Ato de Concentração Ordinário nº 08012.001697/2002-89

SEI/CADE - 1245094 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89 (Apartado de Acesso Restrito ao Cade e à Nestlé nº 08700.012375/2015-21) Requerentes: Nestlé Brasil Ltda e Chocolates Garoto S.A. Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Maria Augusta Fidalgo, Ana Lopez Prieto, Daniela de Carvalho Mucillo Restiffe, Paula Guedes Vilela, René D'Elboux, Fernanda Pinella Arbex, José Alberto Gonçalves da Motta, Camila Castanho Giraldi, Karina Kazue Perossi, Bruno Greca Consentino, Maria Emilia Mendes Alcântara, Luiz Gonzaga de Siqueira Filho, Edite Almeida Vasconcelos, Patricia Maria Barbieri, Fabio André Cicero de Sá, Ana Cristina Muller, Laureci Aparecida Santos Lopes, Ernani de Almeida Machado, Antonio Correia Meyer, Moshe Boruch Sendacz, José Roberto de Camargo Opice, Eugênio da Costa e Silva, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Tito Amaral de Andrade, Adriana Franco Giannini, Renato José Sant"Anna Rosa, Gabriela Toledo Watson, Carlos Amadeu Bueno Pereira de Barros, Gustavo Lage Noman, Carolina Maria Matos Vieira, Simone Rodíghéirõ de Borba, Lucia Paula Czarnobai Cappello, Ingrid Emilie Theresia Schwarz Ribeiro de Mendoncá, Adriano Prudente de Toledo, Paulo Carvalho Engler Pinto Junior, José Inácio Gonzaga Franceschini, Custodio da Piedade U.

Miranda, Gianini Nunes de Araujo, Daphne de Carvalho Pereira Nunes, Pedro Luiz Barbosa, Camila Pimentel Porto, Pablo Goytia Carmona, Maria Eugênia Del Nero Poletti, Fioravante Cannoni, Lauro Ayrosa de Paula Assis Junior, Luiz Fernando Henry Sant'Anna, Jose Celso de Camargo Sampaio, Ricardo Teixeira Brancato, Fernando Maradei, Jose Edgard da Cunha Bueno Filho, Luis Carlos Dias Torres, Marcio Gomez Martin, Mauro Vinicius Sbrissa Tortorelli, Renata Helena Petri Gobbet, Brunela Vieira de Vincenzi, Leonel Affonso Jr., Juliana Barbosa Pechincha, Maria Helena Ortiz Brabaglia, Maria Gabriela Ribeiro Salles Vanni, Luciana Goulart Penteado, Celso Caldas Martins Xavier, Beto Ferreira Martins Vasconcelos, Julia Raquel de Quiroz Dinamarco, Débora Ribeiro Fleischmann, Marcelo Junqueira Inglez de Souza, Ulysses Ecclissato Neto, Rafael Villar Gagliardi, Pedro Moura de A.

Oliveira, Laureana Martins dos Santos, Marcelo Specian Zabotini, Leandro Alberto Casagrande, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Patricia Avigni, Rosa Maria Motta Brochado, Alessandra Barbosa Santos, Fábio Figueira Amaral, Mariana Villela Correa, Djenane Lima Coutinho, Leonardo Maniglia Duarte, Marina Couto Giordano, Leonardo Moreira Mota, Adriana Cordeiro da Rocha, Alberto de Medeiros Filho, Thais da Costa, Thiago Rodovalho dos Santos, Thiago Silveira Antunes, Thiago Marrara de Matos, Thais de Sousa Guerra, Raquel Bezerra Cândido, Patricia Pitaluga Peret Antunes, Paula Andrea Forgioni, Maria Augusta Fidalgo Velloso Ferreira, Tatiana Lins Cruz, Olavo Zago Chignalia, Priscila Brolio Gonçalves, Maurílio Monteiro de Abreu, Luciano Rolo Duarte, Mariana Duarte Garcia de Lacerda, Maria Cibele Crepaldi Affonso dos Santos, Gabriel Nogueira Dias, Yi Shin Tang e Cristiano Rodrigo del Debbio. Relator: Presidente Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VOGAL – CONSELHEIRO Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Versão DE ACESSO RESTRITO AO CADE E AS REQUERENTES voto 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Inicialmente, cumprimento o Presidente Alexandre Cordeiro Macedo pela sua completa análise feita no Despacho da Presidência e venho tecer breves comentários. Trata-se de Ato de Concentração por meio do qual a Nestlé Brasil Ltda. (“Nestlé”) adquiriu o controle unitário da Chocolates Garoto S.A. e que, originalmente, fora notificado em 2002, sendo reprovado pelo Cade em 2004.

