dissuasório da pena imposta pelo Cade, especialmente quando se trata de conduta de longa duração, como é o caso do cartel ora investigado, que perdurou pelo menos entre os anos de 1999 a 2012 – portanto, por mais de uma década. 194. Vale lembrar a crítica feita pela OCDE ao texto do inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, na Revisão por pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência:

Brasil (OCDE, 2019)[12], abaixo transcrita: Um problema apontado por diversas vezes foi que a multa somente pode ser imposta em referência ao último exercício anterior à instauração do processo. Isso leva a multas geralmente muito baixas, uma vez que a maior parte das condutas duram mais do que apenas aquele período – às vezes, consideravelmente mais. (p. 126) 195. O próprio Parlamento brasileiro não está fazendo ouvido surdo quanto a esta crítica internacional. Veja, por exemplo, o Projeto de Lei em trâmite no Senado Federal, de nº 9.238/2017, que visa, dentre outras alterações, incluir o faturamento bruto obtido nos exercícios de efetiva duração da infração no cálculo da multa[13]. 196. Portanto, o texto legal que define a base de cálculo segundo o parâmetro do faturamento no(s) RAE(s) em que ocorreu a infração deve ser preservado, ainda que abranja outras atividades e produtos além da fabricação e venda do silicato e metassilicato, em vista da necessidade de enforcement da sanção aplicada por este órgão. 197. Assim, qualquer flexibilização da base de cálculo deve ser uma exceção à regra legal e ainda resultar em valor pecuniário superior ao mínimo legal (art. 37,inciso I da Lei nº 12.529/11) e dissuasório. A subversão dessa lógica reduz o enforcement do Cade na tutela dos interesses protegidos pela Lei nº12.529/11. 198. No presente caso, o RAE em que ocorreu a infração da ordem econômica está previsto no item 39 do Anexo à Resolução Cade nº 3/2012:

“Fabricação de produtos químicos inorgânicos”, tal como aplicado pela SG para cálculo da multa esperada nos TCCs celebrados por DAV Química (SEI 0178086), Manchester (SEI 0141627) e Diatom (SEI 0072086). 199. Naqueles TCCs, o RAE nº 39 foi adaptado para corresponder ao faturamento com a venda de silicatos, recorte que não será automaticamente acolhido na definição da base de cálculo neste voto, pelas razões já expostas, sem prejuízo do detalhado enfrentamento de todas as alegações trazidas aos autos pelas representadas. [Voto do Conselheiro relator Sérgio Ravagnani, SEI 1149358. Notas de rodapé omitidas. Grifos nossos] Como visto, o voto-relator apresenta a devida fundamentação para a eleição das bases de cálculo das multas, lastreada nas normas do art. 37, caput, inciso I, e parágrafo 2º, da Lei nº 12.529/2011. a. Manchester: No que diz respeito à Embargante Manchester, a eleição da base de cálculo da multa está assim motivada na decisão embargada: Manchester 220. Na petição SEI 0878136, a Manchester informa o seu faturamento bruto em 2014 no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANCHESTER], por meio de planilha sem suporte em documentos fiscais. Este mesmo valor foi utilizado para cálculo da multa esperada no TCC (SEI 0141627) que, como já visto, teve como ponto de partida a flexibilização do RAE n° 39 da Resolução Cade nº 3/2012 para o faturamento bruto somente com a venda de silicatos.

221.Como se verifica na petição SEI 0174139, a Manchester informa ter faturado [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANCHESTER] com a venda de silicato de sódio na duração do cartel (anos de 1999 a 2012). Assim, resta evidente que não se está diante da hipótese do art. 2º-A da Resolução Cade nº 3/2012, que autoriza a flexibilização da base de cálculo quando há manifesta desproporcionalidade entre o faturamento no ramo de atividade empresarial e as peculiaridades do cartel. Neste particular, a duração do cartel impossibilita qualquer flexibilização. 222. Ademais disto, a Manchester pretende comprovar o seu faturamento bruto com a venda de silicato de sódio apenas com a apresentação de planilha apócrifa, desacompanhada de prova documental consistente em documentos fiscais, o que, por si só, atrai a incidência do § 2º do art. 37 da Lei nº12.529/2011, devendo ser adotada como base de cálculo o seu faturamento bruto total em 2014, informado pela RFB, no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANCHESTER]. 223. Por fim, mera visita ao sítio da Manchester na internet (http://mqb.com.br/, acesso em 17.10.2022) dá conta de que toda a sua atividade empresarial pode ser descrita pelo RAE nº 39 da Resolução Cade nº 3/2012: Fabricação de produtos químicos inorgânicos (álcalis, adubos, fertilizantes, gases industriais). [Voto do Conselheiro relator Sérgio Ravagnani, SEI 1149443. Grifos nossos] Devidamente fundamentada a (i) inaplicabilidade do art.

2º-A da Resolução Cade nº 3/2012, (ii) a incidência da previsão contida no § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, e (iii) que todo o faturamento da Embargante pode estar contido no ramo de atividade empresarial (RAE) em que ocorreu a infração, não há que se falar em “majoração de 28 vezes em relação ao que deveria ser aplicada”. Noto, ainda, que a decisão embargada endereçou também a impossibilidade de flexibilização da base de cálculo, nos termos do art. 2º-A da Resolução nº 3/2012, em face do tempo de duração do cartel (mais de dez anos) e da receita obtida com o volume de vendas de silicatos informado pela própria empresa Embargante, entre 1999 e 2012. Assim, não se pode considerar a decisão embargada omissa, mesmo diante dos argumentos de que a Embargante detinha participação de 4,7% no mercado de silicatos no ano anterior à conduta, e que a venda de silicatos representou 3% do valor total de vendas em 2014. Por fim, os documentos apresentados nestes embargos pela Manchester, com dados de faturamento total e por produto/cliente obtido com a venda de silicatos em 2014 (SEI 1153216 e 1155911), tampouco trazem fatos novos[1]. b)Perquímia: Em relação à Embargante Perquímia, a decisão embargada realizou a seguinte análise, devidamente fundamentada: Perquímia 201.

A Perquímia informou o faturamento total de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] em 2014, mesmo valor informado pela RFB [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA], e faturamento de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] somente com a venda de silicatos e metassilicatos. 202. A Perquímia também declarou que suas atividades podem ser classificadas nos RAEs 39 e 96 da Resolução Cade nº 3/2012, abrangendo o seu faturamento total, e requereu seja considerada como base de cálculo o “faturamento no ano de 2014 no ramo de silicatos”, flexibilização acolhida quando da negociação da contribuição pecuniária ao FDD no TCC firmado entre o Cade e a Manchester: Além disso, com base nas melhores informações disponíveis, a Perquímia informa que suas atividades poderiam ser classificadas nos itens 39 (fabricação de produtos químicos inorgânicos) e 96 (comércio por atacado, exceto veículos automotores e motocicletas) da Resolução Cade nº 3/2012.O faturamento da Perquímia relativo ao item 39 foi de aproximadamente R$ 34.312.324,00 [Confidencial], e seu faturamento relativo ao item 96 foi de aproximadamente R$ 32.522.206,00 [Confidencial]. Resposta ao Ofício 1216/2021 (SEI 0882106) (...) "Não obstante as atividades da Perquímia poderem ser classificadas nas categorias acima, a Perquímia entende que essas categorias são demasiadamente amplas e genéricas, abrangendo atividades e produtos sem qualquer relação com os produtos sob investigação.

