Comércio Varejista de Gás Liqüefeito de Petróleo (Glp)

SEI/CADE - 1234554 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.006043/2008-37 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.002352/2016-90) Representante: Secretaria de Direito Econômico - SDE (Ex officio) Representados: A Casa do Gás Comércio de GLP Ltda., Alemanha Comercial de Gás Ltda. – ME, A. S. Gás Depósito e Transporte de Gás Ltda. – EPP, Belo Gás Comercial Ltda. – ME, Chamas Comércio Representação e Transporte de Gás Ltda. – ME, Chegou o Gás Ltda. – ME, Companhia Ultragaz S.A., Copagaz Distribuidora de Gás Ltda., Copergás Distribuição de Gás e Transportes Ltda. – ME, Disk Gás do Denílson Ltda. – ME, Ferreira & Costa Comércio de Gás Ltda. – ME, Fogás Comercio de Gás Ltda. – ME, Gasil Comercio de Gás e Transportes Ltda., Goiás Gás Ltda. – ME, Guma Gaz Eireli – ME, Itália Comercio de Gás Ltda. – ME, José Carlos Lélis dos Santos – ME, KSA Distribuidora de Gás Ltda., L & R Comércio de Gás Ltda. – ME, LG Distribuidora de Gás Ltda. – ME, Metrogas Ltda. – ME, M P M Comercial Gás Ltda. – ME, Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda., NGX - Comercio e Transporte de Gás Ltda. – ME, Naturalgás - Comércio de Gás Ltda. – ME, Liquigás Distribuidora S.A., Ourogás Comércio Varejista de Gás Ltda. – ME, Pádua – Comércio de Gás Ltda. – ME, RJ Comércio de Gás Ltda. – ME, RM Comercio de Gás Ltda. – ME, Rodrigues & Maciel Gás Ltda. – EPP, Santana Depósito de Gás Ltda. – ME, Souza Comércio Varejista de Gás Ltda.

– ME, Sindicato das Empresas Transportadoras e Revendedoras Varejistas de Gás Liquefeito de Petróleo do Distrito Federal – Sindvargas/DF, Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Gás Liquefeito de Petróleo – Sindigás, Supergasbras Energia Ltda., Unidos Depósito e Transporte de Gás Ltda., Abraão Coelho da Silva, Alberto Rodrigues de Sousa, Aldemir Miguel do Nascimento, Aldírio Lacerda Cruz, Alexandre Vieira Correia, Antônio Peixoto de Alencar Filho, Augusto Pereira Maia, Bolivar Lamim da Silva, Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Débora Veloso de Matos, Edison Luiz Sanches, Edmar Pereira da Silva, Edson Pereira dos Santos, Eliomar de Oliveira Euzébio, Emerson Gomes da Silva, Fernando Diniz David, Fernando Pereira dos Santos, Francisca Iraneide da Silva, Francisco Ubiraci Leite de Loiola, Geraldo Borges de Oliveira, Hermes Nunes Rodrigues, Janair Carvalho da Silveira, Joacir Aparecido Cosma, Jonathas Garcia Neto, José Carlos Lélis dos Santos, Jucelino Oliveira Mello, Leandro Martins Farnese, Luiz Cláudio Mendonça Lobo, Luiz Fernando Rezer, Marcos Martins Muller, Matheus Fernandes Mendonça, Peterson Ramos dos Santos, Rafael Fernandez Gonzalez, Sérgio Vital Bandeira de Mello Filho, Sílvio Corrêa Mamede, Valéria Cristina Machado Marques, Weriton Eurico de Sousa, Wesley Flávio Otaviano Canuto. Advogados:

Ana Frazão, Ana Rafaela Medeiros, André Franchini Giusti, Andreia Almeida Rodrigues Padilha, Augusto César de Oliveira Sampaio, Bolívar Barbosa Moura Rocha, Breno Grube Pereira, Bruno Hugi, Carlos Roberto Costa Filho, Carlos Roberto Siqueira Castro, Daniela Maria Tavares Moreira da Silva, Felipe Cardoso Pereira, Fernando de Oliveira Marques, Francisco Niclós Negrão, Francisco Ribeiro Todorov, Gabriel Nogueira Dias, Guilherme Justino Dantas, José Arnaldo da Fonseca Filho, Lorena Leite Nisiyama, Marcos Drummond Malvar, Monica Yumi Shida Oizumi, Polyanna Ferreira Silva Vila Nova, Sérgio Veloso de Brito, Tito Amaral de Andrade, Tulio Freitas do Egito Coelho e outros. Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO DO RELATORA - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA Ementa: EMENTA. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONATÓRIO. PRÁTICA ANTICONCORRENCIAL. CONDUTA DE CARTEL. DISTRIBUIÇÃO E REVENDA DE GÁS LIQUEFEITO E PETRÓLEO (GLP) NO DISTRITO FEDERAL E ENTORNO E OUTRAS LOCALIDADES DA REGIÃO CENTRO-OESTE. PRELIMINARES E PREJUDICIAL AO MÉRITO REJEITADAS. INDEFERIMENTO DA ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA CESSAÇÃO DA PRÁTICA CONTINUADA. APLICAÇÃO DO PRAZO DA LEGISLAÇÃO PENAL. FATO CAPITULADO COMO CRIME. JURISPRUDÊNCIA DO STF E STJ. PRECEDENTES DO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. TERMOS DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE PRÁTICA. COMPROVAÇÃO E INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA.

SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO PARCIAL. ARQUIVAMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. voto i. prejudiciais e preliminares de mérito Após a instauração do Procedimento Administrativo, deu-se vazão para apresentação de alegações de defesa por parte dos Representados e da produção de provas. As alegações de defesa foram objeto de análise das Notas Técnicas nº 30/2017 (SEI 0319970) e nº 44/2019 (SEI 0700970), ambas exaradas pela Superintendência Geral do CADE, as quais foram reiteradas pelo Parecer Jurídico nº 41/2019 (SEI 0729354), emitido PFE-CADE. Contudo, teço algumas considerações acerca dos argumentos levantados pelas Representadas, de forma a aprofundar a análise dos fatos por elas suscitados. Há de ser considerado que o contexto de interação entre os concorrentes é paralelo à vigência da campanha Gás Legal, medida promovida pelo Governo do Distrito Federal que intentava combater a venda clandestina de gás através da delegação às distribuidoras do papel de fiscalizar as atividades de revenda.

Dentre os vários desdobramentos da referida campanha “Gás Legal”, merece destaque a celebração, em 16.12.2010, de Termo de Ajustamento de Conduta TAC (conhecido como o "TAC Nacional") entre as Distribuidoras Copagaz, Liquigás, SHV e diversos Ministérios Públicos estaduais, com a posterior adesão, em 30.03.2011, das Distribuidoras Nacional Gás Butano, Amazongás, Bahiana, Ultragás, Paragás e Fogás e do Ministério Público de outros estados, fatos esses inclusive destacados na própria Nota Técnica da Superintendência-Geral[1] . Ao verificar o conjunto probatório dos autos, noto que as conversas apreendidas entre concorrentes tinham sempre o contexto regulatório como pano de fundo, muitas vezes em alusão a instituição da campanha “Gás Legal”, já que era dever das distribuidoras fiscalizar as revendas. É importante destacar que a campanha "Gás Legal" foi uma iniciativa positiva para a sociedade como um todo. A medida governista contribui para a segurança dos consumidores, o combate à sonegação fiscal e a regularização da atividade econômica das revendedoras de GLP. A meu ver, os indícios colhidos ao longo do deslinde do presente Processo Administrativo não são suficientes para atestar que o poder de influência das Representadas no mercado de GLP foi utilizado para fins cartelistas, sequer para sinalizar a ocorrência das condutas anticompetitivas que supostamente ocorreram durante tempo incerto no Distrito Federal e entorno.

I.1 Prescrição da pretensão punitiva Os Representados Copagaz, Sr. Fernando Diniz David e Sr. Weriton Eurico de Souza alegaram, em defesa conjunta (SEI 0425122), a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, nos termos do art. 28, da Lei nº 8.884/1994 (prescrição quinquenal), diante do transcurso de prazo superior a cinco anos entre a deflagração da “Operação Júpiter”, em 30.04.2010, e a instauração do Processo Administrativo (SEI 0242893), em 16.09.2016. Os Representados NGB, Sr. Aldírio Lacerda Cruz, Sr. Alexandre Vieira Correa, Sr. Antonio Peixoto de Alencar Filho, Sr. Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Sr. Eliomar de Oliveira Euzébio, Sr. Emerson Gomes da Silva, Sr. Leandro Martins Farnese, Sr. Luiz Fernando Rezer, Sra. Valéria Cristina Machado Marques e Sr. Wesley Flávio Otaviano Canuto (SEI 0384960) sustentaram, com fundamento em argumentação semelhante, a prescrição material da pretensão punitiva da Administração Pública, nos termos nos termos do art. 1º, da Lei nº 9.873/99[2] , e do art. 46, da Lei nº 12.259/11[3] , já que: (i) não se aplica o prazo da lei penal em razão da impossibilidade de ação penal contra pessoa jurídica ou do fato de alguns dos Representados não figurarem como réus no processo penal; (ii) os fatos apurados teriam ocorrido entre agosto de 2007 e abril de 2010; porém o Processo Administrativo somente foi instaurado em 16.09.2016;

e (iii) os últimos indícios específicos contra alguns dos Representados relacionados à NGB ocorreram antes de abril de 2010, sendo que vários deles já se desligaram da empresa. A Representada, Sra. Débora Matos (SEI 0384272), pugnou pelo reconhecimento da prescrição material da pretensão punitiva, nos termos dos art. 1º, § 1º[4] , da Lei nº 9.873/1999 (também chamada de prescrição intercorrente), e do art. 46, da Lei n° 12.529/2011, uma vez que não se aplicaria ao seu caso o prazo prescricional ampliando o previsto no art. 109 do Código Penal[5] , diante da circunstância de que não foi investigada no inquérito criminal, tampouco é ré na ação penal em curso na 1ª Vara Criminal de Ceilândia. Os Representados KSA e Sr. Augusto Maia (SEI 0382675) alegaram que a prescrição material da pretensão punitiva, nos termos do art. 1º, da Lei nº 9.873/99, e do art. 46, da Lei nº 12.259/2011, se verificou no caso concreto porque a investigação trata de fatos supostamente ocorridos entre agosto de 2007 e abril de 2010, porém o Processo Administrativo só foi instaurado em 2016 (Nota Técnica nº 68/2016 - SEI 0242765). Além disso, a última menção ao representado Augusto Maia teria ocorrido em interceptação telefônica datada de setembro de 2009, portanto há mais de 5 (cinco) anos. Os Representados, Sr. Bolivar Silva, Fogás, Copergás, Gasil, Sr.

