Comércio Varejista Especializado de Equipamentos e Suprimentos de Informática

SEI/CADE - 1273870 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Processo Administrativo nº 08012.007043/2010-79 Representante: Departamento de Polícia Federal do Rio Grande do Norte. Representados(as): A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda.; Chipcia Informática Ltda.; Conesul Plus Comercial e Logística Ltda.; E-Fornecedor Consultoria em Informática; Escritorial Informática Ltda.; Filmgraph Comercial Ltda.- EPP, JPG Hardware House Ltda.; Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda. (Perfomance); Manzi & Carvalho Comercial de Informática Ltda. (Projettus); Massa Falida da Scheiner Solutions Comércio e Serviços Ltda.; MI Comércio e Serviço de Informática (Teevo S.A Comércio e Serviços de Informática); MP&Q Indústria de Mobiliário e tecnologia Eireli-ME; Sennart Sistemas de Informática Ltda.; Sistema Informática Comércio Importação e Exportação Ltda.; Spectro Vision Projetos Audiovisuais Ltda.- EPP; TI Tecnologia da Informação e Serviços Ltda.; Ultracopy Copiadoras e Impressoras Ltda.; WSO Multimídia e Informática; Adaury Amaral de Souza; Adriana Nunes da Silva; Adriano Barrocas Tavares; Anderson Assunção Silva; Andrea Prado de Castro Lima Tavares; Andréa Regina Nogueira; Antônio Arthur Cavalcante Rocha; Christopher Alvim da Silveira; Edson dos Santos Machado Júnior; Emerson de Moura Chaves; Fabienne Valença da Rocha; Gilberto Clemente Júnior; Juarez de Andros Jr.; Karine Coelho Marques; Karlla Shelly Cardoso Teixeira;

Laurindo dos Santos Campi; Mauro Henrique Porpino de Oliveira; Rafael Gaspar Barroso; Rosana Aparecida Granges; Roseane Galdino da Silva; Soraya Chovghi Iazdi; Tais Sant’Ana Aires; Vanderlúcio Fernandes Freitas; Vivian Cristina Gonçalves Manso; e Williman Souza de Oliveira. Advogados(as): Afonso Barbosa Ribeiro Neto; Alessandra Rocha Machado; Ana Paula Mendes Gomes; Anderson Rosanezi; Angelica Sales Rocha Coutinho; Ariosto Mila Peixoto; Camille Vaz Hurtado Pavani; Carlos Henrique de Mattos Sabino; Clarice Dantas Revorêdo; Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda.; Eduardo Caminati Anders; Eduardo Dangremon Salóes do Nascimento; Evaldo Rodrigues Pereira; Felipe Lobato Carvalho Mitre; Henrique Machado Rodrigues de Azevedo; Hugo Leonardo de Rodrigues e Souza; Ilson José de Oliveira; Jacques Coelho de Araujo Neto; Jason Vidal; Jonas Roberto Wentz; Luciana Dantas da Costa Oliveira; Luciana Kloechner; Luiz Fernando Maldonado de Almeida Lima; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Magno Angelo Pinheiro de Freitas; Marcele Bertoni Adames; Marcello de Souza Taques; Marcio de Carvalho Silveira Bueno; Marcos Bernhard Alvarenga; Marília Cardoso Fontes Pereira; Maurício Brandelli Peruzzo; Nilton Carlos Alves Andrade; Paulo Sérgio de Moura Franco; Petterson Laker Siniscalchi Costa; Rafael Pinto de Moura Cajueiro; Rafael Vieira de Oliveira; Renato de Oliveira Ramos; Robson da Silva Dantas; Rosiane Carina Pratti; Saulo Stefanone Ale; Tátia Margareth de Oliveira Leal;

Thalita Naiara Antunes Vidal; Vicente Maia Barreto de Oliveira; Victor Alexandre Sande Santos; Washington Luiz Silva de Oliveira; Willian Zukeran Alexandre Moraes e outros. Relator(a): Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO PÚBLICA EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. omissão/contradição/obscuridade.erro material. TEMPESTIVOS. CONHECIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. DISPONIBILIZAÇÃO DE DADOS DE FATURAMENTO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL AO TITULAR. correção de erro material. Embargos de Declaração destinam-se à integração da decisão a fim de sanar-lhe vício interno consistente em omissão, contradição ou obscuridade, não prestando a rediscutir o mérito da decisão. Verificada omissão apontada pelo Embargante. Não verificadas demais contradição, omissão ou obscuridade.Correção de erro material. Disponibilização de dados da RFB ao titular do dado voto I. INTRODUÇÃO Trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos por Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda. e Juarez de Andros Jr. em face da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do CADE na 211ª Sessão Ordinária de Julgamento, ocorrida em 12.04.2023, que condenou esses e outros Representados por participação na conduta anticompetitiva, conforme disposto na certidão de julgamento (SEI 1224462).

Em síntese, o presente Processo Administrativo foi instaurado para investigar caso de cartel do tipo hub-and-spoke no mercado de distribuição e de revenda de lousas digitais, que teria durado entre os anos de 2009 e 2011, afetando diversas localidades no Brasil. Na 211ª SOJ (12.04.2023), o Plenário decidiu, por maioria, (i) pela condenação da maior parte dos representados, com aplicação das respectivas multas nos termos do voto por mim proferido (SEI 1165368); (ii) arquivamento do processo em relação a outros representados; (iii) expedição de ofício com cópia da presente decisão ao Ministério Público Federal de São Paulo, para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade, bem como a adoção das providências cabíveis no âmbito penal; (iv) instauração de processo administrativo em face das pessoas que a SG entender cabíveis ante a existência de indícios suficientes de participação na conduta. Posteriormente, na ocasião da 215ª SOJ (07.06.2023), foram julgados os Embargos de Declaração opostos por: (i) Chipcia Informática Ltda e Karine Coelho Marques; (ii) Teevo S.A. Comércio e Serviços de Informática; (iii) A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda e por (iv) Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda e Juarez de Andros Junior.

Contudo, nos termos do Despacho Decisório n° 07/2023/GAB6/CADE (SEI 1269431) homologado por este Tribunal, considerando a nulidade reconhecida e a anulação de meu voto anterior (SEI 1246599) apenas e tão somente no tange aos Embargos de Declaração opostos, naquela oportunidade, pela Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda e Juarez de Andros Junior, trago-os a julgamento. Feita esta breve introdução, passo à análise da admissibilidade dos Embargos de Declaração. II. ADMISSIBILIDADE Em relação à admissibilidade de embargos de declaração, o art. 219, caput, do Regimento Interno do CADE – em consonância com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho por força do art. 115, da Lei nº 12.529/2011 – dispõe que: Art. 219. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro- Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada.