A esse respeito, ressalta-se que o cálculo da contribuição pecuniária devida pela empresa Manchester Química do Brasil S.A., conforme a Nota Técnica nº 126/2015 da SG, levou em consideração apenas o “faturamento da Manchester no ano de 2014 no ramo de Silicatos”, de modo que, para fins de consistência e com base no princípio da isonomia, seria esse o critério a ser seguido pelo Cade na eventualidade de eventual aplicação de multa aos demais representados neste processo administrativo." Resposta ao Ofício 1216/2021 (SEI 0882106) (grifos no original, nota de rodapé omitida) 203. O pedido de flexibilização da base de cálculo deduzido pela Perquímia não merece ser acolhido. 204. A uma, porque reduzir a base de cálculo ao faturamento obtido apenas com a venda silicatos no único ano de 2014 reduz sobremaneira o enforcement do Cade no caso em julgamento, que trata de cartel com duração superior a uma década, como aliás já me manifestei em outras ocasiões [15]. 205. Anoto que, conforme informado pela Perquímia na petição SEI 0176406, o valor histórico (i. é, sem correção monetária) das suas vendas para o mercado nacional de silicatos e metassilicatos nos anos de 2004 a 2012 (portanto, apenas uma parte da duração do cartel) somou [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA], ou seja, a flexibilização requerida pela Perquímia na base de cálculo não preenche o requisito autorizador previsto no art.

2º-A da Resolução Cade nº 3/2012, qual seja, a manifesta desproporcionalidade entre o valor do faturamento no RAE em 2014 e as especificidades da conduta, em especial a duração do cartel. 206. A duas, porque a pactuação da contribuição pecuniária ao FDD no âmbito de colaboração com a autoridade antitruste não vincula o entendimento do Cade quanto à definição da base de cálculo e da dosimetria da pena no julgamento do PA, após concluída a apuração da infração, sem qualquer colaboração da Perquímia. Neste senti do, cito o voto-vista proferido pelo Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann no PA 08700.006005/2019-89 (SEI 0974215): 34. Similarmente, tampouco há que se falar em vinculação necessária da mesma base de cálculo utilizada nas contribuições pecuniárias em sede de TCCs para as multas impostas a empresas investigadas no mesmo processo em decorrência de condenação. Há que se ressaltar que, nos TCCs, há a obrigação de pagamento de uma contribuição pecuniária, calculada com base em “multa esperada” que seria aplicada à empresa no caso de eventual e hipotética condenação, o que não se confunde com a imposição de multa por comprovada e efetiva infração à ordem econômica.

Novamente, repiso que os exames de proporcionalidade e razoabilidade, a exemplo daquele previsto quando da análise se a base de cálculo da empresa resulta em patamar “manifestamente desproporcional” depende de especificidades que variam para cada Representado, não podendo ser generalizados, sob pena de dar tratamento similar a empresas que participaram da conduta durante períodos significativamente distintos e/ou empresas cuja relevância do faturamento no mercado afetado em comparação ao faturamento no ramo de atividade seja substancialmente diferente. 207. Resta analisar a demonstração inequívoca e idônea do valor do faturamento no RAE nº 39. 208. Neste sentido, observo que o balanço patrimonial de 2014 apresentado pela Perquímia (SEI 0162066) não discrimina o valor do faturamento por ramo de atividade empresarial. A única segmentação da receita operacional bruta observada no documento é entre “venda de produtos” e “venda de mercadorias”. 209. Portanto, à míngua de demonstração inequívoca do faturamento no RAE nº 39, aplicável o § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, devendo ser definida a base de cálculo como o valor do faturamento bruto total da Perquímia em 2014. [Voto do Conselheiro relator Sérgio Ravagnani, SEI 1149459. Grifos nossos] Como se observa, a não flexibilização da base de cálculo está devidamente motivada.

Ademais disso, a Embargante não informou nos autos o valor do seu faturamento no ramo de atividade econômica em que ocorreu a infração, sendo devida a aplicação do § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Destaca-se, mesmo que repetidamente, que o faturamento com os produtos afetados (silicatos e metassilicatos) não corresponde ao conceito legal de faturamento em ramo de atividade empresarial. Quanto à alegação de contradição da base de cálculo com o tempo de permanência da Perquímia no cartel, a decisão embargada se lastreia em provas da participação da empresa no ilícito, pelo menos desde 2003[2] até 2012[3], não devendo ser acolhidos embargos de declaração que demonstram apenas irresignação com o mérito da decisão. A Perquímia também sustenta que a decisão embargada é omissão quanto (i) à inexistência de provas do seu envolvimento no cartel, e (ii) às condições atenuantes, nos seguintes termos: Quanto ao percentual fixado para a multa, a decisão consigna que a jurisprudência do CADE adota a alíquota base de 15% para punir carteis clássicos (as alíquotas podem variar de 0,1% a 20%).

Tal porcentagem foi reproduzida nesse caso, sem que os julgadores tenham se atentado (omissão), na dosimetria da multa, para as diversas provas e circunstâncias atenuantes, que indicam, por exemplo, que os Representados não eram remetentes nem destinatários das comunicações trocadas entre os integrantes do suposto cartel e nunca compareceram às reuniões promovidas pelas demais empresas para definir os ajustes de mercado anticoncorrenciais – que por si só desconfiguram a própria caracterização do cartel –, de forma que não havia como se beneficiarem das referidas práticas, o que em nenhum momento ficou comprovado no Processo Administrativo. (SEI 1154148) A irresignação não merece prosperar, haja vista que a decisão embargada apresenta os fundamentos para a conclusão da participação da Perquímia no cartel e a análise de todas as condições (agravantes e atenuantes) previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Nessa esteira, a decisão embargada procedeu à individualização da conduta da Perquímia: IV.1.Perquímia 109. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS]. 110. As evidências E36, E55, E56, E57, E58, E60, E61, E62, E64, E65, E66, E06, E151, E190, E606, E451, E457, E463 e E464, já mencionadas no item II.2. deste voto, comprovam a veracidade da narrativa da leniente. 111. Como destaca a SG, dentre as estratégias implementadas no acordo colusivo, destacam-se a(o):

