Comércio Varejista Especializado de Equipamentos e Suprimentos de Informática

SEI/CADE - 1266795 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Apartado de Acesso Restrito nº 08700.004245/2023-25 (Processo Administrativo nº 08012.007043/2010-79) Representante: Departamento de Polícia Federal do Rio Grande do Norte Representados(as): A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda.; Chipcia Informática Ltda.; Conesul Plus Comercial e Logística Ltda.; E-Fornecedor Consultoria em Informática; Escritorial Informática Ltda.; Filmgraph Comercial Ltda.- EPP, JPG Hardware House Ltda.; Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda. (Perfomance); Manzi & Carvalho Comercial de Informática Ltda. (Projettus); Massa Falida da Scheiner Solutions Comércio e Serviços Ltda.; MI Comércio e Serviço de Informática (Teevo S.A Comércio e Serviços de Informática); MP&Q Indústria de Mobiliário e tecnologia Eireli-ME; Sennart Sistemas de Informática Ltda.; Sistema Informática Comércio Importação e Exportação Ltda.; Spectro Vision Projetos Audiovisuais Ltda.- EPP; TI Tecnologia da Informação e Serviços Ltda.; Ultracopy Copiadoras e Impressoras Ltda.; WSO Multimídia e Informática; Adaury Amaral de Souza; Adriana Nunes da Silva; Adriano Barrocas Tavares; Anderson Assunção Silva; Andrea Prado de Castro Lima Tavares; Andréa Regina Nogueira; Antônio Arthur Cavalcante Rocha; Christopher Alvim da Silveira; Edson dos Santos Machado Júnior; Emerson de Moura Chaves; Fabienne Valença da Rocha; Gilberto Clemente Júnior; Juarez de Andros Jr.; Karine Coelho Marques;

Karlla Shelly Cardoso Teixeira; Laurindo dos Santos Campi; Mauro Henrique Porpino de Oliveira; Rafael Gaspar Barroso; Rosana Aparecida Granges; Roseane Galdino da Silva; Soraya Chovghi Iazdi; Tais Sant’Ana Aires; Vanderlúcio Fernandes Freitas; Vivian Cristina Gonçalves Manso; e Williman Souza de Oliveira. Advogados(as): Afonso Barbosa Ribeiro Neto; Alessandra Rocha Machado; Ana Paula Mendes Gomes; Anderson Rosanezi; Angelica Sales Rocha Coutinho; Ariosto Mila Peixoto; Camille Vaz Hurtado Pavani; Carlos Henrique de Mattos Sabino; Clarice Dantas Revorêdo; Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda.; Eduardo Caminati Anders; Eduardo Dangremon Salóes do Nascimento; Evaldo Rodrigues Pereira; Felipe Lobato Carvalho Mitre; Henrique Machado Rodrigues de Azevedo; Hugo Leonardo de Rodrigues e Souza; Ilson José de Oliveira; Jacques Coelho de Araujo Neto; Jason Vidal; Jonas Roberto Wentz; Luciana Dantas da Costa Oliveira; Luciana Kloechner; Luiz Fernando Maldonado de Almeida Lima; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Magno Angelo Pinheiro de Freitas; Marcele Bertoni Adames; Marcello de Souza Taques; Marcio de Carvalho Silveira Bueno; Marcos Bernhard Alvarenga; Marília Cardoso Fontes Pereira; Maurício Brandelli Peruzzo; Nilton Carlos Alves Andrade; Paulo Sérgio de Moura Franco; Petterson Laker Siniscalchi Costa; Rafael Pinto de Moura Cajueiro; Rafael Vieira de Oliveira; Renato de Oliveira Ramos; Robson da Silva Dantas; Rosiane Carina Pratti; Saulo Stefanone Ale;

Tátia Margareth de Oliveira Leal; Thalita Naiara Antunes Vidal; Vicente Maia Barreto de Oliveira; Victor Alexandre Sande Santos; Washington Luiz Silva de Oliveira; Willian Zukeran Alexandre Moraes e outros. Relator(a): Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO PÚBLICA EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ERRO MATERIAL. TEMPESTIVOS. CONHECIMENTO. NEGADO PROVIMENTO. DISPONIBILIZAÇÃO DE DADOS DE FATURAMENTO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL AO TITULAR. INEXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO FISCAL DA EMBARGANTE EM PODER DO CADE. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. Embargos de Declaração destinam-se à integração da decisão a fim de sanar-lhe vício interno consistente em omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando a rediscutir o mérito da decisão. Inexistência de erro material. Cade não tem acesso a qualquer declaração fiscal de empresas a partir dos ofícios enviados à RFB para a requisição de informações sobre dados de faturamento. Os atos administrativos gozam de presunção de veracidade, legalidade e veracidade. Tema 527 STJ. Recurso negado voto I. INTRODUÇÃO Trata-se de segundo recurso de Embargos de Declaração opostos por Teevo S.A.