Nesse sentido, observa-se que a indicação de supostas obscuridades, contradições e omissões a serem examinadas na decisão embargada é necessária para o preenchimento dos requisitos que ensejam o conhecimento do recurso. Contudo, vale apontar que esta indicação não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise do mérito dos embargos declaratórios[1] . A esse respeito, reputo que as alegações trazidas pelos Embargantes no caso em tela suscitaram supostas omissões, contradições, obscuridades que deveriam ser eliminadas na decisão embargada. Desta maneira, resta cumprido o requisito formal para o conhecimento dos recursos. Além disso, no que concerne à tempestividade, o art. 219, do RICADE, estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos embargos de declaração, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento. No caso concreto, entretanto, no momento da publicação da ata no Diário Oficial da União (“DOU”), dia 19 de abril de 2023, ainda não tinham sido disponibilizados todos os votos proferidos na 211ª Sessão Ordinária de Julgamento.

A fim de evitar qualquer prejuízo aos Representados por falta de acesso aos Votos, a Certidão de Julgamento publicada no DOU em 24 de abril de 2023, instituiu início do prazo a partir da sua publicação, informando que ficam “desde já [à época] intimadas as partes e os interessados, na forma dos §§ 1º e 2º do artigo 104 do Regimento Interno do Cade, quanto ao resultado do julgamento do presente processo, cujas respectivas decisões estarão nos autos disponíveis para consulta no Sistema Eletrônico de Informação (SEI) do Cade.” Dentro deste contexto, entende-se como o prazo final para oposição dos embargos o dia 02.05.2023. Os embargos de Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda. e Juarez de Andros Jr. foram interpostos em 02.05.2023, portanto, tempestivos. Assim, considerando o preenchimento de requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração opostos por Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda. e Juarez de Andros Jr. e passo ao exame de mérito. III. MÉRITO Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda (Performance), ora Embargante, foi condenada ao pagamento da multa no valor de R$ 778.554,57 (setecentos e setenta e oito mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e sete centavos) por atuação como um dos “spokes” do cartel, tendo atuado tanto na Fase 1 quanto na Fase 2, ao enviar e receber e-mails que tratavam do acordo colusivo.

Em razão de não ter apresentado informações sobre dados de faturamento no ramo de atividade, em linha com a jurisprudência deste Tribunal e, nos termos do artigo 37, §2°, da Lei n° 12.529/2011, adotou-se como base de cálculo o faturamento total bruto da empresa em 2013, com bases nos dados obtidos a partir de ofício enviado à RFB (SEI 0968051), sobre a qual incidiu a alíquota de 15%. Por sua vez, em relação a Juarez de Andros Junior, pessoa física não administradora participante da conduta, aplicou-se multa a partir do mínimo legal, conforme a lei mais benéfica aplicável a pessoas físicas não administradoras, a Lei n° 8.884/1994, no valor de 6.000 UFIR. Os Embargantes alegam, em síntese, a (i) omissão das informações consideradas para o cálculo da multa constantes no “Anexo III – Memorial de Cálculo das Multas das Empresas e Administradores”; (ii) omissão de fundamentação da adoção do faturamento de 2013 para cálculo da multa; (iii) contradição na aplicação desproporcional da multa à embargante; e (iv) omissão envolvendo a conduta praticada pela embargante. a) Omissão de informações relevantes na decisão embargada:

informações e dados de faturamento obtidos junto à RFB e dúvidas sobre o critério de atualização dos valores de faturamento Os Embargantes, em sede recursal, apontam a existência de suposta omissão de informações relevantes na decisão embargante, principalmente no que concerne à dosimetria da multa, o que teria prejudicado o pleno exercício de seu direito de defesa, requerendo, assim, o saneamento do vício e a reabertura do prazo para embargos de declaração. Como expressamente explicado em meu voto, à exceção de três empresas que, no momento oportuno, trouxeram informações detalhadas e idôneas sobre os seus respectivos faturamentos no ramo de atividade, para as demais, nos termos do art. 37, §2°, da Lei n° 12.529/11, adotei como base de cálculo o faturamento bruto total no ano de 2013, com base nos dados obtidos junto à Receita Federal do Brasil (RFB): 129. Com exceção das empresas acima referidas, como dito anteriormente, não foi possível identificar nos autos informações sobre o faturamento no mercado afetado ou no ramo de atividade em relação a todos as outras empresas Representadas, de modo que a multa sobre elas deverá incidir sobre o faturamento total obtido no ano anterior à instauração do Processo Administrativo (2013), conforme dispõe a Lei 12.529/2011, art. 37, § 2º, tomando-se como base os dados de faturamento obtidos junto à RFB (SEI 0968051).

A Luca estava dentre as Representadas que não trouxeram dados de faturamento no ramo de atividade, produto afetado ou bruto total em 2013 que, por consequência, teve o valor de sua base de cálculo definido a partir dos dados obtidos junto à RFB. Ao final do meu voto, no Anexo III (Memorial de Cálculo das Multas das Empresas e Administrativo), trouxe uma tabela detalhada do cálculo de dosimetria realizado para cada das pessoas jurídicas condenadas. Alega a Embargante que, nos PA n° 08700.011118/2014-91, de Acesso Restrito, os dados de faturamento da Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda obtidos junto à RFB foram omitidos como de “Acesso Restrito ao Cade”, o que teria prejudicado o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório no que concerne à dosimetria da multa aplicada. De fato, todas as informações obtidas pelo Cade junto à Receita Federal do Brasil naquela ocasião e constantes dos autos PA n° 08700.008031/2017-80 foram mantidas sob sigilo fiscal, assim como impõe a obrigação legal prevista no art. 198, §2°, do Código Tribunal Nacional, incluído pela Lei Complementar n° 104/2001, e orientado pela própria RFB quando do envio da resposta ao Ofício n° 7185/2021 (SEI 0960516). Não obstante, vale ressaltar ainda que as todas as informações e dados que são prestados pela RFB são fornecidos pelas próprias empresas, no momento de suas declarações de Impostos de Renda de Pessoa Jurídica.