(i) troca regular de informações sensíveis entre concorrentes, (ii) alocação de clientes, (iii) fixação de preços, (iv) determinação de preços de cobertura, (v) convenção de aumentos de preços e (iv) monitoramento do acordo anticompetitivo para retaliação em caso de descumprimento pelos agentes nele envolvidos. 112. Em que pese a alegação da Perquímia, reproduzida abaixo, de que o funcionário Graco Pimenta obteve acesso aos e-mails ora colacionados no voto, quais sejam, E55, E56, E58, E60, E62, E64, E66, E451, além de outros, de forma unilateral, o conjunto probatório dos autos permite concluir pela participação da empresa no cartel. 113. A Perquímia afirmou, conforme trecho abaixo reproduzido de sua Defesa e reiterado em sede de novas alegações (SEI 0718635, §§8 e seguintes) e em memoriais (SEI 0941094, §§7 e seguintes), que: “26. Em relação aos documentos E55, E56, E58, E60, E62, E64, E65, E66, E85, E89-1, E101, E451 e E455, cumpre esclarecer que esses e-mails foram obtidos por Graco Pimenta, funcionário da Perquímia, diretamente das contas de e-mail de pessoas de empresa concorrente, sem que ele tivesse tido permissão ou o consentimento dos titulares das contas de e-mail para esse acesso. Em um determinado momento, por mera curiosidade, esse funcionário da Perquímia tentou acessar as contas de e-mail de integrantes de empresa concorrente, utilizando-se de senhas simples e óbvias, e, surpreendentemente, teve êxito nesse acesso. 27.

A partir desse momento, esse funcionário da Perquímia passou a monitorar as mensagens trocadas por esses indivíduos de empresa concorrente, sem que os titulares das contas de e-mail tivessem conhecimento disso. Quando se deparava com alguma ou outra mensagem que achava interessante, o funcionário da Perquímia encaminhava-a para outros integrantes da Perquímia - por vezes removendo o cabeçalho das mensagens originais ou mesmo copiando e colando o conteúdo das mensagens em um novo e-mail. Cabe ressaltar que, nesses documentos, não há qualquer indício de participação de integrantes da Perquímia nas discussões registradas nas mensagens. Ressalta-se, ademais, que esses acessos indevidos a contas de e-mail alheias por parte deste funcionário foram interrompidos há vários anos. (Defesa, SEI 0144666, nota de rodapé omitida) 114. Ora, ainda que o acesso às trocas de informações entre concorrentes tenha ocorrido de forma unilateral, qual seria a justificativa para que a Perquímia tivesse interesse, por um período tão longo (pelo menos de 2005 a 2012, conforme datas dos e-mails mencionados pela Perquímia), em receber informações sobre um cartel se não tivesse dele parte? 115.

Caso contrário, ao tomar conhecimento sobre a existência de cartel entre concorrentes, a conduta esperada seria a de denuncia-lo – ou, no mínimo, que a administração da empresa tivesse orientado seu funcionário a não mais encaminhar este tipo de mensagem – não é, no entanto, o que ocorreu, como se pode observar do longo período em que perdurou o encaminhamento destes e-mails a funcionários e à administração da empresa. 116. Não obstante, há nos autos também provas indiretas que comprovam a participação da Perquímia no cartel, quais sejam: E06, E606 e E36, já detalhados no item II.2 acima. 117. Além disto, também foram encontrados documentos na busca e apreensão realizada na Perquímia que dão suporte à conclusão pelo envolvimento da empresa na conduta, que se somam às provas indiretas acima mencionadas, em especial as evidências E457, E463 e E464. 118. Para somar-se a todo o quadro probatório já estabelecido, há também provas diretas envolvendo a empresa, que não deixam dúvidas quanto à sua participação no acordo, como já detalhado no item II.2 deste voto, quais sejam, as evidências: E57, E151, E190 e [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS]. 119. Por fim, também [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] 120. Portanto, há indícios suficientes que comprovam a participação da Perquímia no cartel ora investigado, não obstante a prova indiciária seja suficiente para a condenação em processo administrativo sancionador, a teor do artigo 239 do Código de Processo Penal. 121.

Assim, considero que a SG logrou comprovar a participação da Perquímia em um cartel perene e institucionalizado no mercado de silicatos, tendo participado das infrações previstas nos artigos 20, inciso I, III e IV e 21, incisos I e III, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, correspondentes ao artigo 36, incisos I, III e IV e § 3º, incisos I, “a” e “c” da Lei nº 12.529/11. [Voto do Conselheiro relator Sérgio Ravagnani, SEI 1149459. Grifos nossos] Assim, a conclusão pela participação da Perquímia no cartel foi devidamente fundamentada em provas diretas e indiretas, bem como em relatos contidos em todos os TCCs celebrados com o Cade e no Acordo de Leniência que instaurou a investigação. A propósito das condições previstas no art. 45 da Lei 12.529/2011 (agravantes e atenuantes), também não há omissão a ser sanada ou contradição a ser eliminada: V.1.3.DOSIMETRIA – ART. 45 DA LEI Nº 12.529/2011 V.1.3.1.Definição das alíquotas das multas às empresas 225. Em linha com a SG (SEI 0724364, §§ 476 a 483) e com o MPF/CADE (SEI 0769792, §§193 a 198), valoro as circunstâncias a seguir, previstas nos inc. I a VI do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, de maneira comum às empresas representadas: a. Gravidade da infração: o cartel é o mais grave ilícito administrativo contra a ordem econômica, por corromper inteiramente a livre concorrência e criar uma simulação de competitividade, violando frontalmente os princípios elencados no art.

1º da Lei nº 12.529/2011, a exigir tratamento rígido por parte da autoridade de defesa da concorrência. b. Boa-fé do infrator: o cartel pressupõe a má-fé dos concorrentes, pela intenção deliberada de prejudicar a livre concorrência, estabelecendo acordos para divisão artificial do mercado e aumento artificial de preços, levados a cabo por meio da oferta de preços de cobertura, controle e monitoramento para punir eventuais desvios do cartel e mecanismos de compensação entre os concorrentes, exigindo plena consciência da prática ilícita por todos os seus participantes. c. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: de acordo com os Beneficiários do Acordo de Leniência nº 02/2012 (SEI 0005422, fls. 301),[ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], ainda estão ausentes nos autos os demais dados necessários à completa definição da vantagem indevidamente auferida pelas empresas representadas. d. Consumação ou não da infração: o cartel foi integralmente consumado, conforme as provas de autoria e materialidade constantes nos autos. e. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros e efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: o cartel formado pelas empresas representadas detinha elevado poder de mercado, controlando mais de 90% do mercado brasileiro de silicatos. Como observado no Parecer nº 15/2020/SCD/MPF/CADE (§ 195):

“Em razão do produto disponibilizado no mercado afetado pela conduta ser utilizado como insumo no processo produtivo da cadeia de diversos ramos de atividade econômica, a conduta praticada tende a estender seus efeitos danosos para outros setores econômicos que utilizam os silicatos na sua produção, com prejuízos espraiados a diferentes segmentos e a inumeráveis consumidores”. f. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: o cartel durou mais de uma década, pelo menos entre 1999 e 2012, destacando-se a participação das empresas PQ Sílicas, Diatom e UnaProsil durante todo o período da conduta. Os silicatos servem como insumo para outros produtos, espalhando os efeitos negativos do cartel para outros setores da economia, como a indústria de cerâmicas, pigmentos têxteis, lavanderia e tinturaria industrial; química, domissanitários, refratários e isolantes; fundição, papel, mineração, adesivos, tubetes e eletrodos. 226. Para valorar a condição prevista no inc. VII (situação econômica do infrator), notifiquei as empresas Manchester, Perquímia e UnaProsil para apresentar informações dos últimos três exercícios financeiros (SEI 1078566). 227. A Perquímia demonstrou [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] (SEI 1092032 e 1092033). (...) 230. O cartel clássico é considerado a infração de maior gravidade concorrencial.

