Aluguel de Máquinas e Equipamentos para Construção Sem Operador

SEI/CADE - 1247063 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82 (Apartado Restrito nº 08700.004249/2019- 27) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) ex officio Representados(as): Bueno Engenharia e Construção Ltda., Cotrans Locação de Veículos Ltda., Delta Construções Ltda., J. Malucelli Equipamentos Ltda., Ouro Verde Locação e Serviço S.A., Paviservice Engenharia e Serviços Ltda., Terra Brasil Terraplanagem Ltda. – ME, Avelino Jão Bueno, Alexandre Malucelli, Celso Antônio Frare e Joel Malucelli. Advogados(as): Carlos Alberto Farracha de Castro, Carlos Eduardo Maranhão Santana, Fabiano Bettega Santos, Luiz Francisco Barcellos Bond, Túlio Marcelo Denig Bandeira, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Frederico Bastos Pinheiro Martins, Maria Izabella Vilas Boas, Marcos Paulo Veríssimo, Laura Rymsza Barbosa, Ana Batia Glenk Ferreira, Maria Eugênia Novis, Natasha Evilin Cerqueira de Paula, Renato Cardoso de Almeida Andrade, Romeu Felipe Bacellar Filho, Luiz Daniel Felippe, Sabrina Felipe Arcoverde e outros. Embargante: Cotrans - Locação de Veículos Ltda Advogados: Romeu Felipe Bacellar Filho e Renato Andrade Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado Voto Vogal: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO VOGAL- VERSÃO PÚBLICA CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN voto I.

BREVE RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela COTRANS - LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA. (“COTRANS” ou “Embargante”) (SEI nº 1135413) em face da decisão do Tribunal do Cade que condenou-a ao pagamento de sanção pecuniária, além de outras acessórias, pela prática de conduta anticompetitivas dispostas no artigo art. 20, incisos I a IV, e art. 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011 (SEI nº 1133165). O Processo Administrativo apurou a infração à ordem econômica de cartel em licitação no mercado de locação de equipamentos e veículos de conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Paraná, que afetou a Concorrência nº 53/21-DER/PR, aberta pela Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística e pelo Departamento de Estradas e Rodagens. A Embargante foi condenada ao pagamento de R$ 17.834.784,45, além das penas acessórias de (i) proibição de participar de licitações públicas realizada pela Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal e por entidades da administração indireta, e (ii) proibição de contratar com referidos entes públicos, por prazo não inferior a 5 anos, nos termos do art. 38, incisos II e VII, da Lei nº 12.529/2011. A Embargante alega, em síntese, as seguintes omissões no voto condutor proferido: (i) omissão quanto ao prazo prescricional aplicável à Cotrans;

(ii) omissão em relação à morte do Sócio-Diretor e seus efeitos na inimputabilidade da empresa; e (iii) omissão em relação à análise dos elementos do artigo 45 da Lei nº 12.529/2011. A Cotrans também requereu a atribuição de efeitos suspensivos aos Embargos de Declaração, argumentando (i) relevância da fundamentação e (ii) a existência de risco de dano grave ou de difícil reparação, conforme estipulado no art. 219 do Regimento Interno do Cade e nos artigos 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil. A Conselheira Lenisa opinou pelo efeito suspensivo aos embargos aclaratórios por meio do Despacho Decisório nº 11/2022 (SEI 1151986), não referendado pelo Tribunal (SEI 1155877). II. ADMISSIBILIDADE Em relação à admissibilidade dos Embargos de Declaração, o art. 219 do Regimento Interno do CADE, em consonância com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho, por força do art. 115, da Lei nº 12.529/2011, dispõe que: Art. 219. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art.