Logo, em que pese o sigilo mantido neste Processo Administrativo, é certo que as empresas detêm conhecimento total dos dados de faturamento, já que foram por elas próprias fornecidos à RFB, o que não prejudicaria qualquer exercício de direito de defesa neste Processo. De todo modo, em que pese o amparo legal para a manutenção do sigilo fiscal e a fonte das informações prestadas pela RFB serem a própria empresa, em homenagem ao direito à ampla defesa e ao contraditório, determino a liberação dos dados de faturamento fornecidos pela RFB ao Cade referente à Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda presente no Anexo III (Memorial de Cálculo das Multas das Empresas e Administradores) do voto em Apartados de Acesso Restrito aos Representados, assegurando acesso somente às informações relativas aos mesmos, em respeito ao sigilo fiscal de dados e à norma vigente. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À LUCA COMÉRCIO DE SISTEMAS AUDIOVISUAIS LTDA] Ato contínuo, os Embargantes também suscitaram dúvidas quanto ao critério de atualização aplicado sobre o faturamento, uma vez que o voto indica a correção pela Selic que, por sua natureza, é composta por um fator de juros e não apenas de correção monetária, o que não poderia ter sido adotado. Ademais, questionam ter ocorrido uma primeira atualização até dezembro de 2022 e uma segunda em dezembro de 2020, de modo a implicar em dupla atualização inadmissível.

Nos termos da versão preliminar do Guia de Dosimetria de Multas de Cartel, para fins de dosimetria da pena de multa, é necessário realizar a atualização monetária dos dados de faturamento dos períodos anteriores à condenação. Para tanto, é sólida a jurisprudência do Cade em adotar a taxa Selic, considerando o intervalo de meses entre o faturamento utilizado, isto é, em regra, do ano anterior ao da instauração do processo administrativo, e o mês anterior à decisão de condenação com a imposição da multa. Inclusive, este procedimento para correção monetária é adotado pelo Cade nos cálculos da contribuição pecuniária em acordos de TCC. Cabe destacar trecho do Guia de Termo de Compromisso de Cessação[2]do Cade, em que se explica como o cálculo é realizado: A SELIC serve, portanto, para atualizar para valores correntes o faturamento da empresa. O Cade esclarece que há duas formas de fazer esse cálculo de atualização da base de cálculo/faturamento, que chegam ao mesmo resultado: a primeira, somando-se as taxas mensais do período de atualização; a segunda, subtraindo-se as taxas acumuladas do primeiro e do último mês do período. Pelo método da soma, a atualização terá como marco inicial o primeiro mês do exercício posterior ao do faturamento utilizado e como marco final o mês anterior ao de protocolo do requerimento de TCC.

Pelo método da subtração, a atualização terá como marco inicial o último mês do exercício do faturamento utilizado e como marco final o mês anterior ao de protocolo do requerimento de TCC. Imprescindível destacar que, nos termos da Lei nº 9.021/1995, que dispõe sobre a implementação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, a atualização do faturamento para fins de multa do Cade se calcula da mesma forma que é calculada a atualização dos tributos federais que, atualmente, também é pela Selic[3] . O Banco Central do Brasil (Bacen) é a fonte primária da Selic. Contudo, atualmente, existem duas calculadoras de Selic, a do próprio Banco Central, que considera juros compostos, e a da Receita Federal do Brasil, que considera juros simples e é a atualmente adotada pelo Cade, tanto para TCC como para cálculo de multa. Assim, considerando as bases acima explicadas e que, para esses Embargantes, adotou-se o ano de 2013 como critério temporal para parametrização da base de cálculo, como mencionado acima, o respectivo faturamento foi atualizado de dezembro de 2013, ano anterior à instauração do PA, a dezembro de 2022, mês em que ocorreu o julgamento, correspondendo na tabela ao intervalo – dez/2013 a dez/2022, com a incidência de taxa de 75,38%.

O intervalo temporal (dez/2020 a dez/2022) igualmente indicado na tabela, na realidade, está eivado de erro de digitação sendo, o correto, (dez/2010 a dez/2020) e tal tão somente foi considerado para atualizar os dados de faturamento das empresas que tiveram o critério temporal para parametrização da base de cálculo definido no ano de 2010, mais precisamente às empresas: (i) Conesul; (ii) Scheiner; (iii) Spectro; e (iv) TI Corp. Neste sentido, apesar do erro de digitação, a qual aproveito a oportunidade para corrigi-lo, uma vez que, para a Embargante o intervalo de atualização aplicado está correto – sendo dez/2013 a dez/2022, entendo, por consequências, que não há o que se falar em dupla atualização monetária e, menos ainda, inadequação de Selic, afastando a argumentação trazida neste ponto pela embargante. b) Omissão quanto ao ano base para cálculo da multa – 2009 ao invés de 2013 Argumentam ainda os Embargantes que, no voto condutor, houve omissão quanto aos motivos pelos quais foi considerado 2013 o ano base para cálculo da multa.

Como já expus anteriormente neste voto, conforme detalhado no Relatório (SEI 1159399), o Processo Administrativo instaurado em 2010 não abrangia a amplitude de toda a conduta apurada, tampouco todos os supostos envolvidos, de sorte que, em face de novas provas adquiridas, após medida de busca e apreensão realizada no âmbito do Processo Criminal nº 0084710-80.2012.8.26.0050, devido à extensão do objeto e da inclusão de novos indícios e participantes, foi necessária a reinstauração deste Processo Administrativo em 2014, a partir do Despacho SG nº 288/2014 (fls. 1041, SEI 0002854, p. 1064), que acolheu a Nota Técnica nº 71/2014 (fls. 1021/1040, SEI 0002845, p.44-63): 13. Posteriormente, a SG/Cade acompanhou a realização de diligência de busca e apreensão feita, com autorização judicial, no âmbito do Processo Criminal nº 0084710-80.2012.8.26.0050, nas sedes das empresas Diana Paolucci S.A. Indústria, Capricórnio S.A., Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda. E Mercosul Comercial Industrial Ltda., conforme Nota Técnica nº 56/2020 da SG, SEI 0794341,p. 09. 14. Em análise aos computadores de uma das empresas do aludido processo (Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda.), foram encontrados documentos que:

(i) se referiam aos fatos investigados no presente processo e (ii) a fortes indícios da ocorrência de combinação mais ampla e institucionalizada entre os revendedores de projetores e lousas interativas digitais da marca Smart Board, destinados a fraudar o caráter competitivo de contratações públicas e privadas em geral, incluindo os demais Representados no presente processo administrativo. 15. Em face das novas provas indicadas no parágrafo anterior, foi necessária a reinstauração do Processo Administrativo devido à extensão do objeto e da inclusão de novos indícios e participantes. 16. A partir disso, em 14/03/2014, o presente processo administrativo foi reinstaurado pelo Despacho do Superintendente Geral nº 288/2014 (fl. 1041, SEI 0002845, p. 1064.), que acolheu a Nota Técnica nº 71/2014 (fls. 1021/1040, SEI 0002845, p. .44-63), para investigar suposto cartel entre revendedores Smart Board para fraudar o caráter competitivo de contratações públicas e privadas para aquisição de projetores e lousas interativas digitais em todo o país, conduta essa passível de enquadramento no art. 20, I e III, c/c art. 21, II e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, I e III, c/c §3º, I e II, da Lei nº 12.529/2011).