Assim, a jurisprudência do Cade consolidou as alíquotas mínima de 15% e máxima de 20% para esta infração da ordem econômica (veja-se, por exemplo, os PAs nº 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). 231. A alíquota mínima admitida na jurisprudência (15%) [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 232. Feitas estas considerações, e visando preservar a jurisprudência deste Cade e o mecanismo de incentivo para a celebração de TCCs, também chamado de “regra de ouro” (i. é, nenhuma empresa que firme TCC com o Cade poderá ter dosimetria menos favorável do que o agente que decidiu por não colaborar com a investigação), fixo a alíquota-base de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] para todas as empresas representadas, como ponto de partida. 233. Para a Perquímia, mantenho a alíquota-base de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA], deixando de majorá-la (i) pelo fato de não ter integrado o cartel desde o seu início, tendo se juntado às cartelistas em momento posterior ao das empresas UnaProsil, Diatom e PQ Sílicas [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 236. Nenhuma das empresas é reincidente. [Voto do Conselheiro relator Sérgio Ravagnani, SEI 1149459] Portanto, na definição da alíquota aplicada à Perquímia, as agravantes e as atenuantes foram devidamente analisadas na decisão embargada.

Também a obtenção, ou não, de vantagem econômica com o cartel, sequer é pressuposto para a caracterização dessa forma de infração à ordem econômica, bastando a reunião de provas do acordo entre concorrentes para a configuração de um cartel clássico, por tratar-se de conduta considerada ilícita por seu objeto. O proveito econômico obtido com a prática ilícita serve como piso para o valor da multa (art. 37, caput, inc. I, parte final, da Lei 12.529/2011) e como um dos critérios a serem observados na dosimetria da multa aplicada (inc. III do art. 45 da Lei nº 12.529/2011). Nesse sentido, o item II.2.1. da Nota Técnica SG nº 6/2020 (SEI 0724364), adotada como fundamento de minha conclusão pela existência de um cartel clássico (SEI 1149358, § 101), explana detalhada e didaticamente, nos seus parágrafos 145 a 175, a estrutura normativa aplicada a condutas de cartel: 173. Nesse sentido, estando diante de um cartel normalmente basta a comprovação da existência do acordo para sua punição, dispensando a prova acerca da existência de prejuízos efetivos para fins de sua repressão. Assim, nos casos de cartel clássico, a prova da existência do acordo já seria suficiente para sua condenação. Entretanto, a comprovação da existência de outros elementos que caracterizem perenidade e institucionalidade (ainda que potenciais) torna a conduta mais grave, ensejando punição proporcional a esta gravidade.

Novamente, dispensa-se, para a caracterização de um cartel como clássico, provas relativas a efeitos ou digressões sobre poder de mercado, bastando a comprovação da existência de elementos de perenidade e institucionalidade. A existência de um acordo perene e institucionalizado entre os Embargantes no mercado nacional de silicatos, com os objetivos de dividir o mercado entre elas e combinar preços, foi extensamente fundamentada no voto-relator, bem como na Nota Técnica SG nº 6/2020 (SEI 0722785 e 0724364) e nos Pareceres da PFE-Cade nº 6/2020 (SEI 0730449) e do MPF-Cade nº 15/2020 (SEI 0769367 e 0769792). A decisão embargada também registra a ausência de dados completos para estimar a vantagem indevidamente auferida pelas empresas Embargantes (§ 225, item c, voto-relator – SEI 1149358), o que foi devidamente sopesado na dosimetria da multa, não tendo sido considerado nem como fator agravante, nem como fator atenuante. Assim, não prospera a alegação da Perquímia, de omissão na decisão embargada quanto à suposta ausência de vantagem auferida ou pretendida. Trata-se, em realidade, de tentativa de revisitar o mérito da decisão condenatória ou rever a dosimetria da penalidade imposta, o que se afigura inviável na via estreita dos embargos de declaração. c) Unaprosil: A UnaProsil alega que a decisão embargada foi omissa em relação:

(i) à análise da sua situação financeira, (ii) aos cálculos de atualização monetária da base de cálculo da multa, e (iii) aos critérios de dosimetria previstos nos incisos do art. 45 da nº Lei 12.529/2011. Contudo, a decisão embargada motivou a análise dos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, dentre eles a situação financeira da Embargante (§ 235, SEI 1149446): V.1.3.DOSIMETRIA – ART. 45 DA LEI Nº 12.529/2011 V.1.3.1.Definição das alíquotas das multas às empresas 225. Em linha com a SG (SEI 0724364, §§ 476 a 483) e com o MPF/CADE (SEI 0769792, §§193 a 198), valoro as circunstâncias a seguir, previstas nos inc. I a VI do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, de maneira comum às empresas representadas: a. Gravidade da infração: o cartel é o mais grave ilícito administrativo contra a ordem econômica, por corromper inteiramente a livre concorrência e criar uma simulação de competitividade, violando frontalmente os princípios elencados no art. 1º da Lei nº 12.529/2011, a exigir tratamento rígido por parte da autoridade de defesa da concorrência. b. Boa-fé do infrator:

o cartel pressupõe a má-fé dos concorrentes, pela intenção deliberada de prejudicar a livre concorrência, estabelecendo acordos para divisão artificial do mercado e aumento artificial de preços, levados a cabo por meio da oferta de preços de cobertura, controle e monitoramento para punir eventuais desvios do cartel e mecanismos de compensação entre os concorrentes, exigindo plena consciência da prática ilícita por todos os seus participantes. c. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: de acordo com os Beneficiários do Acordo de Leniência nº 02/2012 (SEI 0005422, fls. 301), [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], ainda estão ausentes nos autos os demais dados necessários à completa definição da vantagem indevidamente auferida pelas empresas representadas. d. Consumação ou não da infração: o cartel foi integralmente consumado, conforme as provas de autoria e materialidade constantes nos autos. e. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros e efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: o cartel formado pelas empresas representadas detinha elevado poder de mercado, controlando mais de 90% do mercado brasileiro de silicatos. Como observado no Parecer nº 15/2020/SCD/MPF/CADE (§ 195):