No mesmo ano, as Requerentes apresentaram pedido de reapreciação fundamentado em proposta de desinvestimento parcial, contudo o Conselho, por maioria, manteve a decisão de não aprovação em razão da insuficiência dos remédios inicialmente propostos pelas Requerentes para satisfatoriamente endereçar os problemas concorrenciais nos mercados afetados. Após anos de contestação da decisão no Poder Judiciário, em 27 de abril de 2021, a 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (“TRF-1”), por unanimidade, nos termos do voto do Exmo. Sr. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, proferiu Acórdão recomendando ao Cade que providenciasse um novo julgamento do pedido de reapreciação. Ato contínuo, em 28.02.2023, a SG emitiu o Parecer no 8/2023 (SEI 1195463), a pedido da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (SEI 0925828), com o objetivo de subsidiar o Acordo Judicial destinado a encerrar litígio entre o Cade e as Requerentes, parecer este que reexaminou o mérito da operação, tendo em conta a realidade corrente dos mercados relevantes afetados. Em 25.05.2023, a Nestlé apresentou Petição (SEI 1239089) em que anexa a minuta de acordo judicial com proposta de encerramento da lide. Assim, é necessário a devida reapreciação do Ato de Concentração, conforme Acórdão proferido na seara judicial pela 3ª Sessão do TRF-1, bem como a análise do acordo judicial proposto. 2.

ANÁLISE DA OPERAÇÃO Em linha com a análise originalmente feita, o presente caso afeta os seguintes mercados relevantes: (i) mercado nacional de balas e confeitos sem chocolate; (ii) Mercado nacional de achocolatados; (iii) mercado nacional de coberturas de chocolate (líquidas ou sólidas); (iv) mercado nacional de chocolates (sob todas as formas – e.g., inclui tabletes, snacks, candy bars, bombons, ovos de Páscoa, dentre outros formatos). As definições de mercado foram corroboradas por amplo teste de mercado e por diversos estudos apresentados pelas Requerentes e terceiros. Entendo por importante ressaltar a transformação da realidade do mercado afetado desde a análise original desta operação. Na própria definição dos mercados relevantes, foi necessário considerar as modificações da realidade de diversos segmentos, em razão da variação de crescimento e importância do mercado, do surgimento de novos produtos substitutos e segmentos premium, especificamente em relação ao mercado nacional de chocolates. Em relação aos dois primeiros mercados supramencionados, isto é, o mercado nacional de balas e confeitos sem chocolate e o mercado nacional de achocolatados, como não haviam sido objeto de preocupação quando da análise original, a SG reiterou o exame anterior, não aprofundando a análise.

Não obstante, mediante teste de mercado, colheu os dados atualizados das Requerentes nestes mercados, nos quais é possível perceber que suas participações são ínfimas no mercado de balas e confeitos sem chocolate [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]. Já no mercado de achocolatados, a participação da Garoto é ínfima [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ], não havendo nexo de causalidade entre a participação conjunta elevada e a operação (delta HHI inferior a 200). Assim, concordo com a Superintendência-Geral, no sentido de inexistirem preocupações concorrenciais em ambos os mercados. No mercado de coberturas de chocolate, é notável a redução da participação combinadas das Requerentes desde a primeira apreciação até a nova análise feita da operação, tendo tal participação decrescido de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ] para [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ], não apenas deixando as Requerentes de serem líderes de mercado, mas tendo também que competir com entrantes bem-sucedidos. Ressalto que, pela análise deste mercado relevante, os dados do mercado seriam suficientes para indicar ausência de preocupações concorrenciais, a exemplo do percentual da participação de mercado da Harald [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]. Entretanto, de forma conservadora em razão da participação acima do patamar de 20%, a SG partiu para a análise aprofundada.

No mercado nacional de chocolates sob todas as formas, além de uma diminuição da participação conjunta [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ] e crescimento da participação de concorrentes, desde a análise inicial, houve também o crescimento do segmento premium, que se tornou objeto de ampla distribuição e capilaridade, de modo que passou a concorrer com as marcas tradicionais. Contudo, após o envio de mais de 30 ofícios a concorrentes e a elaboração da estrutura de oferta por parte da SG, verificou-se que a participação conjunta ultrapassa os 20% [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ], com variação de HHI superior a 200 pontos [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ], sendo necessário aprofundamento da análise. Em relação à probabilidade de exercício de poder de mercado, houve o exame de entrada e rivalidade nos mercados nacionais de coberturas de chocolate e de chocolates sob todas as formas. Quanto à entrada, mesmo da conclusão da existência de barreiras (como (i) fidelidade à marca; (ii) altos investimentos em propaganda e marketing; e (iii) acesso a distribuidores eficientes e a grandes varejistas, constatou-se entradas bem-sucedidas durante o período examinado, evidenciando que tais barreiras não são insuperáveis. Quanto à rivalidade, a SG entendeu haver diversos elementos que mitigam as preocupações concorrenciais: (i) a maioria dos players já estabelecidos relatou expansão de sua produção nos últimos anos;