Portanto, uma vez reinstaurado o Processo Administrativo em 2014 e, tendo em vista o artigo 37, I, da Lei nº 12.529/2011 que é claro e expresso ao prever que, em regra, será o ano anterior à instauração do processo administrativo no Cade, adotei como ano base para a parametrização do faturamento, o ano de 2013. Desta forma, considerando o quanto já fora explicado no Relatório (SEI 1159399), e o correto atendimento ao disposto na Lei nº 12.529/11, afasto a alegação de omissão quanto a adoção do ano de 2013 para cálculo da multa. c) Desproporcionalidade e falta de razoabilidade na multa aplicada: contradição na ratio decidendi em relação às demais condenadas No que concerne à contradição em relação à aplicação de diferentes multas em diferentes alíquotas entre as empresas condenadas, alega a Embargante Luca que, em 2013, vendeu uma única lousa interativa, ao custo total de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À LUCA] e, mesmo assim, foi-lhe aplicada multa no valor final de R$ 778.554,57, sem qualquer observância à proporcionalidade e razoabilidade, que teriam sido sopesadas em relação aos dados de faturamento de outras empresas. Na tentativa de comprovar os valores mencionados acima, em sede de Embargos de Declaração, apresentaram documentos que comprovariam as suas receitas com a venda de lousas digitais em 2013.

Como mencionado anteriormente, em termos de metodologia aplicada no caso concreto para dosimetria da multa, busquei observar a coerência e isonomia e, no máximo possível, as informações existentes nos autos deste Processo Administrativo. Neste sentido, considerando tais particularidades, três foram os cenários considerados para fins de definição de base de cálculo: (i) faturamento com venda de lousas digitais em 2013, para as empresas que, ao longo da instrução, trouxeram dados detalhados e idôneos e que, à luz dos critérios que adoto para fins de flexibilização da base de cálculo nos termos do artigo 2-A da Resolução Cade nº 3/2012, fizeram jus a tanto[4]; (ii) faturamento bruto total em 2013, para as empresas que não apresentaram dados de faturamento no ramo de atividade; e (iii) faturamento bruto total em 2010, para as empresas falidas e que, mesmo após ofício à RFB, não foi possível localizar informações sobre faturamento total no ano de 2013: 117. Quando da notificação dos representados para apresentação de defesa, a SG solicitou expressamente para que enviassem o detalhamento do faturamento no ramo de atividade da conduta [3] . Não obstante, apenas foi possível localizar nos autos 3 (três) empresas que disponibilizaram informações detalhadas, a respeito do faturamento com a venda de lousas digitais, quais sejam, (i) A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda. (SEI 0002856, p. 41); (ii) Chipcia Informática Ltda (Compushop) (SEI 0353327, p. 3);

e (iii) e Conesul Plus Tecnologia Educacional (SEI 0002849, fls. 1672/1684). (...) 119. Dito isso, relembro que já me manifestei em diversas oportunidades sobre os critérios que passei a utilizar para considerar a adaptação ou não do ramo de atividade na forma do art. 2-A da Resolução 3/2012, afirmando se tratar de uma faculdade da autoridade concorrencial (ante o comando legal expresso de incidência da multa sobre o ramo de atividade), e que o juízo de proporcionalidade deve ser realizado pelo Cade em relação à conduta praticada e à proporcionalidade do faturamento no mercado afetado em relação ao ramo de atividade, além de outros elementos que a seguir mencionarei. (...) 120. Nesse sentido, para maior detalhamento a respeito da aplicação de critérios, enquanto diretrizes de interpretação para aplicação do art. 2-A da Resolução Cade nº 3/2012, faço referência ao (i) voto nos Embargos de Declaração do Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (SEI 0974145), onde primeiro desenvolvi tais critérios e os apliquei em relação às representadas Asperbras e Corr Plastik; (ii) voto no Processo Administrativo nº 08700.006005/2019-89 (SEI 0974215, §§ 25 e ss.), onde apliquei tais critérios especificamente em relação à conduta da representada Parker, em voto-vista condutor, posteriormente rediscutidos nos embargos de declaração (SEI 1022790), também condutor;

e (iii) voto do Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 (SEI 0973967, §§ 126-128), onde apliquei os critérios em relação à representada Mann+Hummel, para acompanhar o relator. (...) 123. Os casos acima referidos demonstram que desde pelo menos 2020 tenho buscado interpretar de forma objetiva, sistemática e coerente o art. 2-A da Resolução Cade 3/2012, quanto à adaptação do ramo de atividade, conforme um juízo de proporcionalidade fundamentado diretamente nos arts. 37 e 45 da Lei 12.529/2011, levando em consideração os critérios (i) da duração da infração à ordem econômica; (ii) da idoneidade e completude das informações de faturamento; (iii) da proporção do faturamento do recorte de faturamento; e (iv) dos elementos fáticos que indicam a substancialidade da vantagem econômica da conduta; conforme expliquei detalhadamente nos Embargos de Declaração do Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (SEI 0974145). Obviamente, peculiaridades de cada caso concreto devem ser analisadas, a fim de manter a coerência nos casos. 124. Feita essa breve contextualização, passo à análise do caso concreto, em relação às únicas empresas representadas que apresentaram documentação com faturamento detalhado no produto afetado pela conduta (lousas digitais): (i) A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda.; (ii) Chipcia Informática Ltda. (Compushop); e (iii) e Conesul Plus Tecnologia Educacional. 125.