“Em razão do produto disponibilizado no mercado afetado pela conduta ser utilizado como insumo no processo produtivo da cadeia de diversos ramos de atividade econômica, a conduta praticada tende a estender seus efeitos danosos para outros setores econômicos que utilizam os silicatos na sua produção, com prejuízos espraiados a diferentes segmentos e a inumeráveis consumidores”. f. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: o cartel durou mais de uma década, pelo menos entre 1999 e 2012, destacando-se a participação das empresas PQ Sílicas, Diatom e UnaProsil durante todo o período da conduta. Os silicatos servem como insumo para outros produtos, espalhando os efeitos negativos do cartel para outros setores da economia, como a indústria de cerâmicas, pigmentos têxteis, lavanderia e tinturaria industrial; química, domissanitários, refratários e isolantes; fundição, papel, mineração, adesivos, tubetes e eletrodos. 226. Para valorar a condição prevista no inc. VII (situação econômica do infrator), notifiquei as empresas Manchester, Perquímia e UnaProsil para apresentar informações dos últimos três exercícios financeiros (SEI 1078566). (...) 228. A UnaProsil demonstrou [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNAPROSIL] (SEI 1092003). 230. O cartel clássico é considerado a infração de maior gravidade concorrencial.

Assim, a jurisprudência do Cade consolidou as alíquotas mínima de 15% e máxima de 20% para esta infração da ordem econômica (veja-se, por exemplo, os PAs nº 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). 231. A alíquota mínima admitida na jurisprudência (15%) [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 232. Feitas estas considerações, e visando preservar a jurisprudência deste Cade e o mecanismo de incentivo para a celebração de TCCs, também chamado de “regra de ouro” (i. é, nenhuma empresa que firme TCC com o Cade poderá ter dosimetria menos favorável do que o agente que decidiu por não colaborar com a investigação), fixo a alíquota-base de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] para todas as empresas representadas, como ponto de partida. 235. Para a UnaProsil, que participou do cartel desde o seu nascedouro, e [ACESSO RESTRITO AO CADE], fixo a alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNAPROSIL]. 236. Nenhuma das empresas é reincidente. [Voto do Conselheiro relator Sérgio Ravagnani, SEI 1149446] Não há, portanto, que prosperar as alegações de omissão formuladas pela UnaProsil, uma vez que os prejuízos acumulados nos exercícios financeiros mais recentes foram devidamente considerados na eleição da alíquota aplicável.

Da mesma forma, os balanços patrimoniais juntados com o memorial a este recurso (SEI 1196542) são incapazes de alterar a conclusão alcançada na decisão embargada, pois apenas repetem as informações econômico-financeira da empresa contidas nos balanços patrimoniais juntados no SEI 1092003. Da mesma forma, não prospera a alegação de que a decisão embargada omite o cálculo da correção do valor do seu faturamento, para os fins do inc. I do caput do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Conforme indicado na versão pública do voto-relator (SEI 1149358, nota de rodapé 16), trata-se de aplicar o art. 11 da Lei nº 9.021/1995[4], sendo ônus da Embargante demonstrar incorreção no cálculo, o que não fez. III.2.Inexistência de omissão ou contradição na condenação dos Embargantes pessoas físicas, relacionadas à alegada ausência de participação no cartel. a. Adriano Zanette: O Embargante Adriano Zanette alega omissão e contradição na decisão embargada, por ausência de sua participação no cartel, vez que somente teria cumprido ordens de seus superiores na empresa. A condenação de Adriano Zanette está devidamente fundamentada no voto vencedor do Conselheiro Luiz Hoffman (SEI 1149495, item II.a, §§ 4-10), na Nota Técnica SG nº 6/2020 (SEI 0722785 e 0724364), no Parecer PFE-Cade nº 6/2020 (SEI 0730449) e no Parecer MPF-Cade nº 15/2020 (SEI 0769367 e 0769792), sendo as razões recursais tentativa de revisitar o mérito da decisão embargada, o que não é possível em sede de embargos de declaração.

Também não prospera a alegação de que os seus procuradores não poderiam confessar a sua participação no cartel, no TCC firmado com o Cade (SEI 0142379). Ora, o reconhecimento de participação na conduta é requisito indispensável de TCC envolvendo investigação de cartel (RICADE, art. 185), e a procuração outorgada pelo Embargante a seus procuradores contém poderes para: “(...) firmar acordos, termos e compromissos, incluindo compromisso de cessação da prática sob investigação ou de seus efeitos lesivos; receber e dar quitação; confessar, reconhecer a procedência do pedido (...)” [SEI 0114791. Grifos nossos] b. Ricardo Jorge Gomes Pimenta, Maurício Jorge Gomes Pimenta e Graco da Cunha Lima Pimenta: Os Embargantes sustentam que a decisão embargada apresenta omissões quanto à ausência de provas suficientes à conclusão de condenação. Nas palavras deles (SEI 1154147): §12. (...) a) Os Representados não constaram, como remetentes ou destinatários, ou sequer foram citados direta ou indiretamente como membros do cartel, nos e-mails utilizados como “indícios” para sua condenação;

b) Nenhum e-mail encontrado nas iniciativas de busca-e-apreensão feitas nas sedes das empresas componentes do suposto cartel cita a PERQUÍMIA ou funcionários seus, ou mesmo tem os Representados na condição de remetentes ou destinatários c) Os Representados não foram citados no Acordo de Leniência nº 02/2012, firmado pela “PQ SÍLICAS BRAZIL LTDA.”, que no aditivo confessou a não participação de quaisquer dos Representados em reuniões do suposto cartel; d) Os Representados não foram citados nos TCC’s firmados por outras empresas, nem constam como remetentes ou destinatários de quaisquer comunicações acostadas como acervo probatório nesses TCC’s; e) Em diversos e-mails nos quais as empresas componentes do suposto cartel se comunicam sobre as práticas anticoncorrenciais, a PERQUÍMIA é citada como empresa rival e que atrapalharia o funcionamento do grupo; e f) Na troca de e-mails pontual com a “MANCHESTER QUÍMICA DO BRASIL S/A” – na qual não é feita qualquer referência direta ou indireta à existência de um cartel no setor – não há como se extrair da negociação lícita de fornecimento de insumos compartilhada quaisquer indícios do envolvimento dos Representados no cartel apontado neste Processo Administrativo. Quando muito, conforme bem apontado pela Exma. Conselheira Lenisa Prado, poderia ser caracterizada a conduta de compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis, infração autônoma que exigiria a revisão da tipificação da conduta imputada aos Representados.