Edson Santos, Natural Gás e NGX Gás (SEI 0283594, 0283593, 0283588, 0362652, 0362587, 0283587) alegaram que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 46, da Lei nº 12.529/2011, uma vez que os fatos “remetem ao ano de 2008, ou seja, há mais de cinco anos atrás”. A investigação sob julgamento versa sobre fatos supostamente ocorridos entre agosto de 2007 e abril de 2010. O Processo Administrativo contra os Representados[6] , contudo, só foi instaurado em setembro de 2016. Estão, portanto, prescrito os crimes supostamente cometidos pelos Representados, com clara aplicação da Lei n° 9.873/99, vigente à época dos fatos. No caso concreto, a prescrição de 12 anos prevista no o artigo 1º, §2[7] da Lei n° 9.873/99 não se aplica, já que o "fato" do cartel não pode ser considerado crime contra si, justamente por faltar o elemento culpabilidade do trinômio tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade que definem a existência de um crime na lei penal[8]. Não há possibilidade de se ampliar o prazo de prescrição que, para ela, é de cinco anos (art. 10 da Lei n° 9.873/99) e se esgotou em agosto de 2012. De outra forma, a equiparação de prescrição ao prazo da lei penal se dá com a nova Lei de Defesa da Concorrência (nº 12.529 de 2011[9] ), e os fatos ocorreram na vigência da antiga lei (de nº 8.884 de 1994[10] ).

A mudança do prazo prescricional, de 5 anos para 12 anos, para um crime que já teria prescrito caso fosse aplicada a lei em vigor à época da prática, pode ser vista como uma violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Ademais, é importante destacar que a Lei nº 12.529/2011 não é retroativa, ou seja, não pode ser aplicada a atos praticados antes de sua entrada em vigor. Dessa forma, a aplicação do novo prazo prescricional a processos de cartéis ocorridos antes da sua vigência pode ser considerada uma violação ao princípio da irretroatividade das leis. Note-se, ademais, que mesmo agora, a Superintendência Geral não consegue estabelecer qual foi o lapso temporal no qual ocorreu a suposta conduta. O órgão investigador reiteradamente alega que os fatos puníveis em algum momento depois de 2007. O ínfimo arcabouço probatório trazido aos autos pela Superintendência Geral aponta que a suposta conduta ocorreu num curto período de tempo em meados do ano de 2008. Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça[11] pacificou o entendimento -, o qual está em perfeita sintonia com à garantia constitucional da presunção de inocência - que, havendo indicação genérica dos fatos, a contagem de prescrição se inicia a partir da primeira data mais favorável ao Réu, ou seja, em agosto de 2007. Fato é que a Superintendência Geral do CADE reconhece que as condutas se iniciaram no ano de 2007.

A chamada “Operação Júpiter” foi iniciada em 2010, e foi deflagrada sem qualquer movimentação ou iniciativa das autoridades antitruste. O prazo de 5 anos, referente a prescrição material encerrou-se em agosto de 2012, se marco temporal para a contagem do prazo prescricional for o ano de 2007 (como dito, data do início dos supostos ilícitos investigados). Alternativamente, se contarmos o início da prescrição a partir da deflagração da “Operação Júpiter” (2010), a prescrição material ocorreu em abril de 2015. Ressalto que o ato de instauração do Processo Administrativo sob julgamento só ocorreu em setembro de 2016, decorrido mais de um ano da prescrição material menos favorável às Investigadas. Para melhor ilustração dos fatos narrados trago a seguinte linha do tempo para o melhor entendimento da ocorrência de prescrição da lide:

Em agosto de 2007, aproximadamente, ocorreu o início dos supostos ilícitos investigados.[12] Em 2008, houve a denúncia anônima e a instauração da averiguação preliminar secreta na esfera criminal.[13] Em 2009, o MP solicita informações a SDE acerca do suposto ilícito, em que a SDE se diz convencida da ocorrência mesmo com a denúncia fundamentada basicamente em uma denúncia anônima.[14] Em abril de 2010 houve a “Operação Júpiter”, e a manifestação do SDE solicitando informações de distribuidoras sem lhes informar da condição de investigadas.[15] Somente um ano depois, em 2011, há o pedido de informações sobre as “provas” colhidas na Operação Júpiter.[16] Em agosto de 2012 houve a prescrição material. Em 2013, houve a autorização judicial para o uso de provas emprestada para o outro procedimento, referente a recusa de contratar interposto pela Sra.