1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual o Embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Nesse sentido, observa-se que é necessária a indicação de supostas obscuridades, contradições, omissões e/ou erros materiais a serem examinadas na decisão embargada, para o preenchimento dos requisitos que ensejam o conhecimento do recurso. Contudo, vale apontar que esta indicação não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise do mérito dos embargos aclaratórios[1] .A esse respeito, reputo que as alegações trazidas pela ora Embargante no caso em tela suscitaram supostas omissões que, sob sua perspectiva, deveriam ser supostamente eliminadas da decisão embargada. Desta maneira, resta cumprido o requisito formal para o conhecimento do presente recurso. Isto posto, mister destacar que os Embargos de Declaração não têm por finalidade a reforma da decisão mediante o reexame do mérito, mas sim, por definição, esclarecer obscuridade, remover contradição, suprir omissão ou corrigir erro material.

Conforme assinala o jurista Nelson Nery Junior, o eventual caráter infringente dos embargos torna-se necessário, somente se, após a correção destes vícios internos, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão embargada[2] : Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o Embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. Já no que concerne à tempestividade, o art. 218, do RICADE, estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos Embargos de Declaração, a contar da publicação da ata de julgamento. No caso em comento, a ata de julgamento da decisão embargada foi publicada em 13.10.2022 (SEI 1142809), com início do prazo, portanto, em 14.10.2022. Em 18.10.2022, os embargos declaratórios foram opostos pela embargante. Assim, conclui-se que o presente recurso é tempestivo, em linha com o prazo regimental. III.

MÉRITO III.1.Omissão em relação ao prazo prescricional aplicável à Cotrans Inicialmente, a Embargante alega que a decisão condenatória foi omissa ao não levar em consideração dois argumentos trazidos pela defesa: (i) a impossibilidade de aplicação do prazo prescricional penal para pessoas jurídicas e (ii) a extinção da punibilidade de sócio-diretor na esfera penal, em razão de seu falecimento. No primeiro ponto, a Embargante argumenta que não se pode aplicar em face da Cotrans a regra de que a prescrição se contará pelo prazo da lei penal, uma vez ser parte ilegítima para figurar em qualquer ação penal, devendo assim ser aplicado o prazo estabelecido no âmbito dos processos administrativos. Contudo, não assiste razão à Embargante. A Conselheira Relatora, no âmbito de seu Voto Relator ora embargado, analisou a alegação sobre o prazo prescricional, quando entendeu pela aplicação do prazo prescricional de 12 anos, conforme se depreende do trecho do Voto Relator (SEI 1135413): Nesse caso, considerando que há apuração na seara criminal - Ação penal que tramita perante a 13ª Vara Criminal de Curitiba - aplico o prazo prescricional de 12 anos à conduta de cartel, que se deu de forma continuada. Desse modo, alinhado ao que indicaram Pareceres da ProCade e do MPF, verifico que, no presente processo, não transcorreu o prazo prescricional para investigação da conduta, visto que no processo ficou comprovada a existência de condutas anticompetitivas até, pelo menos, o ano de 2014.

Embora não concorde com a premissa de que o prazo prescricional penal só deve ser aplicado em caso de existência de procedimento penal, como me manifestei em voto nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14[3] , o tema da aplicação da prescrição penal em face da aplicação da prescrição administrativa foi devidamente enfrentado no voto embargado, de modo que não há que se falar em omissão em relação a este ponto. É certo que os artigos 46 da Lei nº 12.529/2011[4] e 1º da Lei nº 9.873/1999[5] estabelecem um período de 5 anos para a prescrição das ações punitivas da Administração Pública federal, com o objetivo de apurar infrações à ordem econômica. Esse prazo é contado a partir da data em que ocorreu o ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, a partir do dia em que cessou a prática do ilícito. Todavia, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011[6] estabelece que, quando o fato que motivou a ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição será regida pelo prazo previsto na lei penal. Da mesma forma, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999[7] prevê que, quando o fato objeto da ação punitiva da administração também for um crime, a prescrição será regida pelo prazo estabelecido na lei penal.

Nesse sentido, considerando que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990[8], que trata dos crimes contra à ordem econômica, estipula uma pena de 2 a 5 anos e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece um prazo prescricional de 12 anos quando a pena máxima é superior a 4 anos e não excede 8, não há dúvidas de que a prescrição, nesse caso, ocorrerá somente 12 anos após o fim da prática sob investigação. É importante ressaltar que esse entendimento tem sido reiterado pela jurisprudência do CADE ao longo do tempo, como se infere abaixo: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.

Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[9] Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada.

[...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[10] A partir da leitura das normas transcritas acima, tem-se que a prática de cartel, prevista no art. 36, inciso I, e §3º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, sendo tipificada como crime pela Lei n° 8.137/1990, está sujeita ao prazo prescricional previsto na legislação penal, a teor do § 4º do art. 46, da Lei n° 12.529/2019. Tendo em vista que a pena máxima para referida conduta é de cinco anos, conclui-se que o prazo prescricional para a pretensão punitiva da Administração Pública relativa à prática de cartel é de doze anos, nos termos do art. 109, inciso III, do Código Penal. Aliás, esta é a jurisprudência consolidada do Cade há muitos anos[11] . Dessa forma, é evidente que, quando os fatos investigados também constituírem crime, como no caso, nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve seguir o estabelecido na lei penal, levando em consideração a pena máxima em abstrato prevista, o que significa que a prescrição ocorrerá somente após 12 anos a partir do fim da prática sob investigação. Também não é válido o argumento da Embargante de que a prescrição estabelecida na legislação criminal não se aplica ao caso, uma vez que, por se tratar de pessoa jurídica, não poderia ser responsabilizada por crimes em geral.

A alegação não procede, uma vez que o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999[12] requer apenas que o fato seja, simultaneamente, um ilícito administrativo e um ilícito penal para que sua aplicação seja exigida. Portanto, o argumento de que a prescrição prevista na legislação criminal não se aplica às pessoas jurídicas não se sustenta diante da exigência legal de que o fato seja simultaneamente um ilícito administrativo e um ilícito penal para a aplicação da prescrição administrativa. A natureza jurídica da pessoa envolvida no ato não é um impedimento para a incidência desse dispositivo legal. A extinção da punibilidade do seu Sócio-Diretor em razão de seu falecimento também não altera o cenário ora discutido. Isso porque, além da extinção de punibilidade ter sido declarada no âmbito de ação criminal – o que nada interfere no julgamento do presente caso, em respeito à independência das esferas de julgamento – o artigo 32 da Lei n° 12.529/2011 é claro ao diferenciar a responsabilidade da empresa da responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores. Ademais, a pessoa jurídica é uma entidade distinta de seus sócios ou dirigentes, possuindo responsabilidade própria. Desse modo, a responsabilidade da pessoa jurídica pode e deve ser mantida, desde que haja elementos suficientes para comprovar a participação e culpabilidade da pessoa jurídica no ilícito investigado, como é o caso dos autos.

A Embargante igualmente alega que tais pontos mencionados ao longo da defesa realizada pela Cotrans não foram enfrentados pela decisão embargada. Neste sentido, é importante ressaltar que, de acordo com o entendimento consolidado no âmbito do STJ, não é exigido que em seu voto o julgador refute minuciosamente cada argumento apresentado pela defesa. Em conformidade com o princípio do livre convencimento motivado, é suficiente que o juiz fundamente e justifique sua decisão de forma coerente e suficiente: Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. (Recurso em Habeas Corpus 91.161, Relator Ministro Menezes Direito, julgado em 19.02.2008, publicado no DJe em 25.04.2008). Portanto, em observância ao princípio do livre convencimento motivado, é suficiente que o julgador apresente uma fundamentação consistente, demonstrando os motivos que o levaram a decidir de determinada maneira, mesmo que não haja uma refutação exaustiva de todos os argumentos trazidos pela defesa.