Inicialmente, notei que o faturamento da A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda. e da Chipcia Informática Ltda. (Compushop) com a venda de lousas no ano de 2013 foi ínfimo em relação ao faturamento total dessas empresas no ano de 2013 ([ACESSO RESTRITO AO CADE]). Desse modo, considerando que as empresas apresentaram documentos que reputo idôneos, e por razões de proporcionalidade, considerando que as referidas empresas atuaram como spokes e que a conduta teve curta duração (menos de um ano como se infere das provas nos autos), entendo que no presente caso estão presentes os requisitos que autorizam a adaptação do ramo de atividade e a utilização do faturamento com base na venda de lousas em relação aos referidos Representados. Esse entendimento se alinha, inclusive, ao Requerimento de TCC homologado no presente caso. 126. Já em relação à Representada Conesul, que atuou como hub do cartel, liderando e coordenando a conduta anticompetitiva em todo o país, em razão da maior proporção de faturamento da empresa com lousas digitais ([ACESSO RESTRITO À CONESUL]) conforme será indicado abaixo), vejo a necessidade de verificar de modo mais cotejado os critérios que podem autorizar a adaptação do ramo de atividade em relação à conduta da empresa, na forma do art. 2-A da Resolução Cade 3/2012, observando o posicionamento que adotei em casos passados: i) Duração da infração à ordem econômica:

a conduta da Conesul se caracteriza como de curta duração, uma vez que os e-mails contra si imputados se concentraram no ano de 2010, indicando que o sobrepreço praticado se limitou ao período de aproximadamente um ano; ii) Checagem se as informações de faturamento foram apresentadas de forma completa, inequívoca e idônea (art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011): a Conesul não apresentou (como todas as demais empresas representadas) informações sobre o faturamento no ramo de atividade nº 97 (comércio varejista); além disso, apresentou planilha (SEI 0002849, fls. 1672/1684) assinada pelo Sócio Diretor da empresa contendo o total das vendas com lousas interativas em relação ao ano de 2010, no valor de [ACESSO RESTRITO À CONESUL], ou seja, ano no qual se concentrou a conduta e não em relação à reinstauração do processo (2013), esse sim o ano correto para fins de cômputo da base de cálculo. Assim, considero documento idôneo, porém, a documentação incompleta[5], por não se referir ao ano correto da base de cálculo da multa; iii) Análise da proporção do faturamento obtido no mercado relevante afetado (ou com produtos e serviços afetados pela conduta) em relação ao faturamento total no ramo de atividade empresarial no ano anterior à instauração do processo administrativo: não foram apresentados dados sobre o faturamento no ramo de atividade;

mas, em qualquer caso, comparando os valores do faturamento com lousas digitais nos ano de 2010 e 2011 em relação aos faturamentos totais obtidos pela empresa nos referidos anos, verificam-se proporções virtuais de, respectivamente, [ACESSO RESTRITO À CONESUL]; iv) Verificar se há nos autos elementos econômicos indicativos da substancialidade da vantagem econômica auferida pelo infrator: a vantagem auferida da Conesul consistiu essencialmente na fixação de sobrepreço na revenda de lousas digitais, conforme cópias de dezenas de contatos por e-mails colacionados; entretanto, não é possível precisar o montante de tal vantagem auferida, tampouco a participação da empresa no mercado de lousas digitais. 127. Considerando as análises sobre a adaptação do ramo de atividade que já realizei em face de representados em outros precedentes de cartel (cujos votos foram mencionados acima), utilizando os mesmos critérios, entendo que o fato de a duração da participação na conduta ter sido curta (menos de um ano, conforme indicam as provas nos autos), somado ao fato de que a proporção do faturamento do volume do mercado afetado em relação ao faturamento total ser moderadamente baixa, entendo estarem presentes os requisitos que autorizam a adaptação do ramo de atividade no caso concreto. Aliás, a duração da conduta e a proporção do faturamento da Conesul são bastante similares ao entendimento que adotei em outro precedente[6] , de modo que, por coerência, adoto o mesmo neste. 128.

Em relação à incompletude da documentação (uma vez que foram trazidos os valores de vendas de lousas de 2010 e 2011), considerando que a empresa informou que o faturamento de 2013 não contemplou a venda de lousas interativas[7], ainda assim entendo ser possível tomar o valor de venda de lousas em 2010 como base de cálculo, considerando que não houve grande alteração do faturamento total da empresa entre 2009 e 2013 (conforme dados da RFB), de modo que, por uma questão de proporcionalidade da multa à conduta praticada e por questões peculiares deste caso concreto, adapto o ramo na forma do art. 2-A da Resolução 3/2012 para tomar como base de cálculo da multa da Conesul o faturamento correspondente ao montante das vendas de lousas digitais em 2010, ano no qual se concentrou a conduta anticompetitiva da Representada. 129. Com exceção das empresas acima referidas, como dito anteriormente, não foi possível identificar nos autos informações sobre o faturamento no mercado afetado ou no ramo de atividade em relação a todos as outras empresas Representadas, de modo que a multa sobre elas deverá incidir sobre o faturamento total obtido no ano anterior à instauração do Processo Administrativo (2013), conforme dispõe a Lei 12.529/2011, art. 37, § 2º, tomando-se como base os dados de faturamento obtidos junto à RFB (SEI 0968051).

Excepcionalmente, em relação às empresas que não apresentaram faturamento no ano de 2013, foi utilizado o ano de 2010, conquanto esse foi o ano em que se concentrou a conduta anticompetitiva e cujas informações estavam disponíveis em relação a Scheiner, Spectro e TI Corp. Alega a Embargante a existência de suposta contradição entre a ratio decidendi de sua multa e à de outras empresas, em que houve flexibilização da base de cálculo e critérios de proporcionalidade e razoabilidade teriam sido ponderados. Todavia, diferentemente daquelas empresas, a Embargante, em nenhum momento durante a instrução processual, apresentou à SG ou a este Tribunal dados sobre seu faturamento no ramo de atividade, com venda de lousas digitais ou bruto total no ano de 2013, de modo que, não restou outra alternativa em relação à ela do que a aplicar a regra do artigo 37, §2º, da Lei nº 12.529/2011, encaixando-se, portanto, no grupo de empresas que teve o faturamento bruto total em 2013, a partir de dados prestados pela RFB, como base de cálculo para a pena de multa. Assim, considerando que, à época, a disponibilização de dados sobre faturamento pela Luca, em comparação com aquelas quatro empresas, era nula, não há o que se falar em contradição de ratio decidendi e, mais uma vez repito que, na ocasião de meu voto, busquei ao máximo manter coerência e isonomia entre as Representadas, considerando o disponível nos autos.

Alternativamente, uma vez decidindo-se manter o entendimento de adotar 2013 como ano base para cômputo da respectiva multa, requereu ainda a Embargante que fossem então considerados os dados de faturamento na venda de lousas digitais em 2013 apresentados em embargos declaratórios, comprovados a partir de uma planilha detalhada, com o total anual no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À LUCA] . Importante, mais uma vez, deixar registrado, nos exatos termos que já expus em precedentes anteriores, o momento mais adequado para apresentar dados de faturamento por empresa representada em processo administrativo é o da apresentação de sua defesa, perante a SG, assim como que sejam demonstradas de forma inequívoca e idônea, como exige o artigo 37, §2°, da Lei n° 12.529/2011, a exemplo do PA nº 08700.006005/2019-89: 50. Não obstante, cumpre apontar que o momento mais adequado para apresentação de informações de faturamento por empresa representada em processo administrativo é no momento da apresentação da sua defesa perante a SG. Além disso, reputa-se que informações auditadas por empresa independente têm maior aptidão para comprovar a idoneidade das informações. A meu ver, o Tribunal não deve, por regra, aceitar a apresentação de informações de faturamento sobre o ramo de atividade, que é expressa determinação legal, em sede de embargos de declaração, por empresa que não veio a apresentá-las durante todo o processo administrativo.