Luciene Lellis.[17] Em abril de 2014 houve a convolação da averiguação preliminar em Inquérito Administrativo, em atendimento ao regime da Lei nº 12.529.[18] Em novembro do mesmo ano, houve a emissão de ofício do DECO/PCDF solicitando informações acerca de indícios de cartelização, ato alheio ao processo da SG/CADE.[19] Em dezembro de 2014 houve NT do DEE em resposta ao ofício da DECO, reiterando a falta de indícios de cartel no presente caso, mas que não foi usada no processo de instrução do processo.[20] Em abril de 2015 houve a prescrição material subsidiária, se começarmos a contar a partir da data da deflagração da operação júpiter. Quase um ano depois, em julho de 2015, houveram os envios de ofícios para as distribuidoras.[21] Importa salientar que todos os atos ora descritos na linha do tempo configuram-se como meros atos administrativos, sem o condão de irromper o curso da contagem de prescrição material. A superveniência de prescrição intercorrente é flagrante, já que é fato incontroverso nos autos que a Secretaria de Direito Econômico (SDE) teve ciência da ocorrência do suposto ilícito desde o dia 16/11/2011 (quando efetuou pedido acerca das provas colhidas na “Operação Júpiter”). Contudo, só decidiu instaurar o Processo Administrativo em setembro de 2016. No período entre 2011 e 2016 foram adotados meros atos administrativos, sem qualquer propósito investigativo.

Em 2014, o Departamento de Estudos Econômicos (DEE), ao se debruçar sobre os fatos sob julgamento e em resposta a questionamento formulado pelo Ministério Público, se manifesta pela ausência de indícios de cartel[22] . Como já dito, o Processo Sancionador foi instaurado apenas em 2016, apesar da denúncia anônima ser de 2008, sobre fatos de 2007. Tal instauração se torna ainda mais precária, considerando o arrazoado delineado pelo competentíssimo DEE. A ocorrência de averiguação preliminar secreta não interrompe a prescrição. A Constituição Federal com efeito, não admite a existência de processos sancionadores "secretos"[23] . Para que interrompam a prescrição, os atos de investigação devem ser públicos, e realizados sob o manto do contraditório. A prescrição, assim, só se interrompe a partir do momento em que o acusado é formalmente comunicado de que é o alvo da apuração[24] . A prescrição é uma garantia fundamental prevista na Constituição Federal[25] , que visa garantir a segurança jurídica e a estabilidade das relações sociais. É inadmissível que uma empresa fique exposta a uma punição por um período tão longo de tempo, sem que haja a certeza de que será punida ou, no mínimo, indícios suficientes para justificar a demora na conclusão da investigação. A demora na conclusão da investigação gera, indubitavelmente, insegurança jurídica e afeta gravemente a atividade econômica da empresa. Conforme destacado pela Cons. Paula Farani, que foi acompanhada pelo Cons.

Maurício Oscar Bandeira Maia: "o instituto da prescrição, relacionado ao Poder de Polícia da Administração, foi criado em favor do Administrado, para que o Administrado tenha a segurança jurídica de que eventuais pretensões punitivas do Estado não irão perdurar indefinidamente no tempo"[26] Igualmente, já expus minhas considerações acerca da melhor interpretação da Lei nº 9.873/99 perante este Tribunal[27] , no sentido de que a edição de tal normativo se deu com o propósito de dar fim a embaraços aos quais são submetidos os Administrados quando alvos de inquéritos e processos administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos ilícitos. I.2 Regularidade da individualização das condutas e cerceamento de defesa Vinte e um representados sustentaram que inexistiu a devida individualização das condutas ao longo do Procedimento Administrativo. De acordo com a Lei nº 12.529/2011 e com o Regimento Interno do CADE (RICADE), incube à autoridade antitruste a análise dos fatos e a valoração do conjunto probatório, bem como a instauração do processo – ainda que amparada por provas indiciárias-, de forma a fomentar o arcabouço probatório ao longo da etapa de instrução do feito, desde que seja propiciada a ampla defesa e contraditório aos Investigados. Contudo, no caso sob julgamento, constata-se que ocorreram várias adulterações do conjunto probatório, o que dificultou tanto a construção de uma individualização de conduta efetiva quanto a própria defesa dos Investigados.

A imprecisão das transcrições das conversas telefônicas é reconhecida pela própria Superintendência Geral que registra na nota de rodapé nº 150 do Anexo da Nota Técnica nº 07/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0709972), afirma haver nos autos duas transcrições com conteúdo completamente distinto referentes a um mesmo diálogo. Eis o referido teor da nota de rodapé nº 150[28] , localizado na página 64 da citada nota: "150. Transcrição SG/Cade. Constam dos autos duas transcrições desse diálogo pela PC/DF, in verbis: Transcrição 1: FALAM QUE O MILTON ESTÁ COM PIRANQUEIRO, E SOBRE UMA REUNIÃO NA LICA, ESTAVAM PRESENTES O SILVIO, BIRA, EDSON NEIDE, ALBERTO, GALEGO, A COMISSÃO, A SHV, BUTANO. [F]ALAM SOBRE O VALE GÃS (IVA) Transcrição 2: FERNANDO FALA DA REUNIÃO NA LIQUI, QUE PARTICIPARAM DA REUNIÃO SILVIO, BIRA, EDSON, NEIDE, ALBERTO, GALEGO E O PESSOAL DA COMISSÃO, A SHV E A BUTANO. FALAM DA SITUACAO DA LUCIENE LÉLIS GUEDES, QUE ELA VAI ROMPER COM OS CONTRATOS ASSINADOS, COM OS PIRANGUEIROS, E O PESSOAL DA COMISSÃO VAI PAGAR A MULTA. FERNANDO DISSE QUE EM UMA REUNIÃO O PAU QUEBROU, QUE CHAMARAM O GERENTE A BUTANO DE MOLEQUE..." É cediço que em qualquer processo sancionador, o Investigado deve ter acesso, de forma clara, completa e objetiva, a todos os "elementos de provas já documentados"[29] - como é o caso do acesso à mídia original das gravações citadas na Nota Técnica de acusação.