E, no caso concreto, todos os pontos foram devidamente enfrentados na decisão embargada. III.2 (Im)possibilidade de punição à Cotrans em razão da não participação dos atuais gestores na conduta A Embargante afirma que não pode ser punida porque os acordos de leniência que deram início às investigações citam apenas o Sócio-Diretor da empresa à época, hoje falecido. Nesse sentido, alega que os atuais gestores da empresa não foram citados em nenhum acordo de leniência e não tiveram qualquer envolvimento com os fatos do processo, de modo que não podem sequer se defender das condutas imputadas à empresa, visto que diziam respeito ao já falecido Sócio-Diretor à época. Os argumentos acerca da possibilidade jurídica de punibilidade da empresa já foram enfrentados no âmbito desse voto, onde concluiu-se pela sua plena capacidade de responder aos ilícitos imputados. Não obstante, o voto embargado entendeu expressamente pela responsabilização da pessoa jurídica, tendo em vista sua importância no funcionamento de todo o cartel: 112. Verifica-se que a Contrans se envolveu em ajustes anticompetitivos com as empresas Ouro Verde e J. Malucelli, ainda em 2011, antes do lançamento do Edital de Licitação, durante a fase de lances e apresentação de propostas e continuou até, pelo menos, o fim de 2014, na execução do contrato e realização de compensação dos resultados anticompetitivos por meio de subcontratação. 113.

Com as provas documentais e depoimentos das oitivas colacionadas aos autos, restou evidente que a empresa tinha um papel central na conduta cartelista, juntamente com as empresas Ouro Verde e J. Malucelli. (...) 122. A Cotrans, gerida pelo Sr. Osni Pacheco, esteve presente desde o início das condutas anticompetitivas e seguiu em contato com os concorrentes até a finalização dos contratos com o governo do Estado do Paraná. 123. De se concluir, portanto, que os elementos probatórios carreados aos autos são capazes de demonstrar a participação no cartel. Os argumentos de defesa apresentados pela representada não são capazes de levar a conclusão diversa, sobretudo porque está evidenciada a atuação no acordo conforme teor dos diálogos, depoimentos, propostas de cobertura como combinado entre as concorrentes, pagamentos como compensação a outra participante do conluio, dentre outras evidências. Também valho-me do entendimento do Parecer nº 4/2022/MPF (SEI 1077579), no âmbito do presente processo, em que afirma que “as pessoas envolvidas respondem por ato e culpabilidade próprios, de acordo com as garantias constitucionais inerentes ao exercício do poder punitivo estatal: (i) as pessoas físicas que agem em nome da pessoa jurídica respondem pelos ilícitos praticados nessa qualidade;

e (ii) a pessoa jurídica, além de responder pelos atos praticados pelas pessoas naturais em seu nome, responde por um conjunto probatório próprio, que é composto não só pelas provas das pessoas físicas representadas, mas de todos os elementos probatórios que fazem referência à pessoa jurídica, ainda que não seja possível individualizar a conduta de funcionários”. Conforme consta dos elementos dos autos, os atos ilícitos imputados à Cotrans, embora praticados pelo seu Sócio-Diretor hoje falecido, tiveram como beneficiária a própria empresa. Isso significa que os benefícios econômicos e vantagens obtidas a partir desses atos ilícitos foram direcionados à empresa em si, e não apenas ao sócio-diretor individualmente. Nesse contexto, a responsabilidade da empresa pelos atos ilícitos não se extingue com a morte do seu Sócio-Diretor, tendo em vista que as pessoas jurídicas são responsáveis pelos atos praticados por seus representantes, funcionários e agentes, no exercício de suas funções ou em benefício da empresa. Como me manifestei nos autos de nº 08700.009879/2015-64, a jurisprudência do CADE admite plenamente a responsabilização objetiva da pessoa jurídica, observada a necessidade de examinar a representatividade da conduta da pessoa física junto à pessoa jurídica.