Comércio e Serviços de Informática, em face de decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Administrativo do Cade na 213ª Sessão de Julgamento, ocorrida em 07 de junho de 2023, a qual conheceu dos primeiros Embargos de Declaração opostos pela Teevo e concedeu-lhe parcial provimento tão somente para determinar o acesso aos dados de faturamento bruto total obtidos junto à RFB, presentes no Anexo III do voto relator (SEI 1165368), em Apartados de Acesso Restrito, mas somente às informações que são relativas a ela, em respeito ao sigilo fiscal e à norma vigente. Em síntese, em sede de novos Embargos de Declaração, alega a Teevo que o valor indicado pela RFB – [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TEEVO] não estaria de acordo com o faturamento da empresa para o mesmo ano (2013) nos termos constantes da DRE anexo à petição dos primeiros Embargos de Declaração – [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TEEVO]. Nesse sentido, com o objetivo de sanar suposto erro material, requereu a liberação da declaração fiscal apresentada pela RFB ao Cade, utilizada para fins de dosimetria da pena, bem como a concessão de novo prazo para pedidos de esclarecimentos, se for o caso. Feita esta breve introdução do novo recurso aclaratório oposto, passo à análise da respectiva admissibilidade. II.

ADMISSIBILIDADE Em relação à admissibilidade de Embargos de Declaração, o artigo 219, caput, do Regimento Interno do Cade – em consonância com o artigo 1.022, do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho por força do artigo 115, da Lei nº 12.529/2011, dispõe que: Art. 219. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro- Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Nesse sentido, observa-se que a indicação de supostas obscuridades, contradições e omissões a serem examinadas na decisão embargada é necessária para o preenchimento dos requisitos que ensejam o conhecimento do recurso. Contudo, vale apontar que esta indicação não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise do mérito dos embargos declaratórios[1] .

A esse respeito, reputo que a alegação trazida pela Embargante no caso concreto suscita suposto erro material, que deveria ser eliminado na decisão embargada. Desta maneira, resta cumprido o requisito formal para o conhecimento do recurso. Além disso, no que concerne à tempestividade, o artigo 219, do RICADE, estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos Embargos de Declaração, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento. No caso em apreço, a ata de julgamento em que consta a decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 16 de junho de 2023. Logo, o prazo iniciou-se em 19 de junho de 2023 e findou-se em 23 de junho de 2023, justamente na data em que os Embargos de Declaração foram protocolizados pela Teevo, portanto, tempestivos. Assim, considerando o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, conheço dos novos Embargos de Declaração opostos pela Teevo S.A. Comércio e Serviços de Informática e passo ao exame de mérito. III. MÉRITO Após o acesso ao dado de faturamento bruto total de sua empresa referente a 2013 informado pela RFB ao Cade, fruto da determinação constante na decisão ora embargada, alega a Embargante que o valor indicado pela RFB – [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TEEVO] não estaria de acordo com o faturamento da empresa para o mesmo ano, conforme consta do DRE anexo à peça dos primeiros Embargos de Declaração – [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TEEVO].

Desta forma, requereu, em novos Embargos de Declaração, a liberação no Processo Apartado de Acesso Restrito nº 08700.004245/2023-25, da declaração fiscal apresentada pela RFB ao Cade, para fins de utilização na dosimetria da pena, assim como a concessão de novo prazo para pedidos de esclarecimentos, se for o caso. Nos termos do artigo 70, inciso I, do Regimento Interno do Cade, aos Conselheiros do Cade, assim como a outras autoridades desta autarquia, são conferidos poderes instrutórios de, no interesse e no âmbito da instrução de qualquer espécie de procedimento administrativo de sua competência, requisitar documentos, objetos e informações, por escrito ou oralmente, de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso. Aliás, este mesmo poder instrutório é assegurado aos Conselheiros do Tribunal no artigo 11, III, da Lei Federal nº 12.529/2011: Art. 11. Compete aos Conselheiros do Tribunal: III - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias;