Essa garantia está expressa no Enunciado nº 14 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa” Em resposta às alegações dos Investigados sobre o cerceamento ao direito de defesa, a Superintendência Geral limitou-se a dizer que eventual incompletude do acervo probatório não inviabilizaria o exercício de defesa[30] . Considero que a delimitação do que é ou não pertinente para a elaboração de defesa não compete ao órgão investigador, pois tal manifestação comprova parcialidade daquele que deveria investigar, imparcialmente, a conduta imputada. Do momento que o órgão investigador aventa estabelecer o que é relevante ou não para a defesa de um Investigado, age em completa desconsideração ao regime democrático vigente, agindo com parcialidade e seletividade nas escolhas das provas consideradas. A Representada tem o ônus de se defender sobre todas as acusações que lhes são feitas - inclusive sob ameaça, na inconstitucional redação da Lei n° 12.529/11-, da pena de revelia. Por essas razões, considero que houve cerceamento de defesa, fato esse que torna nula a proposta de condenação feita pela Superintendência Geral.

I.3 Ausência de nulidade da prova emprestada Ao longo do processo, dezoito Representados alegaram a nulidade da prova emprestada, ante a ausência de identidade das partes do Processo Penal originário (Ação Penal nº 2003.03.1.021456-0) e o Inquérito Administrativo ao qual as provas em questão foram acostadas (SEI 0005320, fls. 229/271). A utilização da prova emprestada é plenamente aceitável na seara do Processo Administrativo, não só ante o princípio da economicidade processual, mas também pela necessidade indiscutível de otimização, racionalidade e eficiência da prestação jurisdicional. De acordo com a jurisprudência pátria vigente, é legítimo usar as informações colhidas em interceptação telefônica emprestada de processo penal no processo administrativo sancionatório, desde que a interceptação tenha sido autorizada pelo juízo criminal responsável pela preservação do sigilo de tal prova, além de observadas as diretrizes da Lei nº 9.296/96. Dito isso, e considerando que existe autorização judicial para o compartilhamento das interceptações telefônicas e dos documentos obtidos na diligência realizada no contexto do que ficou conhecido como “Operação Júpiter” com a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça –SDE/MJ (fl. 341, SEI nº 0005320), não há como prosperar as alegações de defesa apresentadas por alguns dos Representados.

Após a instauração do Processo Administrativo, houve a imediata determinação de notificação[31] das partes, consoante o disposto na Lei de Defesa da Concorrência, para apresentação de defesa no prazo de 30 dias, oportunizando a oportunidade das representadas não só exporem as suas versões acerca das provas juntadas, mas também especificar e juntar as provas que pretendiam ver produzidas. Contudo, a prescrição da pretensão punitiva tem como consequência a extinção da punibilidade, impedindo que qualquer sanção seja aplicada ao requerente. Dessa forma, a utilização da prova emprestada para aferir a existência de infração à ordem econômica seria inútil, uma vez que a prescrição já impede a aplicação de qualquer sanção. I.4 Regularidade do TCC firmado com a Supergasbrás Os Representados NGB, Sr. Aldírio Lacerda Cruz, Sr. Alexandre Vieira Correa, Sr. Antonio Peixoto de Alencar Filho, Sr. Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Sr. Eliomar de Oliveira Euzébio, Sr. Emerson Gomes da Silva, Sr. Leandro Martins Farnese, Sr. Luiz Fernando Rezer, Sra. Valéria Cristina Machado Marques e Sr. Wesley Flávio Otaviano Canuto (SEI 0385142, 0385178, 0385161, 0385046, 0385205, 0385072, 0383503, 0385078, 0385009 e 0384960) sustentam a nulidade do TCC celebrado em razão dos seguintes vícios: (i) celebração anterior à instauração de Processo Administrativo, o que configura ofensa ao art. 53, da Lei nº 8.884/1994, e ao instituto da leniência (que deveria ter sido aplicado); (ii) colaboração inadequada;