O reconhecimento da responsabilidade objetiva por parte deste Tribunal pode ser ilustrado a partir do voto-vista do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo, no julgamento do PA nº 08012.003048/2003-01 (julgado em 29.01.2015), que reproduzo abaixo: Relembro, ainda, que o instituto da responsabilidade objetiva não é algo privativo da responsabilidade civil, e que vem sendo utilizado como importante instrumento de efetividade na aplicação da Lei, especialmente quando o bem jurídico protegido atinge interesses coletivos relevantes. Nesse sentido, destacam-se a responsabilidade por infrações da legislação tributária (art. 136 do Código Tributário Nacional) e aquela instituída pela Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), também referentes à esfera do direito administrativo sancionador. Assim, quanto à caracterização dos ilícitos antitruste, o próprio texto legal afasta os elementos subjetivos do tipo infracional, fazendo com que o juízo acerca da licitude de determinada conduta independa da discussão de sua reprovabilidade, que se relaciona à etapa seguinte da atuação cognitiva da autoridade à aplicação de sanções e à dosimetria da pena – especialmente no que toca ao critério de “boa-fé do infrator” trazido pelo art. 27, inc. II, da Lei nº 8.884/94 (e repetido no art. 45, II, da atual Lei nº 12.529/2011).

Não obstante, o voto vencedor proferido pelo Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcelos, por ora do julgamento do cartel contra genéricos (Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48, julgado em 13/10/2005) tornou-se importante precedente, balizador das discussões acerca da responsabilidade objetiva por atos de funcionários e prepostos: De fato, foi o que determinou expressamente o legislador ao utilizar no art. 20 da Lei 8.884/94 a expressão “independente de culpa”, foi a responsabilização objetiva nas infrações à ordem econômica. Os instrumentos de direito penal podem servir subsidiariamente à análise antitruste, porém não com um viés de garantia individual. Mesmo os doutrinadores penalistas, ao falarem de responsabilidade penal da pessoa jurídica, referem-se, no máximo, a um tipo especial de culpabilidade, que gira em tomo da ideia de culpa organizacional, cuja responsabilidade pela infração advém do dever de vigilância do responsável da empresa. Em outros casos, sequer admitem que a ideia de culpabilidade seja compatível com a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Ademais, deve-se perscrutar em que medida a responsabilidade pelo que ocorreu na reunião de 27.07.1999 é individual (dos participantes) ou coletiva (das empresas). O que tentam as representadas fazer crer no presente processo administrativo, é que os funcionários não possuíam poder de representação e que o que fizeram foi por sua própria conta e risco.

João Castro e Souza propôs razoáveis e úteis critérios para que se possa apurar a responsabilidade da pessoa jurídica: 1. a infração individual há de ser praticada no interesse da pessoa coletiva: A preocupação com a entrada dos genéricos no mercado, com os prejuízos certos dessa entrada como fartamente ilustrado nas seções acima, e também com a atuação de laboratórios concorrentes, como o Teuto e a Neoquimica, comprova que a conspiração refletia interesses comerciais das empresas envolvidas. 2. a infração não pode situar-se fora da esfera da atividade da empresa: A reunião entre concorrentes se deu em uma sala de responsabilidade da empresa Janssen-Cilag, na FGV, em dia útil, no horário de expediente, tendo sido previamente divulgada pauta com os assuntos a serem discutidos, dentre eles os mercados de distribuição, Unimeds e a Lei dos Genéricos. 3. a infração cometida pela pessoa física deve ser praticada por alguém que se encontre estreitamente ligado à pessoa coletiva. É o empregado ou preposto, no exercício de suas funções, que comete o crime para a empresa. O sistema americano fala em "executivo de nível médio" como o agente responsabilizado por algum fato delituoso. Pode-se pensar em diretores ou executores (gerente, por exemplo) como pessoas responsáveis para agir em nome da empresa.