Neste contexto, haja vista o Convênio celebrado, em 2016, entre o Cade e a Receita Federal do Brasil, cujo ITEM III, da Cláusula 2ª, autoriza, sempre que necessário, a prestação de informação de natureza econômico-fiscal pela RFB ao Cade, no interesse e no âmbito do PA nº 08012.007043/2010-7, expedi o Ofício nº 7185/2021 (SEI 0960516), momento em que solicitei, dentre outras informações, dados de faturamento bruto total de 2009 a 2020, de 18 empresas Representadas, dentre elas, a Teevo S.A. Comércio e Serviços de Informática. Em resposta ao ofício enviado, a RFB prestou as informações por mim solicitadas a partir de tabela com os nomes de cada uma das empresas objeto do ofício e, tão somente, com os seus respectivos dados de faturamento bruto total em cada ano, de 2009 a 2020. Não há e não houve, por parte da Receita Federal do Brasil, o envio de quaisquer declarações fiscais ou contábeis seja da Teevo ou de quaisquer uma das outras empresas. As únicas informações fiscais e contábeis relativas à Teevo S.A. Comércio e Serviços de Informática disponibilizadas pela RFB ao Cade circunscrevem-se aos valores de faturamento total bruto dos anos de 2009 a 2020, sendo o de 2013, utilizados para fins de dosimetria da multa a ela aplicada por este Tribunal, devidamente disponibilizado ao acesso restrito da Embargante, nos moldes da decisão embargada, quando do parcial provimento dos primeiros Embargos de Declaração opostos pela própria Teevo.

Segundo a própria RFB, os dados de faturamento bruto total de todas as empresas informados foram extraídos da DIPJ (Declaração de Informações Econômicos Fiscais da Pessoa Jurídica), da Escrituração Contábil Fiscal (ECF) ou dos Documentos de Arrecadação do Simples Nacional, apresentadas pelos contribuintes por meio da PGDAS. Como transcrito acima, as informações que são requisitadas pelos Conselheiros do Cade a outras autoridades sobre pessoas físicas ou jurídicas devem ser mantidas sob sigilo. Uma vez que o ofício respondido pela RFB abrange dados e informações confidenciais de terceiros (e não apenas da Teevo), é vedada qualquer disponibilização pública ou a quem não seja o titular, como impõe a obrigação legal prevista no art. 198, do Código Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar nº 104/2001, e orientado pela própria RFB. No mais, vale ressaltar que as informações que são prestadas pela Receita Federal do Brasil gozam de presunção de legalidade e veracidade. Em regra, os atos administrativos são dotados de fé pública e, portanto, gozam de presunção relativa de legalidade, legitimidade e de veracidade. Somente em situações excepcionais, desde que haja prova robusta e cabal, poderá ser autorizado o afastamento do interesse público à sua desconstituição. E, especificamente em relação à RFB, destaca-se o Tema 527 do Superior Tribunal de Justiça cuja tese confirma este atributo:

Em sede de embargos à execução contra a Fazenda Pública cujo objeto é a repetição de imposto de renda, não se pode tratar como documento particular os demonstrativos de cálculo (planilhas) elaborados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN e adotados em suas petições com base em dados obtidos junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRF (órgão público que detém todas as informações a respeito das declarações do imposto de renda dos contribuintes) por se tratarem de verdadeiros atos administrativos enunciativos que, por isso, gozam do atributo de presunção de legitimidade. Por mais que o Cade viesse a considerar que a DRE apresentada pela Teevo no bojo de seus primeiros Embargos de Declaração fosse prova robusta e cabal suficiente de que o valor informado pela RBF não seja verdadeiro, de modo a levar à respectiva desconstituição, referido ato implicaria em considerar (intempestivamente – possibilidade já expressamente afastada no voto dos primeiros Embargos de Declaração opostos) o valor de faturamento a maior informado pela Teevo e utilizá-lo para cálculo da multa que, por sua vez, ensejaria em sanção maior do que a atual aplicada e, portanto, violadora do princípio da non reformatio in pejus. Aliás, o raciocínio acima já foi expressamente enfrentando em meu voto, no bojo dos primeiros Embargos de Declaração opostos pela Teevo: 142.

De todo modo, ainda que viesse a admitir o documento novo e, portanto, considerar o valor de faturamento total em 2013 informado pela Teevo como base para a incidência da alíquota de 1% aplicada, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TEEVO] Assim, qualquer discussão relativa a eventual incompatibilidade e/ou inveracidade entre os valores indicados pela RFB e aqueles constante dos arquivos da própria empresa, como alega a Teevo, deve ser diretamente endereçada e enfrentada para e pela RFB, controladora dos dados fiscais/contábeis ora contestados pela Embargante, assim como a própria solicitação de acesso às declarações fiscais que basearam as informações que foram prestadas ao Cade. Isto posto, considerando que o Cade não detém em seu poder qualquer declaração fiscal ou contábil fornecida pela RFB relativa à Teevo ou qualquer outra empresa que tenha sido objeto de pesquisa no ofício enviado àquela por esta autarquia, bem como por não ser o Cade a autoridade competente para discutir qualquer incompatibilidade ou inveracidade daqueles valores, a priori, dotado de presunção de legalidade, veracidade e legitimidade, afasto o suposto erro material apontado. Dispositivo Por todo o exposto, conheço dos Embargos de Declaração opostos pela Teevo S.A. Comércio e Serviços de Informática e, no mérito, voto pelo não provimento. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, vol. I. 4a ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 866.