(iii) quebra de isonomia com os demais Representados, que ignoravam sua condição de acusados; e (iv) o fato de a Compromissária em questão ser a empresa líder no mercado. O TCC celebrado (SEI 0169794), antes do início do processo, se estabeleceu sob condições anteriores, na qual sequer existia processo contra as Representadas e sem que houvesse contribuição relevante dos fatos. Considero que houve uma espécie de quebra da isonomia, já que sem acusação formalizada e sem a notificação de todos os acusados, sequer haveria a possibilidade da correta decisão pela Administração sobre eventual conveniência e oportunidade da celebração de um acordo. Além disso, a celebração de TCC antes do início da instauração de Processo Administrativo pode dificultar a identificação e a apuração dos fatos e das provas necessárias para a correta avaliação da conduta anticompetitiva em questão. Dessa forma, a celebração de TCC sem a notificação prévia das representadas para defesa ou antes do início do processo administrativo pode comprometer a lisura e a efetividade do processo, ferindo os princípios da transparência e da publicidade que devem nortear as atividades do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Verifico, dessa forma, que os TCCs não preencheram sequer os requisitos constantes dos Guias do CADE, que sinalizam que a utilidade da colaboração deve ser apreciada tomando em consideração a (i) identificação de demais participantes do conluio;

e (ii) apresentação de documentos e informações que comprovem a infração[32]. A nulidade do referido TCC ainda é justificada porque foi a líder do cartel quem celebrou o TCC (empresa SHV). Por, por deter maior poder de mercado e capacidade de influenciar o comportamento das outras empresas envolvidas, causou um impacto ainda mais prejudicial à concorrência e ao mercado. Dessa forma, a celebração de TCC com a líder do cartel poderia ser vista como um sinal de leniência ou complacência com a prática anticompetitiva, comprometendo a credibilidade deste Conselho. Da mesma forma, ilustro em meu voto referente ao cartel de fretes marítimos[33] a nulidade de Acordo de Leniência celebrado com líder de cartel, fundamentada na Lei nº 8.884/1994, que não permite que empresas ou pessoas físicas que tenham liderado a conduta infracionária sejam beneficiadas com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável. Isso porque o líder do cartel organizou o acordo ilícito e se empenhou para estruturar uma operação ilegal que fosse vantajosa para as várias empresas atuantes no mercado. A celebração de um acordo de leniência com o líder do cartel traria benefícios diretos e indiretos, enquanto os concorrentes teriam um significativo ônus financeiro e reputacional, respondendo criminalmente por suas condutas e sofrendo prejuízos perante clientes, fornecedores e toda a coletividade.

Portanto, a lei tem a intenção de vedar que o líder se beneficie de sua própria torpeza. A eventual validação do TCC celebrado está em descompasso com o instituto do fair trial, na forma em que proposto pelo Min. Gilmar Mendes. O seu voto foi proferido no julgamento de um recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de condenação penal com base exclusivamente em delação premiada[34] . Naquela oportunidade, o Ministro Gilmar Mendes afirmou que o fair trial, ou julgamento justo, é uma garantia fundamental do processo penal e não pode ser comprometido por acordos de delação premiada ou outras práticas que possam violar os direitos e as garantias fundamentais dos Acusados. O Ministro destacou que o fair trial inclui o direito à defesa, à ampla produção de provas, à presunção de inocência e ao contraditório, entre outras garantias que asseguram um julgamento justo e imparcial. Ele ressaltou ainda que a delação premiada não pode ser vista como uma solução mágica para todos os problemas do processo penal, e que é preciso avaliar cuidadosamente as circunstâncias em que esse instrumento pode ser utilizado, a fim de evitar abusos e violações dos direitos dos acusados. Em suas considerações, o Ministro Gilmar Mendes enfatizou que o fair trial não é apenas uma garantia individual, mas também uma garantia coletiva, que assegura a legitimidade e a credibilidade do sistema de justiça criminal perante a sociedade.

Ele argumentou que a luta contra a corrupção e outros crimes não pode ser feita às custas da violação dos direitos e das garantias fundamentais dos acusados, e que é preciso buscar soluções que respeitem o devido processo legal e assegurem um julgamento justo para todos. Razoável trazer essa lógica para dentro do contexto concorrencial, especialmente no que concerne o Processo Sancionador conduzido por este CADE. Ao importar o instituto do fair trial, nos moldes nos quais descritos pelo Ministro Gilmar Mendes, conclui-se que acordos de leniência, muito menos TCCs, podem ser firmados se resultarem em cerceamento ao direito de defesa dos investigados. Considerando que o fair trial não é direito individual, mas sim coletivo, não há se admitir que beneficie aquele que coordenava, liderava o cartel, pois se puder ser firmado com aquele que mais se beneficiou do ilícito, haverá evidente prejuízo para a sociedade. Em sede de conteúdo, considero que os TCCs firmados ao longo do Processo Administrativo não trazem nada inédito que já não fora versado no inquérito policial. Portanto, conheço da irregularidade dos acordos firmados, visto que ensejaram em vícios processuais graves ao procedimento administrativo. I.5 Existência de Coisa Julgada Administrativa Em decorrência do arquivamento da Averiguação Preliminar nº 08012.008937/2009-42 (SEI 0260279), as Representadas Liquigás, NGB e Supergasbrás alegam a ocorrência de coisa julgada administrativa.