Desse modo, havendo ligação permanente com a empresa, o que se caracteriza pela relação empregatícia, assim considerada em um sentido amplo, haverá confluência de interesses entre pessoas física e jurídica, beneficiária do ilícito: Das 25 pessoas participantes da reunião, a maioria absoluta era de gerentes nacionais de vendas e outros cargos de gerência como gerente nacional de negócios, gerente de desenvolvimento de vendas, gerente de desenvolvimento de vendas e propaganda, gerente nacional de contas especiais, um diretor regional de vendas, sendo que algumas das empresas se fizeram representar por mais de um funcionário, como são os casos da Merck Sharp & Dohme (dois), Eurofarma (dois), Roche (dois) e Janssen-Cilag (dois). 4. a prática da infração deve ter o auxílio do poderio da pessoa coletiva, o que verdadeiramente caracteriza e distingue as infrações das pessoas coletivas é o poderio que atrás delas se oculta, resultante da reunião de forças econômicas, o que vem a provocar que estas infrações um volume e intensidade superior a qualquer infração da criminalidade tradicional: A soma da participação dos laboratórios envolvidos na reunião variava entre 47% e 45% do mercado total de medicamentos à época no Brasil e tal poderio seria capaz de dar força ao boicote. Os precedentes do CADE apontam a necessidade de examinar a representatividade da conduta da pessoa física junto à pessoa jurídica.

Em outras palavras, cumpre perquirir se o agente interno agiu em nome e em razão do seu vínculo com a pessoa jurídica. Nesse sentido, conforme o trecho que colacionei do Voto Condutor[13], a análise empreendida pela Conselheira em sede de individualização da conduta demonstra cabalmente a intrínseca relação entre a pessoa física e jurídica, de modo a incidir a responsabilização da pessoa jurídica no presente processo. Nesse sentido, e considerando a independência entre a responsabilidade da pessoa física e da pessoa jurídica, peço vênias para divergir da Conselheira Relatora quanto ao entendimento da aplicação do prazo de prescrição penal pela metade ao caso concreto, em relação à Cotrans. Alega a Conselheira que, em razão da idade do Sócio-Diretor, a prescrição penal deveria ser aplicada pela metade, contando-se o prazo de seis anos e, por isso, o prazo deveria se estender também à pessoa jurídica. Contudo, inexiste disposição legal que estenda os efeitos da redução da prescrição pela idade à pessoa jurídica. Este benefício da lei penal está previsto para hipóteses específicas, aliás, admitidas por este Tribunal, nos casos de indivíduos com menos de vinte e um anos de idade no momento do crime ou maiores de idade na data da sentença, baseando-se nas premissas de que mencionadas faixas etárias possuem uma maior vulnerabilidade e/ou menor capacidade de compreensão das consequências de seus atos.

Essa lógica, entretanto, não pode ser aplicada à pessoa jurídica em razão de sua própria natureza. A pessoa jurídica é uma entidade legalmente constituída e possui sua personalidade jurídica própria e separada dos seus sócios ou diretores. Portanto, aplicar a redução da prescrição pela metade à pessoa jurídica com base na idade do Sócio-Diretor violaria a diretriz de independência da responsabilidade entre a pessoa física e a pessoa jurídica, tema este já esgotado nos parágrafos anteriores. Dessa forma, a responsabilidade da empresa se fundamenta na relação de benefício que ela obteve dos atos ilícitos, independentemente da identificação individual dos envolvidos. Portanto, os atuais gestores da empresa não podem se eximir de responsabilidade com base no fato de não terem sido citados nos acordos de leniência, uma vez que os atos praticados pelo Sócio-Diretor vivo à época beneficiaram diretamente a empresa em si. Assim, a empresa deve ser responsabilizada pelos atos ilícitos cometidos em seu benefício, e a morte do Sócio-Diretor anterior não exime a empresa dessa responsabilidade perante a legislação vigente. III.3 Omissão em relação aos critérios de dosimetria previstos no artigo 45 e a desproporcionalidade da penalidade acessória aplicada. Por fim, a Embargante alega que “não houve uma individualização que tratasse das situações específicas de cada interessado”, de modo que a pena aplicada seria “desarrazoada e desproporcional”. Não assiste razão à Embargante.