Assim, entendo que o presente caso deve ser enxergado como exceção, pelas características próprias e razões já apresentadas, de modo que os próximos casos devem ser analisados com necessárias ressalvas pelo Tribunal. Aliás, vale ressaltar que, nos últimos tempos, venho, de forma reiterada, proferindo este meu entendimento sobre o momento adequado para fins de apresentação de dados de faturamento, conforme PA n° 08700.006681/2015-29 (cartel no mercado de silicatos) e PA n° 08700.003718/2015-67 (cartel no mercado de resinas para revestimentos e compósitos). Inclusive, cabe destacar que fiz esta mesma ressalva na decisão ora embargada: 118. Este Tribunal já se manifestou em reiteradas oportunidades no sentido de que passará a ser mais rigoroso com a apreciação de novas informações de faturamento apresentadas por representados em sede de embargos de declaração, uma vez que o momento mais adequado para prestação de tais informações é anteriormente ao julgamento, preferencialmente no momento de apresentação da defesa.[4] Se a empresa dispõe durante o decorrer do processo administrativo de documento relativo a seu faturamento, e ainda assim voluntariamente não apresenta ao CADE até o devido julgamento, por regra, não há que se aceitar apresentações em Embargos de Declaração.

Por outro lado, em homenagem aos princípios da busca pela verdade material e do formalismo moderado, aplicáveis subsidiariamente aos processos administrativos, nos termos do artigo 215, da Lei n° 12.529/11, é dever do julgador estar aberto a mudar de posicionamento e/ou convencimento, sempre que for trazido ao seu conhecimento a verdade dos fatos. Inclusive, foi assim que me posicionei nos dois precedentes mencionados acima. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em fase da condenação no âmbito do PA n° 08700.006005/2019-89, manifestei-me pela aceitação da comprovação idônea e inequívoca dos dados de faturamento no ramo de atividade apresentados pela Parker Hannifin Indústria e Comércio Ltda, no bojo dos embargos declaratórios. Mesmo após ter sido três vezes oficiada para apresentar e demonstrar, de forma inequívoca e idônea, os dados de faturamento no ramo de atividade, a Parker, tão somente na última vez, tentou estabelecer qual seria o valor atinente ao ramo de atividade, o qual, naquela ocasião, os considerei insuficientes e votei pela incidência do artigo 37, §2°, da Lei n° 12.529/2011: 30.

Antes de trazer as alegações da Embargante no recurso sob exame, é importante relembrar que, conforme destaquei em meu voto-vista (§§ 20-24, SEI 0974215), a Parker foi notificada 3 (três) vezes para apresentar os dados de faturamento no “ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração” (pela SG, pelo Gabinete da Conselheira Relatora e pelo meu Gabinete), a teor do comando previsto no art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. Somente na última oportunidade, finalmente, a Embargante veio a apresentar dados alegadamente relativos ao ramo de atividade. Não obstante, conforme destaquei no voto-vista (§ 28, item “ii”), considerei que as informações de faturamento então apresentadas não eram suficientemente claras “na identificação de quais produtos foram incluídos ou retirados do escopo” do ramo de atividade, não sendo comprovada, portanto, a idoneidade das informações, ensejando a aplicação ao caso do art. 37, § 2º, da Lei nº 12.529/2011. (...) 130. Cumpre salientar que o Conselheiro Relator aplicou a multa sobre o faturamento total da empresa, por considerar que a Representada não apresentou informações completas, inequívocas e idôneas sobre o faturamento obtido no ramo de atividade.

Muito embora a empresa tenha apresentado, posteriormente, o documento devidamente assinado, constando o faturamento bruto total e segmentado, ainda assim não consta no documento o valor exato do faturamento obtido no ramo de atividade, razão pela qual não foi atendido o requisito contido no art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011, restando autorizado, na forma do dispositivo, a incidência da multa sobre a totalidade do faturamento bruto da empresa no ano anterior à instauração do PA. Apesar disso, de qualquer modo, reputa-se que não há alteração significativa para o Representado, uma vez ser possível inferir que [ACESSO RESTRITO À MHBR]. Contudo, em sede de Embargos de Declaração, apresentou de forma mais clara e discriminada as linhas de produtos por ela comercializados, com a indicação das aplicações de cada família de produtos e as razões pelas quais poderiam ou não integram o ramo de atividade afetado, assim como anexou aos autos “declaração de idoneidade”, assinada por empresa de consultoria independente, de modo a atestar a veracidade das informações contáveis que foram prestadas.

Em meu voto, embora tenha decidido, à luz do princípio da busca da verdade real, por acolher a documentação ao considerar que, na verdade, houve apenas saneamento de vício anterior e que, se tal informação não viesse a ser considerada, poderia implicar na aplicação de multa manifestamente desproporcional, deixei bem claro e explícito que o Tribunal não deve, por regra, aceitar a apresentação de dados de faturamento no ramo de atividade em sede de embargos declaratórios, por empresa que durante o transcorrer do processo administrativo, não os apresentou oportunamente, mesmo após instada para tanto. No mesmo sentido, nos autos dos Embargos de Declaração opostos no bojo do PA n° 08700.003718/2015-67. Neste precedente, a “Royal Química” apresentou seus dados de faturamento no ramo de atividade 3 horas antes do início da sessão ordinária de julgamento, em total desrespeito ao princípio da boa-fé e cooperação processual: 62.Estabelece o Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), aplicado subsidiariamente aos processos que tramitam no Cade, que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comporta-se de acordo com a boa-fé (art. 5º) e que todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º).

Assim, não parece se coadunar com os princípios da boa-fé e cooperação processual, que orientam o ordenamento jurídico processual, o protocolo de informações de faturamento para análise pelos membros do Tribunal do Cade momentos antes do julgamento de mérito, sendo que tais informações, no caso concreto, foram requeridas pela autoridade antitruste em 2016. Assim como expus anteriormente, em meu voto, reiterei o entendimento de que o Tribunal não deve admitir a apresentação de dados de faturamento em embargos de declaração como praxe, e que, neste caso, a admissibilidade dos documentos seria excepcional, uma vez que as informações foram juntadas antes do julgamento: 63. O presente caso, reputo que não houve tempo hábil e razoável para análise adequada pelos membros do Tribunal do pleito aduzido pela Representada, uma vez que a petição com informações de faturamento foi juntada aos autos 3 (três) horas antes do início da Sessão de Julgamento. Dessa forma, reputo que o presente caso é também excepcional, na medida em que a argumentação aduzida somente foi considerada tendo em vista que a informação de faturamento foi juntada antes do julgamento. Assim, entendo que o presente entendimento deve ser enxergado com reservas em relação aos casos futuros, considerando os deveres de boa-fé e cooperação processual impostos às partes.