A referida averiguação preliminar trata de manifestação da Superintendência Geral do CADE acerca da "recusa de venda" que teria sido praticada pelas distribuidoras contra a revendedora Luciene Lelis Guedes EPP, conduta que também consta do rol das infrações investigadas no Processo Administrativo sob julgamento. Após instrução e uma análise detida dos elementos dos autos, houve o arquivamento do processo em razão da existência de justificativas razoáveis que legitimaram a recusa de negociar com Denunciante. Aqui, ressalto que o princípio da boa-fé objetiva, aplicável igualmente aos atos da Administração Pública[35], impede que os órgãos administrativos alterem sua postura ex abrupto e de forma injustificada, sem apego a critérios técnicos, científicos e objetivos. Esta proibição da mudança de interpretação imotivada constitui relevantíssima proteção ao Administrado, que não pode ser surpreendido por mudanças repentinas, injustificadas e, portanto, meramente subjetivas. Tal proibição, bem como a proteção da segurança jurídica que a fundamenta, decorre diretamente dos princípios do Estado Democrático de Direito, da legalidade administrativa e da segurança jurídica, inscritos no art. 1º e no art. 37, caput da Constituição Federal, bem como no art. 2º da Lei n° 9.784/99. Por mais que a Administração Pública possa instaurar nova investigação ao surgirem novos elementos de práticas discriminativas, não foi o que aconteceu no presente caso.

O conteúdo da denúncia arquivada em 2013 está arrimada nos mesmos elementos probatórios do Processo Administrativo em testilha, a exceção do (irregular) TCC firmado com a SHB. Portanto, reconheço a preliminar alegada de existência de coisa julgada administrativa, à medida que os fatos já foram analisados em face de investigação antecedente. mérito A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/2011, descrevem os atos que serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como, por exemplo, os atos que, ainda que lícitos a priori, possam gerar efeitos anticompetitivos e, nessa hipótese, sejam passíveis de punição. A opção por tal estrutura foi consubstanciada tanto no art. 20 da Lei nº 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei nº 12.529/2011, elegendo como tipo infracional genérico, e tal escolha traduz a preocupação do legislador brasileiro em tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. Contudo, o processo de averiguação de condutas ora analisado foi dotado de graves irregularidades, como (i) a consagração da prescrição ainda em 2012 e (ii) delimitação do conjunto probatório de forma rasa e ineficiente para a condenação.

Houve, ainda, (iii) sucessivas violações aos deveres de publicidade, lealdade e eficiência da Administração, sobretudo pela demora extraordinária e injustificada para o andamento da apuração; (iv) foram utilizadas informações extraídas de Averiguação Preliminar arquivada pela Superintendência Geral, e que jamais foi expressamente citada na Nota Técnica de instauração e anexada ao presente Processo Administrativo; e, por fim, (v) antes da abertura do processo administrativo, foi celebrado um Termo de Compromisso para lá de ilegal com a empresa Supergasbrás (tida pela própria SDE como líder do alegado conluio), sem que sequer tivesse sido instaurado um processo e em condições verdadeiramente invejáveis, mas dissonantes da lei e dos padrões adotados pelo CADE. Diante de todo exposto, seria irrazoável o proferimento de outro voto senão pelo arquivamento do presente procedimento administrativo em razão da prescrição material ocorrida em 2012. Dispositivo Por todo o exposto, voto pelo arquivamento do Processo Administrativo sob julgamento em relação a todos os Representados, pela ocorrência de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública e pela ausência de elementos probatórios que indiquem a participação dos Investigados na conduta anticompetitiva em análise. É como voto. Brasília, 10 de maio de 2023.

(assinado eletronicamente) LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira- Relatora ____________________________ [1] Anexo da Nota Técnica nº 68/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0242893), p. 116, § 254. [2] Lei nº 9.873/1999 - Art. 1º. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. [3] Lei nº 12.529/2011 - Art. 46. Prescrevem em cinco anos as ações punitivas da Administração Pública Federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. [4] §1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. [5] Decreto Lei nº 2.848/1940 - Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito. Parágrafo único.

Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. [6] Nota Técnica nº 68 de 2016 (SEI 0242765). [7] § 2º. Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. [8] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal, 4ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008. [9] Art. 46. Prescrevem em cinco anos as ações punitivas da Administração Pública Federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. §4º. Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. [10] Lei nº 8.884/1994 - Art. 28. Prescrevem em cinco anos as infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. [11] HC 190619 / RS. HABEAS CORPUS: 2010/0211451-9. RELATOR: Ministro JORGE MUSSI (1138) ÓRGÃO JULGADOR T5 - QUINTA TURMA DATA DO JULGAMENTO 21/03/2013 DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 10/04/2013 HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL. RECLAMO NÃO ADMITIDO NA ORIGEM. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO POR ESTE SODALÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA.