(...) 15. Pelo trecho acima acostado, versando sobre o principal “indício” existente contra os Representados, o Exmo. Conselheiro Relator fundamenta a participação dos ora Embargantes no cartel pelo (i) seu interesse em receber informações sobre o seu funcionamento; (ii) fato de os Representados não terem denunciado a existência do cartel; (iii) fato de a administração da PERQUÍMIA não ter solicitado a GRACO que cessasse o envio dos e-mails acessados diretamente de contas de empresas terceiras. 16. Com a devida vênia, e demonstrando a existência de mais uma omissão na Decisão ora embargada, nenhum dos 03 (três) fundamentos proferidos pelo Exmo. Conselheiro Relator, citados no parágrafo acima, configura ou embasa a tese de participação dos Representados no cartel apurado neste Processo Administrativo. [SEI 1154147, grifos no original] O trecho do voto-relator reproduzido no item III.1.b acima, acerca da individualização da conduta da Perquímia (§§26-27), bem como os itens IV.2 do voto-relator (SEI 1149459) e II.c do voto do Conselheiro Luiz Hoffmann (SEI 1149495) apresentam os fundamentos da condenação dos Embargantes, baseada no conjunto probatório mencionado, sendo, portanto, improcedente a alegação de omissão na decisão embargada sobre a suposta ausência da participação de Ricardo Jorge Gomes Pimenta, Maurício Jorge Gomes Pimenta e Graco da Cunha Lima Pimenta no ilícito. c. Clóvis Rogério Mezzari e José Anthonio Bertho:

Os Embargantes alegam omissões no julgado, caracterizadas pela ausência de enfrentamento dos seguintes argumentos: (a) ausência de indícios de participação no cartel, (b) condenação baseada unicamente no fato de serem diretores estatutários da Manchester, (c) ausência de vantagem pecuniária obtida com o cartel, e (d) inexistência de atos que configurem qualquer ilícito previsto no art. 36 da Lei nº 12.529/2011 (SEI 1153934 e 1153994). Os Embargantes também alegam haver contradição na base de cálculo adotada para a determinação de suas multas, pela desconsideração de seus rendimentos e utilização do faturamento total da empresa no cálculo da multa da Manchester. Inexistem os vícios apontados na decisão embargada. Em relação a Clóvis Rogério Mezzari, a demonstração da sua participação e culpabilidade pelo ilícito estão demonstradas nos termos seguintes da decisão embargada: IV.6.Clóvis Rogério Mezzari, José Antônio Bertho (“Gugu”) e Venício Neves Pereira, administradores da Manchester 168. Clóvis Rogério Mezzari foi eleito diretor-presidente da Manchester em 02.05.2007 (ata de reunião do conselho de administração, SEI 0878136, pp. 48 a 49 do PDF), permanecendo no cargo até 31.01.2012, quando se desligou da empresa. Portanto, a empresa esteve envolvida no cartel durante toda a sua administração como diretor-presidente. 169. As evidências E47, E40, E57 e E61 descritas no item II.2.

deste voto comprovam a participação direta e dolosa de Clóvis Rogério Mezzari no cartel, consistindo em sua maioria em e-mails enviados por Clóvis a concorrentes da Manchester, em atividades típicas do cartel. [Voto do Conselheiro relator Sérgio Ravagnani, SEI 1149358] As mencionadas evidências demonstram que a condenação de Clóvis Rogério Mezzari se deu não apenas por sua posição de diretor estatutário durante o período de duração do cartel, mas também pelo seu envolvimento indireto e direto no ilícito, com envio de e-mails a concorrentes com informações sobre o conluio e os direcionamentos feitos a funcionário subordinado, fatos que configuram a sua participação direta e dolosa na conduta. Já na individualização da conduta de José Antônio Bertho, a decisão embargada resta assim fundamentada: 170. José Antônio Bertho (“Gugu”) foi eleito diretor superintendente da filial de São Paulo e conselheiro do conselho de administração em 02.05.2007 (ata de reunião do conselho de administração e ata da assembleia geral extraordinária, SEI 0878136), mesma data em que a Manchester alterou sua forma societária de sociedade limitada para sociedade anônima, sendo ambos os cargos de administrador estatutário (art. 15 do estatuto social e art. 138 da Lei nº 6.404/1976). 171. José Antônio Bertho permaneceu na diretoria da Manchester até 30.04.2010 (ata da reunião do conselho de administração, SEI 0878136, p.

48) e em 04.05.2010 foi reeleito membro do conselho de administração, permanecendo no cargo até 04.04.2011 (documentos societários no SEI 0878136, pp. 51 e 67). 172. A evidência E57 e [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], ambos mencionados no item II.2. deste voto, comprovam que José Antônio Bertho tinha ciência do envolvimento da Manchester no cartel e contato direto com Ricardo Jorge Gomes Pimenta, diretor da Perquímia. Também neste sentido, o documento E97, SEI 0079503 – pasta “Evidências mencionadas na Nota de Instauração”. 173. A ciência do ilícito à ordem econômica e do envolvimento da empresa trazem para o administrador a obrigação de fazer cessar a conduta no âmbito da sua organização e reportar o ilícito às autoridades competentes, sob pena de caraterização do envolvimento indireto e culposo do administrador no cartel, nos termos do inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. [Voto do Conselheiro relator Sérgio Ravagnani, SEI 1149425] Portanto, não procede o argumento de que a sua condenação é motivada apenas pelo cargo ocupado. As evidências analisadas no voto-relator (SEI 1149358), na Nota Técnica SG nº 6/2020 (SEI 0724364, §§ 413-420), no Parecer PFE-Cade nº 6/2020 (SEI 0730449, §§ 122-124) e no Parecer MPF-Cade nº 15/2020 (SEI 0769792, §§ 119-122) comprovam que o Embargante tinha ao menos ciência do ilícito.

A posição de diretor-superintendente e de membro do conselho de administração da Manchester durante o cartel, associada à ciência do ilícito, é suficiente para caracterizar a participação, ainda que indireta e culposa, no cartel, atraindo a responsabilização prevista no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Tampouco merece prosperar a alegação de omissão na decisão embargada, baseada na ausência de interesse, de poder de decisão ou de participação no cartel investigado por parte do Embargante, por ter trabalhado nas filiais de São Paulo e pela empresa Manchester alegadamente comercializar o produto investigado somente na região sul. Isso porque os documentos contidos nos autos demonstram que José Antônio Bertho engajou-se em contatos (inclusive presenciais) com concorrente localizado em outra região do Brasil (Nordeste) – o Representado Ricardo Jorge Gomes Pimenta, diretor administrativo da Perquímia, como descrito no voto-relator no [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] e no Parecer MPF nº 15/2020 (SEI 0769792, §§ 121-122). Além disso, informações apresentadas pela Manchester nos autos (SEI 0174139 e 0174142), em resposta ao Ofício nº 343/2016/CADE (SEI 0160314), indicam que, ainda que a fábrica de silicatos da empresa estivesse alocada em Criciúma/SC, foram realizadas vendas de silicatos no período de 1999 a 2012 para clientes localizados também em outras regiões do País.

