Fabricação de Produtos Químicos Orgânicos não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 1235134 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.006681/2015-29 Representante: Cade ex officio Representados(as): DAV Química do Brasil Ltda., Diatom Mineração Ltda., Manchester Química do Brasil S.A., Pernambuco Química S.A., PQ Sílicas Brazil Ltda., UnaProsil – Usina Nova América Indústria e Comércio Ltda., Adriano Zanette, Aluízio Ribeiro Gomes, Átila Ivan Antunes Fernandes, Beethoven Max Alves da Silva, Celso Góes de Mendonça, Clóvis Mezzari, Dario de Souza Leite, Diomar Mendes Silva, Edmir Bevilacqua, Eduardo Luís Bueno de Souza Freitas, Eduardo Muniz Pimenta, Elaine Aparecida Ribeiro, Enrique Ruben Bonifácio Júnior, Enrique Ruben Bonifácio, Flávio Ernesto Ribeiro, Graco da Cunha Lima Pimenta, Honowilson Rodrigues de Carvalho, Joelson Duarte Machado, José Antônio Bertho, Leonardo Lopes Coelho, Luís Gonzaga de Souza Freitas, Marina Conceição Gonçalves Leão, Maurício Jorge Gomes Pimenta, Paulo de Almeida Lima, Ricardo Jorge Gomes Pimenta, Rolando Albano Feitosa, Sérgio Roberto Fernandes e Venício Neves Pereira Advogados:

Ivo Carminati, Bruno Carminati Cimolin, Rafaela de Noni, Kamila Raquel Rossi, Luiz Otávio Fontana Baldin, Flávia Chiquito dos Santos, Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto, Mais Moreno, Everaldo Joao Ferreira, Vilmar Costa, Bárbara Rosenberg, Luís Bernardo Coelho Cascão, Fernanda Dellatorre da Silva Vieira, Dennis Ricardo Ribeiro, Olavo Zago Chignalia, Leonardo Maniglia Duarte, Alberto Afonso Monteiro, Ana Valéria Nascimento Fernandes, José Roberto Manesco, Eduardo Augusto de Oliveira Ramires, Luís Justiniano Haiek Fernandes, Eduardo Stênio Silva Souza, Marcos Antônio Tadeu Exposto Júnior, Cristiano Antunes Reck e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRa LENISA RODRIGUES PRADO versão pública voto Trata-se de segundo embargos de declaração oposto por Pernambuco Química S.A. (“Perquímia”), Ricardo Jorge Gomes Pimenta, Maurício Jorge Gomes Pimenta e Graco da Cunha Lima Pimenta (em conjunto, “Embargantes”) (SEI 1207395 e SEI 1207398) em face de decisão proferida pelo Plenário do Tribunal deste CADE na 205ª sessão ordinária de julgamento (“SOJ”), em 09/11/22 (SEI 1150378), integrada pela decisão proferida na 209ª SOJ, em 08/03/2023 (SEI 1204731). A decisão embargada condenou os Embargantes por infração administrativa contra a ordem econômica, prevista no art. 20, incisos I, III e IV, e art. 21, incisos I e III, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, correspondentes ao art.

36, incisos I, III e IV, e § 3º, inciso I, alíneas “a” e “c”, da Lei nº 12.529/2011. Aos embargos de declaração anteriormente apresentados pelos Embargantes e outros representados no Processo Administrativo, foi atribuído efeito infringente para reduzir os valores das multas aplicadas aos Representados Graco da Cunha Lima Pimenta, Leonardo Lopes Coelho, Joelson Duarte Machado, Aluízio Ribeiro Gomes e Adriano Zanette, nos termos do voto do Conselheiro-Relator (SEI 1204731 e SEI 1200579). I. EXAME DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS A ata da 209ª SOJ foi publicada no Diário Oficial da União em 15/03/2023 (SEI 1204574). Os Embargos de Declaração foram opostos em 20/03/2023, portanto dentro do prazo recursal de cinco dias contados da publicação da decisão, conforme prevê o art. 218 do Regimento Interno do Cade (“RICADE”). Verifico que os Embargantes ostentam legitimidade e interesse recursal, pois figuram no polo passivo do Processo Administrativo. Preenchidos os requisitos processuais, correta a decisão que admitiu o recurso. II. MÉRITO RECURSAL Os Embargantes apontam vício de contradição na decisão embargada, pleiteando que a base de cálculo da multa imposta à Perquímia corresponda ao valor do seu faturamento obtido com a venda de silicatos e de metassilicatos no ano de 2014, reiterando assim os argumentos já apresentados quando da oposição dos primeiros Embargos de Declaração.