NÃO CONHECIMENTO. 1. Nos termos do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça é competente para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, nas hipóteses descritas de forma taxativa nas suas alíneas "a", "b" e "c". [12] Fls. 15, SEI 0005295. [13] Fls. 2 SEI 0005295“Em 15.05.2008, os servidores acima listados receberam ligação telefônica de um denunciante - se identificou pelo nome de Fernando - que desejava informar movimento promovido pelo SindVargas na cidade de Ceilândia /DF.” [14] Oficio n°610/08 4ª PRODECON (fls. 40). Oficio n° 922/08 4a PRODECON (Fls. 58) e Fls. 42 e 53. Todos no SEI 0005295. [15] Fls. 140 e 203 (SEI 0005320) [16] Fls. 242 (SEI 0005320) [17] Fls. 51 SEI 0005320. [18] Fls. 43, SEI 0005320. [19] Ofício nº 775/2014-DECO. Protocolo N° 1242520/2014-DECO (SEI 0005337). [20] Memorial nº 402/CADE/SG/CGAA6 (SEI 0005340). [21] SEI 0097206. [22] Memorial nº 402/CADE/SG/CGAA6 (SEI 0005340). [23] (HC 88190, Relator(a): CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 29/08/2006, DJ 06-10-2006 PP-00067 EMENT VOL-02250-03 PP-00643 RTJ VOL-00201-03 PP-01078 LEXSTF v. 28, n. 336, 2006, p. 444-455) EMENTA: ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo.

Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório. HC concedido. Inteligência do art. 5°, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei nº 6.368/76 Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte. [24] AC-92973120124013400, Rei. Des. Jirair Aram Migueriam Pauta de: 28/10/2013 Julgado em : 28/10/2013 Ap 0009297-31.2012.4.01.3400 / DF E M E N T A: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. I – A Jurisprudência do e. STJ é firme no sentido de que a publicação da ata de julgamento não se confunde com a do acórdão recorrido, não interferindo na contagem de prazo. Desse modo, não há que se falar em ciência inequívoca a partir desta data, na medida em que não foram disponibilizados os fundamentos da decisão, mas tão somente os resultados do julgamento. II – Não é possível a alegação de direito adquirido a determinado prazo prescricional.

É certo que as normas que alteram os prazos prescricionais não podem retroagir para alcançar situações já atingidas pela prescrição, mas nada impede a aplicação de novas disposições legais a situações cujo prazo ainda encontra-se em curso. III – O artigo 2º da Lei nº 9.873/99 elenca as causas de interrupção da prescrição em ordem cronológica, de modo que a necessidade de prévia notificação ou ciência dos acusados ou indiciados é condição lógica para a incidência da segunda causa interruptiva, qual seja, a prática de qualquer ato inequívoco que importe na apuração do fato. IV – Impossível interromper prazo de prescrição sem ciência da parte a favor de quem o prazo estava em curso. A parte deve ter ciência do “ato inequívoco” da entidade governamental para que o art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99 produza efeitos. [25] Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. [26] Voto no PA 08700.001859/2010-3, certidão SEI nº 0512583. [27] Voto no PA n.° 08700.005615/2016-12, SEI 0733344. [28] SEI nº 0711357. [29] STF, Reclamação n.° 23.101/PR, Min. Rei, Ricardo Lewandowski, j, em 22/11/2016, Órgão julgador:

Segunda Turma Ementa Ementa: RECLAMAÇÃO. GARANTIR A OBSERVÂNCIA DE ENUNCIADO DE SÚMULA VINCULANTE. SÚMULA VINCULANTE 14. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE CÓPIAS EM MEIO MAGNÉTICO, ÓPTICO OU ELETRÔNICO DE DEPOIMENTOS EM FORMATO AUDIOVISUAL GRAVADOS EM MÍDIAS JÁ DOCUMENTADAS NOS AUTOS. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE AMPLO ACESSO AOS ELEMENTOS DE PROVA. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. I – O direito ao “acesso amplo”, descrito pelo verbete mencionado, engloba a possibilidade de obtenção de cópias, por quaisquer meios, de todos os elementos de prova já documentados, inclusive mídias que contenham gravação de depoimentos em formato audiovisual. II – A simples autorização de ter vista dos autos, nas dependências do Parquet, e transcrever trechos dos depoimentos de interesse da defesa, não atende ao enunciado da Súmula Vinculante 14. III – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende ser desnecessária a degravação da audiência realizada por meio audiovisual, sendo obrigatória apenas a disponibilização da cópia do que registrado nesse ato. Precedentes. IV – Reclamação procedente. [30] §115, SEI 0400331. [31] Despacho SG 1134/2016 (0243654). [32] Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-recomendacoes-probatorias-para-proposta-de-acordo-de-leniencia-com-o-Cade.pdf [33] 23Voto Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08 SEI nº 0896585. [34] RE 593727. Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min. CEZAR PELUSO. Julgamento:

14/05/2015 Publicação: 08/09/2015 Ementa: Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Constitucional. Separação dos poderes. Penal e processual penal. Poderes de investigação do Ministério Público. 2. Questão de ordem arguida pelo réu, ora recorrente. Adiamento do julgamento para colheita de parecer do Procurador-Geral da República. Substituição do parecer por sustentação oral, com a concordância do Ministério Público. Indeferimento. Maioria. 3. Questão de ordem levantada pelo Procurador-Geral da República. Possibilidade de o Ministério Público de estado-membro promover sustentação oral no Supremo. O Procurador-Geral da República não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual, pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definição constitucional (art. 128, § 1º), a Chefia do Ministério Público da União. [35] Cf. J.R. Pimenta Oliveira, Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 108.