Já em relação à alegação de omissão por ausência de vantagem revertida a si, remeto aos parágrafos 22 a 26 deste voto, que abordam o fato de não ser necessário haver vantagem auferida para a configuração de um cartel clássico, bastando a existência de provas da materialidade e autoria do acordo entre concorrentes. Também não prosperam as alegações de omissão na decisão embargada, baseadas na inexistência de atos descritos no art. 36 da Lei nº 12.529/2011: vide os itens II.1 (“Breves considerações sobre o mercado nacional de silicatos”) e II.2 (“Da configuração do cartel”) do voto de minha relatoria (SEI 1149443), bem como os itens II.2.1 (“Da estrutura normativa da legislação concorrencial no que se refere à conduta investigada”), II.2.2 (“Do cartel investigado nos presentes autos”), II.2.3 (“Considerações sobre o funcionamento do mercado nacional de silicato”), II.2.4 (“Descrição geral do modo de funcionamento do cartel”), II.2.5 (“Do conjunto probatório”) e II.2.6 (“Da configuração do cartel como clássico”) da Nota Técnica SG nº 6/2020 (SEI 0724364), que expuseram em detalhes a configuração da prática de cartel, tipificada no § 3º, inciso I, do art. 36 da Lei 12.529/2011. Também inexiste a alegada contradição na base de cálculo das multas cominadas aos Embargantes. A multa aplicada ao administrador deve partir, necessariamente, da multa aplicada à empresa, por mandamento legal (Lei nº 12.529/2011, art. 37, inciso III).

Uma vez definido o valor da multa da empresa, segue-se à valoração das condições previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, incluindo a situação econômica do infrator (inciso VII), para a definição da multa ao administrador, podendo variar de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) da multa aplicada à empresa (art. 37, inciso III, da Lei 12.529/2011). A decisão embargada considerou a situação financeira de cada Embargante na dosimetria das penalidades, por meio da análise de seus rendimentos, bens e direitos informados pela Receita Federal (Nota nº 88/2021 – RFB/Copes/Diaes, SEI 0878808). Neste sentido: 244. Seguindo esse entendimento, o valor máximo da multa ao Representado Clóvis Rogério Mezzari é [ACESSO RESTRITO AO CADE], o que corresponde à alíquota de 0,09% sobre a multa da Manchester, ou seja, abaixo do mínimo previsto no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/11. Por essa razão, aplicável a alíquota mínima de 1%, correspondendo a multa no valor de R$ 224.423,32. (...) 246. Para José Antônio Bertho, o valor máximo da multa é [ACESSO RESTRITO AO CADE], o que corresponde à alíquota de 0,26% sobre a multa da empresa Manchester. Por essa razão, aplicável a alíquota mínima de 1%, correspondendo a multa no valor de R$ 224.423,32.

[Voto do Conselheiro relator Sérgio Ravagnani, SEI 1147979] Quanto à alegada existência de contradição na base de cálculo em razão da utilização do faturamento total da Manchester para o cálculo da multa à empresa, remeto ao item III.1.a deste voto. d. Luís Gonzaga de Souza Freitas Inexiste a alegada contradição na fixação da multa para o Embargante, frente à sua menor participação no cartel, pois devidamente considerada pela decisão embargada, conforme reproduzido abaixo: 247. Para Luís Gonzaga de Souza Freitas, o valor máximo da multa é [ACESSO RESTRITO AO CADE], o que corresponde a uma alíquota de 47,85% sobre a multa da empresa UnaProsil, portanto superior à alíquota-base de 5%. 248. Em razão das provas da participação de Luís Gonzaga de Souza Freitas no cartel revelarem um envolvimento inferior ao dos demais administradores da empresa no cartel, conforme demonstrei nos parágrafos 135 a 150 deste voto, mantenho a alíquota-base e fixo a multa no valor de R$ 794.350,73. [Voto do Conselheiro relator Sérgio Ravagnani, SEI 1149358. Grifos nossos] Como exposto na transcrição acima, o valor da multa para o Embargante poderia ter chegado a até 20% da multa da UnaProsil, tendo em vista a metodologia adotada para a definição do valor máximo da multa (vide §§ 238 a 243 do voto-relator, SEI 1149358). Não obstante, a decisão embargada realizou a devida valoração das condições do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, bem como dos critérios de proporcionalidade, e manteve a alíquota em 5%.

III.3.Inexistência de contradição ou obscuridade referentes à participação no cartel e à culpabilidade de Eduardo Luís Bueno de Souza Freitas, Luís Gonzaga de Souza Freitas, Rolando Albano Feitosa, Leonardo Lopes Coelho, Joelson Duarte Machado e Aluízio Ribeiro Gomes. Inexistem contradições ou obscuridades na decisão embargada, referentes à participação no cartel e culpabilidade dos Embargantes Eduardo Luís Bueno de Souza Freitas, Luís Gonzaga de Souza Freitas, Rolando Albano Feitosa, Leonardo Lopes Coelho, Joelson Duarte Machado e Aluízio Ribeiro Gomes. A decisão embargada é expressa na direção de que o art. 37, inciso III, engloba também pessoas físicas não administradoras, conforme a fundamentação constante no voto do Conselheiro Luiz Hoffmann (SEI 1149495, §3º), seguido pela maioria do Plenário (certidão de julgamento, SEI 1150378). Ademais, ao contrário do quanto alegam os Embargantes, a parte vencida do voto do Relator, pelo arquivamento do PA em relação a eles, não tem por fundamento a ausência de indícios de participação na conduta, mas o entendimento de que a Lei nº 12.529/2011 não autoriza a aplicação de multa a pessoas físicas não administradoras (SEI 1149358, §§ 182-185). III.4.Existência de contradição na decisão embargada e atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para uniformizar a interpretação do inc. VII do art. 45 da Lei nº 12.529/2011.

Em relação à dosimetria, a decisão embargada contém vício interno que deve ser sanado, com a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, assistindo razão aos Embargantes Leonardo Lopes Coelho, Joelson Duarte Machado e Aluízio Ribeiro Gomes da UnaProsil. A contradição a ser eliminada consiste nas diferentes interpretações dadas à condição prevista no inc. VII do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 (situação econômica do infrator) para o grupo de Representados administradores das empresas Representadas, por um lado, e para o grupo de Representados empregados dessas mesmas empresas, por outro lado. Enquanto para os Representados Clóvis Rogério Mezzari, Eduardo Bueno Freitas, José Antônio Bertho, Luís Gonzaga de Souza Freitas, Maurício Jorge Gomes Pimenta, Ricardo Jorge Gomes Pimenta, Rolando Albano Feitosa e Venício Neves Pereira prevaleceu o entendimento do Conselheiro relator (SEI 1149358, §§ 238-252), de que a multa a pessoa física não deve ultrapassar a soma de 30% dos rendimentos anuais, mais 6% do seu patrimônio, para os Representados Leonardo Lopes Coelho, Joelson Duarte Machado, Aluízio Ribeiro Gomes, Graco da Cunha Lima Pimenta e Adriano Zanette prevaleceu o entendimento do Conselheiro Luiz Hoffmann (SEI 1149495, §§ 40-47), de que a situação financeira do infrator não é tomada com o efeito de estabelecer um teto para o valor da multa, adotando metodologia diversa para valorar a condição do inc. VII do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 na dosimetria das multas.