No presente recurso reiteram o pedido sucessivo para que seja considerado o faturamento da Perquímia em 2014 no ramo de atividade empresarial, o que melhor se coadunaria com nº 39 da Resolução Cade nº 02/2013 (“Fabricação de produtos químicos inorgânicos”), de modo a afastar a aplicação do § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Como bem destacado pelo Relator em seu irretorquível voto, porém, o pedido principal não merece ser acolhido, por se tratar de mera reiteração de pedido de equiparar o conceito de faturamento com o produto afetado ao conceito legalmente estabelecido no inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, de faturamento no ramo de atividade empresarial (“RAE”) em que ocorreu a infração à ordem econômica, definido pelo Cade na sua Resolução nº 03/2012, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo legal. O não acolhimento do pedido se baseia na distinção entre os dois conceitos que foi estabelecida nos §§ 190 a 198 do voto- condutor da decisão condenatória (SEI 1149358) e nos §§ 8º e 9º do voto-condutor do julgamento do primeiro embargos de declaração oposto pelos Embargantes (SEI 1200579). Portanto, inexistente a suposta contradição na decisão embargada.

Pelo contrário, nela se encontra bem estabelecido que o faturamento com os produtos afetados (silicatos e metassilicatos) não corresponde ao conceito legal de faturamento em ramo de atividade empresarial (§ 16, SEI 1200579), sendo este previamente definido Cade, por meio da sua Resolução 03/2012, nos termos do § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. O pedido subsidiário formulado nos embargos de declaração para considerar o faturamento no RAE nº 39 da Resolução Cade nº 03/2012, como base de cálculo da Perquímia, contudo, merece ser acolhido por este Tribunal. A Perquímia, como bem assinalado pelo Relator, apresentou diversas petições informado o faturamento (SEI 0162066; 0882106) quando instada a tanto. Logo, os documentos acostados ao recurso apenas complemetam informação já constante dos autos, não havendo falar em inovação em sede recursal, o que seria incabível nesse momento processual. No presente caso, muito embora o RAE da Embargante Perquímia estivesse disponível, o Tribunal considerou que não foi demonstrada de forma inequívoca e idônea, de forma que utilizou o faturamento total da empresa. Em um contexto de boa-fé por parte da Perquímia, comprovada por documentos anteriormente apresentados na tentativa de comprovar o RAE, a Embargante Perquímia apresentou documentos suficientes a comprovar as informações já apresentadas.

Assim, com base no princípio da verdade material e do formalismo moderado, acompanho o entendimento do Relator no sentido de ter sido comprovada a informação já prestada nos autos pela Perquímia, relativa ao faturamento envolvido na conduta investigada, qual seja, o RAE nº 39 da Resolução 3/2012. Diante de todo o exposto, os documentos juntados nestes Embargos de Declaração são aptos para a comprovação do valor do faturamento da Perquímia no RAE nº 39 da Resolução Cade nº 03/2012, qual seja: [ACESSO RESTRITO À PERQUÍMIA]. Afigura-se adequado o acolhimento dos Embargos de Declaração com efeitos infringentes para alterar a multa aplicada à Embargante Perquímia, de R$ 16.534.332,18 para R$ 8.671.640,20, em valor atualizado até a data do julgamento de mérito do PA (certidão de julgamento, SEI 1150378), conforme exposto no voto do Relator, sem alteração da multa das pessoas físicas ligadas à Perquímia porquanto observada a dosimetria estabelecida no voto-condutor (SEI 1149459, 1150378 e 1204731) , que teve como fator balizador a situação econômica das pessoas físicas envolvidas na conduta, conforme o art. 45, inciso VII, da Lei 12.529/2011, além das demais condições dispostas naquele artigo. Dispositivo Diante do exposto, acompanho o Relator e voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração opostos e, no mérito, dou-lhes parcial provimento, com atribuição de efeitos infringentes para modificar o valor da multa aplicada à Representada Pernambuco Química S.A.

para R$ 8.671.640,20, devendo a PFE-Cade atualizar o valor desde a data do julgamento de mérito do PA (SEI 1150378). É como voto. LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira (assinado eletronicamente)