O artigo 45 da Lei 12.529/11 estabelece a obrigação de sopesar as atenuantes e agravantes ali elencadas quando da cominação da multa a ser aplicada ao agente infrator. Essa análise foi devidamente empreendida pela Conselheira Relatora no âmbito do voto-condutor, conforme se depreende dos autos: 141. Conforme estabelecido pelo art. 27 da Lei 8.884/94, deve levar-se em consideração os seguintes critérios para a aplicação das penas: Gravidade da infração: a formação de acordo entre concorrentes para fraudar a competitividade de licitação é grave infração contra a ordem econômica e afeta seriamente a livre concorrência e o bem-estar dos consumidores. Boa-fé do infrator: inexistem elementos que comprovem a boa-fé dos infratores na realização da conduta. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: por meio do acordo firmado, os Representados pretenderam burlar os trâmites licitatórios e atenuar a competição entre concorrentes, desestimulando a redução das margens de lucros e, em contrapartida, incentivando um aumento artificial dos preços aos consumidores finais do serviço. Consumação ou não da infração: a infração foi consumada, na medida em que Cotrans e a Ouro Verde foram vencedoras dos lotes em que haviam previamente combinado preços e que a J. Malucelli foi beneficiada posteriormente por compras de maquinários pela Cotrans. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros:

há provas robustas nos autos acerca das tratativas para fraudar a licitação e o resultado favorável da licitação às empresas do conluio, atestando efetivo dano à livre concorrência, à economia nacional, tendo em vista tratar-se de licitação pública, e à sociedade como um todo. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: não há provas nos autos dos efeitos econômicos negativos, concretamente produzidos no mercado. Restringiu-se à licitação fraudada. Situação econômica do infrator: não há nos autos qualquer documento que indique dificuldades econômicas enfrentadas pelas Representadas. Reincidência: não houve reincidência. Embora a Embargante argumente que a análise não foi individualizada, a análise supramencionada foi feita justamente em relação à Embargante, haja vista ter sido a única condenada no processo. Tanto é que logo após a análise, passou-se ao cálculo da multa ora aplicada à Cotrans. Quanto ao argumento de que as penas impostas à Embargante seriam desproporcionais, cumpre esclarecer que a conduta investigada no presente processo, notadamente a infração à ordem econômica de cartel em licitação, é considerada o mais grave dos ilícitos antitruste, conforme Guia de Combate a Cartéis em Licitação do CADE ao discorrer sobre a prática:

De uma forma geral, um cartel consiste em acordo ou prática concertada entre concorrentes para fixar preços, estabelecer quotas ou restringir produção, dividir mercados de atuação e alinhar qualquer variável concorrencialmente sensível, tanto em concorrências públicas como contratações privadas, sendo considerado universalmente a mais grave infração à ordem econômica (...) Conforme apontado anteriormente, dentre as diversas formas de cartel, os cartéis em licitação são especialmente graves, uma vez que impedem ou prejudicam a aquisição pela Administração Pública de produtos e serviços pelo menor preço e da melhor qualidade, causando graves prejuízos ao erário e, consequentemente, aos contribuintes. Dessa forma, diante da gravidade dessa conduta, é justificável que as penas impostas à Embargante sejam proporcionais à sua participação no cartel em licitação. A legislação antitruste e as diretrizes do CADE têm como objetivo coibir essa prática e assegurar a livre concorrência e a transparência nas licitações públicas. A imposição de penalidades adequadas tem o propósito de desestimular a ocorrência de tais condutas ilícitas e proteger a integridade do sistema de compras públicas, garantindo assim a eficiência e a economicidade na utilização dos recursos públicos.