(ii) o mercado está em processo de expansão, com significativa expectativa de crescimento futuro; (iii) o mercado conta com rivais consolidados que possuem marcas fortes; (iv) os concorrentes possuem capacidade ociosa e seriam capazes de absorver considerável porção da demanda das empresas Nestlé e Garoto de forma imediata, caso as Requerentes elevassem seus preços; (v) existência de capacidade ociosa das empresas Nestlé e Garoto e demanda influenciada pelo preço, que indica ausência de incentivos à restrição de oferta; e a (vi) participação conjunta das empresas Nestlé e Garoto vem apresentando queda nos últimos 5 anos Isso posto, é mister ressaltar que a realidade atual do mercado se alterou significativamente desde a análise original do AC. Trata-se de mercado que muito se expandiu de 2002 para cá e que continua em franca expansão, tendo o volume produzido no Brasil crescido 35% de 2021 para 2022, segundo dados da Abicab (Associação Brasileira da Indústria de Chocolates, Amendoim e Balas)[1] , o que atrai entrantes e incentiva concorrentes já atuantes para expandir suas operações (o que, de fato, tem ocorrido nos últimos anos). Os principais concorrentes têm capacidade ociosa, o que também dá conforto para a aprovação da operação, mostrando que poderiam absorver demanda das Requerentes, caso elas aumentassem seus preços.

Assim, concluo que há elementos suficientes para mitigar a probabilidade de exercício de poder de mercado pela Nestlé após a operação nos quatro mercados relevantes afetados, afastando, assim, quaisquer possíveis efeitos deletérios à concorrência. 3. ACORDO JUDICIAL EM APRECIAÇÃO Inicialmente, parabenizo os esforços conjuntos de todos envolvidos, SG, ProCade, MPF e Tribunal a fim de encerrar o litígio entre o Cade e a Nestlé, que buscaram solução administrativa e bilateral para finalizar a ação ordinária sob o n. º 2005.34.00.015042-8 que culminou na proposta de um acordo judicial, aqui em apreciação, apresentado ao Tribunal como Petição de SEI 1239089, que além da função primária de resolução da lide, também possui características de um Acordo em Controle de Concentração (ACC), com compromissos de teor comportamental para preservação de concorrência no mercado nacional de chocolates (sob todas as formas) . Relembro que, não obstante a SG entender em seu Parecer que a probabilidade de exercício de poder de mercado seria mitigada graças à rivalidade e às entradas, em primeira análise, o Cade efetivamente constatou que a Operação ocasionaria em problemas concorrenciais (em razão ao alto poder de mercado da Nestlé, que limitaria a concorrência e resultaria na dominação dos mercados relevantes[2] ), e que os remédios inicialmente propostos se mostravam insuficientes para mitigá-los.

Fato é que a ação no Poder Judiciário se estendia por mais de 20 anos principalmente devido ao empenho das Requerentes de concluir a Operação. Este Acordo, portanto, surgiu na demonstração de interesse de solução amigável do caso, como uma garantia de que as preocupações outrora atestadas pelo Cade seriam abordadas pelas Requerentes independentemente da situação do mercado afetado. Assim, os remédios presentes no acordo foram propostos como compromissos assumidos pela Nestlé com o objetivo de mitigar quaisquer possibilidades de efeitos anticoncorrenciais identificados e dar mais conforto para a aprovação antitruste do Ato de Concentração, impedindo a chance de abuso do poder da sua posição dominante. Portanto, entendo que o Acordo Judicial deve ser considerado perante esta autarquia igualmente como um Acordo de Controle de Concentração (ACC), de sorte que fica vinculada a aprovação deste Ato de Concentração aos compromissos assumidos no referido Acordo. Desta maneira, parto para a análise dos remédios de teor concorrencial propostos no Acordo. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ] Além dos compromissos comportamentais assumidos nesta proposta de acordo judicial, a proposta prevê a figura do Trustee de Monitoramento independente, em concordância com o entendimento do Cade da necessidade do monitoramento dos remédios assumidos pelo Requerente.

Destaco que, conforme visto em análise do Ato de Concentração, o cenário dos mercados afetados pelo AC muito se alterou em razão do transcurso de tempo de quase 20 anos, e a operação já não mais apresenta os mesmos perigos para a concorrência originalmente percebidos pelo Cade, e estes compromissos comportamentais assumidos pela Nestlé serão mais que eficientes para a manutenção da competitividade nos mercados afetados, afastando a probabilidade do exercício de seu poder de mercado. Em conclusão, entendo que os remédios propostos são suficientes para afastar quaisquer preocupações concorrenciais decorrentes da presente operação, em conformidade com o apresentado pela PFE-Cade (SEI 1219067), e que o cumprimento das obrigações propostas terá o adequado monitoramento pela figura do Trustee, sendo também proporcionais, tempestivos, factíveis e verificáveis, estando em linha com o Guia de Remédios deste Conselho. Adicionalmente, entendo pela conveniência e oportunidade na celebração do acordo judicial, demonstrando sua viabilidade especialmente por encerrar um litígio que se arrasta há mais de vinte anos. 4. DISPOSITIVO Por todo o exposto, voto pela aprovação do presente Ato de Concentração, condicionado ao Acordo Judicial aqui apresentado a ser homologado nos autos do Juízo da ação ordinária sob o nº 2005.34.00.015042-8, materializado na forma de Acordo em Controle de Concentrações (ACC). É o voto.

LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Vide parágrafo 192 do Parecer no 8/2023 (SEI 1195463) [2] Como exposto no voto do Conselheiro-Relator Sr. Thompson Andrade, de 04.02.2004 SEI (0162897), páginas 218 a 293.