Reconhecida a contradição na decisão embargada, deve ser eliminada, com a atribuição de efeitos infringentes aos recursos, para incidir o teto da multa aplicado aos Representados administradores também aos Representados que não foram administradores das empresas condenadas no PA, de modo a uniformizar a aplicação do critério mais benéfico aos Representados em toda a decisão. A reforma do julgado deve ser aplicada a todos os Representados não administradores condenados, independentemente de impugnação da decisão embargada, caso dos Representados Graco da Cunha Lima Pimenta e Adriano Zanette. Para fins de completude, retomo a motivação para a adoção de limite máximo a multa aplicada a pessoa física: 240. Para a valoração individualizada da condição prevista no inc. VII do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 (situação econômica do infrator), requisitei informações sobre renda e patrimônio das pessoas físicas representadas à RFB (vide SEI nº 0869692 e 1069902), a fim de que o valor da multa não seja subdimensionada a ponto de enfraquecer o enforcement do Cade na repressão das infrações contra a ordem econômica, e nem sobredimensionada, capaz de ferir as garantias da dignidade da pessoa humana e da individualização da pena (art. 1º, inc. III, e art. 5º, inc.

XLVI, ambos da Constituição Federal),seguindo o entendimento exposto nos votos que proferi no PA nº 08700.003340/2017-63 (cartel de filtros automotivos) e no PA nº 08700.009879/2015-64(cartel de distribuidoras e revendedoras de combustíveis em Joinville/SC). 241. Naqueles julgamentos, sem qualquer pretensão de tornar norma rígida a todos os casos, propus um limite máximo para o valor da multa a administrador de pessoa jurídica, quando pessoa natural, qual seja: o maior valor entre (i) 25% dos rendimentos declarados à RFB no último exercício fiscal antes do julgamento e (ii) 10% do patrimônio informado à RFB no mesmo período. 242. Reconheço que esses patamares podem ser ampliados em casos concretos, pois podem não refletir a situação econômica correta do infrator, diante da possibilidade de omissão de rendimentos e porque os bens e direitos informados à RFB são registrados pelo valor de aquisição, não refletindo o valor de mercado do patrimônio do contribuinte. 243. No recente julgamento do PA nº 08700.007278/2015-17, o Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima proferiu voto (SEI 1100178) com metodologia detalhada para o cálculo da multa a administrador de pessoa jurídica, acolhida pela maioria do Tribunal do Cade, que consiste no estabelecimento de valor máximo para a multa correspondente ao produto da soma de 30% da renda anual declarada à RFB, mais 6% do patrimônio declarado.

[Voto do Conselheiro relator Sérgio Ravagnani, SEI 1149358] Seguindo esse entendimento, o valor máximo da multa ao Representado Graco da Cunha Lima Pimenta é [ACESSO RESTRITO AO CADE E A GRACO], o que corresponde à alíquota de 2,64% sobre a multa da Perquímia e multa no valor de R$ 435.895,96. Para Leonardo Lopes Coelho, [ACESSO RESTRITO AO CADE E A LEONARDO], o que corresponde à alíquota de 0,61% sobre a multa da UnaProsil, ou seja, abaixo do mínimo previsto no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/11. Por essa razão, aplicável a alíquota de 1%, correspondendo a multa no valor de R$ 158.870,15. Para Joelson Duarte Machado, o valor máximo da multa é [ACESSO RESTRITO AO CADE E A JOELSON], o que corresponde à alíquota de 0,56% sobre a multa da UnaProsil, ou seja, abaixo do mínimo previsto no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/11. Por essa razão, aplicável a alíquota de 1%, correspondendo a multa no valor de R$ 158.870,15. Para Aluízio Ribeiro Gomes, [ACESSO RESTRITO AO CADE E A ALUIZIO]. Não obstante, o fato do Representado ter ocupado o cargo de vendedor na UnaProsil, bem como o as alíquotas aplicadas aos administradores da empresa, justificam a incidência da alíquota mínima de 1%, por razões de proporcionalidade e equidade, correspondendo a multa no valor de R$ 158.870,15. Por fim, para Adriano Zanette, [ACESSO RESTRITO AO CADE E A ADRIANO].

[ACESSO RESTRITO AO CADE E A ADRIANO] bem como em razão das alíquotas aplicadas aos administradores da empresa, aplicável a alíquota mínima de 1%, por razões de proporcionalidade e equidade, correspondendo a multa no valor de R$ 224.423,37. Dispositivo Diante do exposto, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração opostos e, no mérito, dou-lhes parcial provimento para eliminar a contradição verificada na decisão embargada, entre a interpretação dada ao inc. VII do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 para Representados administradores, por um lado, e para Representados empregados das empresas condenadas, por outro lado, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificar os valores das multas aplicadas aos Representados: Graco da Cunha Lima Pimenta, R$ 435.895,96, Leonardo Lopes Coelho, R$ 158.870,15, Joelson Duarte Machado, R$ 158.870,15, Aluízio Ribeiro Gomes, R$ 158.870,15 e Adriano Zanette, R$ 224.423,37. É o voto. Brasília, 08 de março de 2023. [assinatura eletrônica] Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro relator [1] A não ser o fato de que estão assinados eletronicamente por José Zanette e Venicio Neves Pereira (sendo que o aplicativo do Adobe indica ser inválida pelo menos uma das assinaturas). [2] Documento E606 (SEI 0079503, pasta “Evidências dos autos de Acesso Restrito à DIATOM”), já devidamente detalhado tanto no voto-relator quanto na Nota Técnica nº 6/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE, de 27.02.2020 (SEI 0724073).

[3] Documento E55 (SEI nº 0079503, pasta “Evidências mencionadas na Nota de Instauração”), já devidamente detalhado tanto no voto-relator quanto na Nota Técnica nº 6/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE, de 27.02.2020 (SEI 0724073). [4] A atualização das multas até o valor presente adota a taxa SELIC acumulada mensalmente, calculada a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento, nos termos da Lei nº 9.340/96, em seu art. 61, c/c art. 5º, § 3º. A PFE-Cade já se manifestou sobre a matéria no Parecer jurídico nº 16/2020/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0801292), onde fundamenta a atualização das multas pela SELIC simples. O Tribunal do Cade também já abordou o tema no PA nº 08700.005778/2016-03, em que a conselheira-relatora Paula Farani confirma que, em sede de aplicação de sanções pecuniárias em processos administrativos, a atualização deve ocorrer até o mês presente do julgamento (Voto SEI 0998287).