Ademais, em se tratando de comprovada participação em cartel em licitação, a proibição de participação em licitações públicas pelo prazo de 5 (cinco) anos é praxe deste Tribunal, como se depreende do julgamento dos processos de nº 08012.010022/2008-16, 08012.005882/2008 e 08700.004455/2016-94, este último inclusive de minha relatoria, quando enfatizei a gravidade da prática de cartel em licitação: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL EM LICITAÇÕES PÚBLICAS REFERENTES À COMPRA DE MATERIAIS ESCOLARES E DE ESCRITÓRIO POR PREFEITURAS MUNICIPAIS NO ESTADO DE PERNAMBUCO. PRELIMINARES E PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADAS. PARECERES DA SG, DA PFE/CADE E DO MPF PELA CONDENAÇÃO DE TODOS OS REPRESENTADOS. CONJUNTO PROBATÓRIO VASTO E ROBUSTO FORMADO POR DOCUMENTOS ENCONTRADOS NA SEDE DE EMPRESAS CONCORRENTES, ESCUTAS TELEFÔNICAS E DOCUMENTOS FORNECIDOS PELA JUSTIÇA FEDERAL. EXISTÊNCIA DO CARTEL COMPROVADA. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. PROVAS ATESTAM A PARTICIPAÇÃO DE TODOS OS REPRESENTADOS. CONDENAÇÃO TOTAL. MULTA. SANÇÕES DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DE EXERCER O COMÉRCIO. 1. Análise individualizada e sistemática do conjunto probatório se mostra necessária para a verificação do cartel, bem como do envolvimento das pessoas jurídicas e físicas investigadas. 2.

Cartéis consistem na prática anticompetitiva mais nefasta, gerando efeitos anticompetitivos de forma inequívoca e, especialmente, cartéis em licitações são de elevada gravidade por lesarem diretamente o erário e os contribuintes. Continuamente, a multa à Embargante foi aplicada em uma alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA COTRANS - LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA] do faturamento anual da empresa no ano anterior à instauração do processo. Considerando os valores, não parece crível que a imposição dessa multa ameace a sobrevivência da empresa. De outro modo, estaria o Cade compelido a não aplicar multas nessa alíquota em casos de cartel, ao contrário do que vem fazendo de acordo com seus precedentes[14]. Portanto, considerando a gravidade e os prejuízos causados pelos cartéis em licitação, entendo que as sanções imputadas à empresa foram proporcionais à sua conduta, principalmente tendo em vista a sua gravidade. DISPOSITIVO Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração e, no mérito, voto pelo seu não provimento, nos termos do art. 221, caput, do Regimento Interno do CADE. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, vol. I. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 866. [2] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2015, [3] “Passando à análise da tese de prescrição do Embargado, em primeiro lugar, ressalto que não se sustenta a alegação da necessidade de ação penal em curso para a aplicação do prazo quinquenal. Isto é, as instâncias administrativa e penal são regidas pelo princípio da independência, de modo que a jurisdição penal não precisa ser provocada para a Administração Pública exercer seu poder de polícia, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/99, o que também já foi decidido pelo STF” [4] Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. [5] Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. [6] § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. [7] § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. [8] Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. [9] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento [10] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [11] Trecho do Voto de minha relatoria no Processo Administrativo 08700.004532/2016, julgado em 17.08.2022, na 201ª Sessão Ordinária de Julgamento. [12] Art. 1o.. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. [13] “112. Verifica-se que a Contrans se envolveu em ajustes anticompetitivos com as empresas Ouro Verde e J.

Malucelli, ainda em 2011, antes do lançamento do Edital de Licitação, durante a fase de lances e apresentação de propostas e continuou até, pelo menos, o fim de 2014, na execução do contrato e realização de compensação dos resultados anticompetitivos por meio de subcontratação. 113. Com as provas documentais e depoimentos das oitivas colacionadas aos autos, restou evidente que a empresa tinha um papel central na conduta cartelista, juntamente com as empresas Ouro Verde e J. Malucelli. (...) 122. A Cotrans, gerida pelo Sr. Osni Pacheco, esteve presente desde o início das condutas anticompetitivas e seguiu em contato com os concorrentes até a finalização dos contratos com o governo do Estado do Paraná. 123. De se concluir, portanto, que os elementos probatórios carreados aos autos são capazes de demonstrar a participação no cartel. Os argumentos de defesa apresentados pela representada não são capazes de levar a conclusão diversa, sobretudo porque está evidenciada a atuação no acordo conforme teor dos diálogos, depoimentos, propostas de cobertura como combinado entre as concorrentes, pagamentos como compensação a outra participante do conluio, dentre outras evidências”. [14] Nesse sentido: PA nº 08700.003396/2016-37, 08700.008612/2012-15 e 08700.004617/2013-41.