De igual modo, nos Embargos de Declaração opostos no âmbito do PA n° 08700.006681/2015-29, em que a Embargante Pernambuco Química S.A, em sede de segundo embargos declaratórios, prestou informações idôneas e detalhadas sobre seus dados de faturamento no ramo de atividade. Nesta ocasião, assim como nas anteriores, a admissibilidade dos documentos foi excepcional, uma vez que os dados apresentados em recurso não eram inéditos ao Tribunal, mas apenas foram tratados pela Embargante com maior nível de confiança e idoneidade, nos termos que são exigidos pela Lei e pelo próprio Cade: 55.Verifica-se, portanto, que as diferenças são pequenas. Nesse sentido, a meu ver, apesar de ser um documento novo em termos formais, o conteúdo, isto é, os dados de faturamento no ramo de atividade nele discriminados não são inéditos, correspondendo basicamente aos mesmos que foram prestados durante a instrução. Ocorre que, neste momento, eventualmente corrigidos e trabalhados de maneira mais detalhada e com maior nível de confiança e idoneidade, do que anteriormente, saneando, portanto, o vício apontado durante a instrução.

57.Desta forma, entendo que as informações trazidas no documento anexo aos Embargos de Declaração não são inéditas a este Tribunal e que a empresa, em que pese o momento totalmente inapropriado, busca fornecer, inequívoca e idoneamente o balanço patrimonial que permitirá o cálculo da multa com base no faturamento no ramo de atividade, em nome do princípio da busca da verdade real, como exigidos pelo artigo 37, §2°, da Lei n° 12.529/2011, voto pelo provimento destes Embargos de Declaração para acolher o pedido subsidiário formulado, autorizando a revisão da decisão embargada, para incidência da multa sobre o faturamento bruto da Perquímia no RAE n° 39, no ano de 2014, como base de cálculo para cômputo da multa, correspondente ao valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] Como indicado acima, ao longo da instrução processual, a Luca não prestou sequer uma informação sobre dados de seu faturamento seja no ramo de atividade, na venda de lousas digitais ou bruto total em 2013, o que o faz, em sede de Embargos de Declaração, após prolação de decisão condenatória em seu desfavor. Trata-se, portanto, de documentos com conteúdo totalmente inédito ao Cade, com dados de faturamento com a venda de lousas digitais em 2013 nunca até então conhecidos seja pela SG ou pelo Tribunal durante a instrução processual.

No entanto, considerando ser dever do julgador estar aberto a mudanças de entendimento, sempre que for trazido ao seu conhecimento a verdade dos fatos, como orienta os princípios da busca pela verdade material e ao formalismo moderado e, assim já fiz em oportunidades anteriores, em que pese ser o momento processual totalmente inadequado, até seria possível admitir os documentos e, consequentemente, alterar a base de cálculo e, eventualmente, a flexibilizando para considerar o faturamento com a venda de lousas digitais, a partir dos critérios previamente adotados para tanto, se esses fossem idôneos. O documento trazido pelos Embargantes em sede recursal consiste em um relatório de faturamento por produto, que se subdivide em duas partes: (i) linha única, que aponta a suposta única lousa digital vendida no ano de 2013 e, aparentemente, (ii) restante dos produtos vendidos pela Luca naquele ano. Porém, do referido documento não consta assinatura de contador e/ou diretor da empresa e, sequer, o próprio nome da empresa, de modo a sinalizar que o relatório e as informações nele contidas são, de fato, a ela relacionados. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À LUCA] Deste modo, embora seja um relatório detalhado, com indicação do número da venda, da nota fiscal, data, cliente, código do cliente, produto, quantidade e valor, a meu ver, carece de elementos que, nos termos da jurisprudência do Cade, são essenciais para garantir a confiabilidade das informações prestadas a este Conselho.

Não obstante, posteriormente, como anexo à petição SEI 1266259 protocolada em 02 de agosto de 2023, trouxe aos autos e ao conhecimento deste Tribunal, em “complemento” aos documentos anteriormente apresentados, as notas fiscais emitidas pela empresa no ano de 2013 que, por sua vez, comprovariam a única venda de lousas digitais ocorrida naquele ano. E, no mais, na data de ontem (15.08.2023), novamente protocolizou aos autos (SEI 1271755) nova petição, com a juntada de novos documentos complementares. Nos termos do Despacho Decisório n° 07/2023/GAB6/CADE, homologado nesta Sessão Ordinária de Julgamento, determinou-se a nulidade dos atos administrativos executados no presente Processo Administrativo posteriores ao protocolo dos Embargos de Declaração, em 02 de maio de 2023. Neste contexto, entendo que as documentações acostadas às petições SEI 1266259 e SEI 1271755 foram intempestivamente apresentadas, uma vez que totalmente fora do prazo de 5 (cinco) dias para oposição de Embargos de Declaração. Ademais, em que pese essa intempestividade, aprecio que os novos documentos apresentados a este Tribunal (SEI 1266259), igualmente não atendem aos critérios exigidos pelo Cade para a comprovação de idoneidade, nos moldes dos inúmeros precedentes colacionados acima neste voto. Isto porque, não vislumbrei identificar quaisquer documentos atestados por contador e/ou administrador com poderes específicos, de modo a garantir maior confiabilidade aos dados apresentados.

No mesmo sentido, em relação à juntada de todas as notas fiscais supostamente emitidas pela Embargante em 2013. A simples juntada, a meu ver, não é capaz e suficiente para atestar, com a idoneidade exigida que, em 2013, foram, de fato, as únicas emitidas pela empresa Embargante. Além disso, no tocante aos outros dois relatórios anexo à última petição, ambos já foram apresentados ao Cade por ocasião da oposição dos Embargos de Declaração em 02.05.23 e já foram acima refutados, razão pela qual igualmente repiso a falta de ateste de idoneidade e confiabilidade por um contador ou, até mesmo, por administrador com poderes para tanto. Já com relação aos documentos trazidos na petição SEI 1271755, trazidos aos autos na data de ontem (15.08.2023), deixo de aprecia-los, pois, assim como os acima indicados, são igualmente intempestivos. Por fim, mesmo que os documentos ora apresentados sejam considerados como idôneos, não teriam o condão de afastar a multa aplicada, uma vez que, como já alegado acima, sem exceção, são totalmente intempestivos, já que a nulidade ocorreu após o protocolo dos Embargos de Declaração e seus documentos. Portanto, afasto a admissibilidade do documento apresentado pelos Embargantes quanto ao faturamento com venda de lousas digitais em 2013 por não o considerar idôneo, como exige o Cade e, por isso, mantenho a base de cálculo e a multa aplicada aos Embargantes Luca e Juarez de Andros Junior.

No mais, já advirto que, caso novos Embargos de Declaração venham a ser opostos com o objetivo de trazer os documentos ora analisados (SEI 1266259), tais serão considerados protelatórios, sob pena de aplicação de multa, nos termos do artigo 1026, §2°, do Código de Processo Civil. d) Omissão: provas não comprovam o envolvimento na prática anticompetitiva Por fim, argumentam os Embargantes que as provas constantes nos autos não são capazes de comprovar os respectivos envolvimentos na prática anticompetitiva. Como individualizado no Anexo ao Voto Administrativo Gab6 (SEI 1222579), a participação da Embargante Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais no acordo ilícito está consubstanciada na atuação do Sr. Juarez de Andros Junior, seu representante com atuação na área comercial da empresa à época dos fatos. Alega a Embargante que, especificamente no e-mail datado de 30.06.2010, foi dada interpretação equivocada ao conteúdo. Para afastar qualquer entendimento de que a interpretação dada ao conjunto probatório foi errônea, revisito a análise feita, em específico a cadeia de e-mails datados de 30.06.2010 entre o Sr. Juarez (Performance), Gilberto e Andreia, ambos da Conesul, que atuava na condição de hub do cartel.

Relacionado à Fase 1 da conduta, em 30.06.2010, Juarez de Andros enviou e-mail para Gilberto Clemente Jr (Conesul) e o questiona sobre preços para seis lousas, em razão do processo licitatório que iria participar, cujo cliente seria o Ministério do Exército 20º BIB (Curitiba): [ACESSO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Este e-mail, ao ser recebido por Gilberto, e por ele encaminhado à Andrea, também da Conesul que, no mesmo dia, responde ao Sr. Juarez com a confirmação de que o cliente “Ministério do Exército fora mapeado em favor da Performance (Luca), o que, portanto, confirmava a interpretação dada ao primeiro e-mail da cadeia de que, ao solicitar os preços das lousas em relação à licitação do cliente “Ministério do Exército – 20º BIB Curitiba, questionava o respectivo mapeamento a seu favor. [ACESSO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] [ACESSO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Ato contínuo, Andrea (Conesul) envia e-mail para todos os revendedores, inclusive aos representantes da Luca, e solicita proteção exatamente para o cliente que fora mapeada para Luca, indicando expressamente que os valores, provavelmente das propostas, deveriam ser maiores do que os discriminados no e-mail: [ACESSO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] E-mail este que, imediatamente, é respondido pelo Sr. Juarez (Performance) que solicita a correção do tipo de lousa.

Este e-mail, além de confirmar o mapeamento do cliente para a Luca e as propostas de cobertura, também confirma o recebimento do e-mail anterior pelo representante da Luca, confirmando o seu envolvimento no cartel: [ACESSO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Não obstante, a participação da Luca no cartel também restou demonstrada em outros e-mails enviados e recebidos pelo Sr. Juarez, na qualidade de representante daquela em que, além de compartilhar informações concorrencialmente sensíveis e solicitar mapeamento a favor da Performance (Luca) aos representantes da empresa Conesul, afirma, inclusive, que teria participado da redação do edital. Mencionam ainda os Embargantes que a Performance não teria participado do PE nº 11/2010 aberto pelo Laboratório Federal de Defesa Agropecuária em Belém e, por consequência, não apresentado qualquer proposta de cobertura para favorecer a TI Corp, afastando sua participação na Fase 3, consistente na implantação do acordo colusivo. Ocorre que, em nenhum momento durante a instrução do processo, a Luca foi capaz de demonstrar o quanto por ela alegado.

Ademais, considerando que o ilícito de cartel se caracteriza como per se, consumando-se com a existência do acordo ilícito, independentemente de produção concreta de efeitos negativos no mercado, que são presumidos, ainda que não tenha participado da Fase 3, como alega em Embargos de Declaração que, aliás, não se presta à rediscussão de prova, o seu envolvimento ativo no conluio restou cabalmente demonstrado a partir dos e-mails mencionados acima. Inclusive, cumpre salientar que a licitação mencionada acima sequer constou da individualização de sua conduta. Isto posto, entendo inexistir qualquer omissão ou contradição dada a análise do conjunto probatório existente em desfavor dos Embargantes, afastando tal argumentação. Dispositivo Pelo exposto, conheço dos Embargos de Declaração opostos por Luca Comércio de Serviços Audiovisuais Ltda e Juarez de Andros Junior e, no que concerne ao mérito, voto pelo parcial provimento apenas e, tão somente, para determinar o acesso aos dados de faturamento obtidos junto à RFB, presentes no Anexo III de meu voto (SEI 1165368), em Apartados de Acesso Restrito, mas somente às informações que são relativas aos mesmos, em respeito ao sigilo fiscal e à norma vigente. No mais, de ofício, corrijo o erro material identificado no Anexo III do mesmo voto, onde se lê “dez/2020-dez/2022”, leia-se “dez/2010-dez/2022". É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro Relator (assinado eletronicamente) [1] FUX, Luiz.

Curso de direito processual civil, vol. I. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 866. [2] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf [3] Art. 11. Para os fins previstos no art. 23 da Lei nº 8.884, de 1994, será considerado o faturamento da empresa no exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso, até a data do recolhimento da respectiva multa. [4] Os casos acima referidos demonstram que desde pelo menos 2020 tenho buscado interpretar de forma objetiva, sistemática e coerente o art. 2-A da Resolução Cade 3/2012, quanto à adaptação do ramo de atividade, conforme um juízo de proporcionalidade fundamentado diretamente nos arts. 37 e 45 da Lei 12.529/2011, levando em consideração os critérios (i) da duração da infração à ordem econômica; (ii) da idoneidade e completude das informações de faturamento; (iii) da proporção do faturamento do recorte de faturamento; e (iv) dos elementos fáticos que indicam a substancialidade da vantagem econômica da conduta; conforme expliquei detalhadamente nos Embargos de Declaração do Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (SEI 0974145). Obviamente, peculiaridades de cada caso concreto devem ser analisadas, a fim de manter a coerência nos casos.