Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005795/2021-08

SEI/CADE - 1273317 - Voto Apuração de Ato de Concentração Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005795/2021-08 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.001329/2023-15) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Ex officio) Representados(as): Guanabara Participações e Empreendimentos Imobiliários Ltda e 2A Investimentos Ltda Advogados(as): Olavo Chinaglia, Vitor Perdigão e outros. VOTO DO RELATOR – CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO pública Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA NOTIFICADO E CONSUMADO ANTES DE APRECIADO PELO CADE. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 88, §3°, DA LEI N° 12.529/2011. CELEBRAÇÃO DE ACORDO EM APAC. voto I. BREVE SÍNTESE Trata-se de Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração – “APAC” instaurado em 4 de agosto de 2021, nos termos do Despacho SG nº 1105/2021, com o objetivo de apurar, nos termos do art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/11, o ato de concentração notificado, porém consumado antes de apreciação pelo Cade (art. 1º, I, da Resolução Cade nº 24/2019), entre a Guanabara Participações e Empreendimentos Imobiliários Ltda e 2A Investimentos Ltda.

A operação, consumada em 01 de novembro de 2019, mas espontaneamente notificada ao Cade pelas próprias Requerentes em 02 de agosto de 2020, foi analisada no bojo do Ato de Concentração nº 08700.003528/2020-15 e aprovada sem restrições por este Tribunal na 2ª Sessão Extraordinária de Julgamento realizada em 26 de janeiro de 2022, por unanimidade, nos termos do voto do Conselheiro Relator (SEI 1015419). O ato de concentração objeto deste APAC consiste na aquisição, pelo Grupo Guanabara, por intermédio da UTIL (União Transporte Interestadual de Luxo Ltda), de 16,67% de participação no capital social da J3 Participações Ltda (empresa alvo), detida pela 2A Investimentos, por meio da Wipsoft Soluções em Tecnologia. O valor da operação foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. Nesta operação, o veículo de investimento do Grupo Guanabara na empresa alvo foi a UTIL (União Transporte Interestadual de Luxo Ltda), dele integrante e que, pré-operação, já era acionista de J3 Participações Ltda, com 25%, e atuante no mercado de transporte rodoviário coletivo regular de passageiros.

Ocorre que, por intermédio de Instrumento de Cessão de Direitos e Obrigações de Promessa de Compra e Venda de Ações da Sociedade Anônima Wipsoft Soluções em Tecnologia Ltda, a UTIL, em caráter irrevogável e irretratável, cedeu todos os direitos e obrigações sobre o Contrato de Promessa de Compra e Venda de Ações da Sociedade Anônima Wipsoft Soluções em Tecnologia Ltda celebrado com a 2A Investimentos Ltda à Guanabara Participações Ltda, ora considerada Requerente (Adquirente). A Guanabara Participações Ltda, assim como a própria UTIL, integram o Grupo Guanabara que, por sua vez, atua em diversas atividades relacionadas ao segmento de transporte rodoviário, especialmente: (i) transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, intermunicipal, interestadual e internacional; (ii) atividades de intermediação de venda de passagens rodoviárias pela internet. Em 2018, ano anterior à consumação da operação, a Guanabara Participações Ltda apresentou faturamento total de R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GUANABARA]. Já o Grupo Guanabara, em 2018, perfez faturamento total em [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GUANABARA]. A 2A Investimentos Ltda é holding não operacional cuja atividade principal é o investir em empresas com alto potencial de crescimento operacional/comercial. Integra o Grupo JCA que, por sua vez, atua em diversas atividades igualmente relacionadas ao setor de transporte rodoviário:

(i) transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, intermunicipal, interestadual e internacional; e (ii) intermediação de venda de passagens rodoviárias pela internet. A 2A Investimentos Ltda não registrou faturamento em 2018, contudo, como para fins de notificação de atos de concentração considera-se o faturamento do grupo econômico a qual a empresa está vinculada, o Grupo JCA consolidou, no ano de 2018, faturamento total bruto de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO GRUPO JCA]. A operação foi realizada por intermédio da “Wipsoft Soluções em Tecnologia Ltda”, que não desenvolve atividades empresariais e serviu apenas e unicamente como veículo de investimento da participação societária da 2 A Investimentos no capital social da empresa alvo. A empresa alvo J3 Participações Ltda, por sua vez, foi constituída como veículo de investimento no âmbito da incorporação da J3 Operadora Logística pela Bus Serviços de Agendamento em 2015[1], cuja consumação antecipada sem notificação ao Cade será apurada no APAC nº 08700.002598/2020-48 , de relatoria do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes. A J3 Participações Ltda é titular de 50% das ações ordinárias de emissão da Bus Serviços de Agendamento S.A., atuante no mercado de comercialização de passagens rodoviárias pela internet em plataformas digitais na modalidade de marketplace. Assim, a operação pode ser resumida a partir do esquema abaixo: Fonte:

Elaboração Própria (GAB6), conforme informações do AC nº 08700.003528/2020-15 Em 30.05.2023, a SG/Cade emitiu a Nota Técnica nº 10/2023 (SEI 1239468), concluindo que a operação consistiu em ato de concentração de notificação obrigatória e que a consumação teria ocorrido antes da notificação ao Cade, em violação ao artigo 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. O presente APAC foi distribuído à minha relatoria em 01 de junho de 2023 (SEI 1242603). Em 10.08.2023 foi incluído na pauta da 218ª Sessão Ordinária de Julgamento. Para um relatório completo, faço referência ao SEI 1269631. II. MÉRITO II.1 Obrigatoriedade de Notificação ao Cade – Caracterização de Gun Jumping O presente APAC foi instaurado com o objetivo de apurar se a operação entre a Guanabara Participações Ltda e a 2A Investimentos configurou ato de concentração de notificação obrigatória consumado antes de apreciado pelo Cade. Na ocasião da notificação da operação ao Cade, as Representadas justificaram que a notificação foi realizada tão somente ad cautelam, uma vez que acreditavam que os critérios objetivos estabelecidos na Lei nº 12.529/11 e na Resolução Cade nº 2/2012, vigentes à época, não se encontravam preenchidos. Assim sendo, alegaram que a operação não ensejava quaisquer sobreposições horizontais ou integrações verticais, bem como não implicava em alteração de controle, de estrutura societária ou no exercício de direitos políticos na J3 Participações (empresa alvo).

Tratava-se, portanto, de mera aquisição de participação societária, com produção de efeitos exclusivamente financeiros, de modo a se enquadrar ao disposto na Súmula Cade nº 2, de 22 de agosto de 2007, editada sob a égide da Lei nº 8.884/1994. Defenderam ainda que as integrações verticais existentes entre os mercados de atuação dos grupos econômicos das Requerentes (Grupo Guanabara e Grupo JCA) e o da Bus Serviços de Agendamento S.A., na qual a J3 Participações Ltda é detentora de 50% das ações ordinárias eram preexistentes à esta operação e não foram, em nada, afetadas por ela e, inclusive, aprovadas mediante a celebração de Acordo em Controle de Concentração nos autos do AC nº 08700.004426/2020-17, em 26 de janeiro de 2022. Por fim, tentaram afastar o enquadramento da operação no artigo 10, incisos I e II, da Resolução Cade nº 33/2022, seja por não alcançar o patamar de 20% seja por afirmar que a empresa alvo é uma holding não operacional, que nunca exerceu nenhum tipo de atividade empresarial: 12. De fato, a operação não acarreta aquisição de controle, unitário ou compartilhado (art. 92, 1 da Resolução CADE n233/2022) sobre a J3, nem sobre a Bus Serviços, tampouco alcança o patamar de 20% (vinte por cento) estabelecido no artigo 10, inciso 1 da mesma Resolução. 13. E não se diga que o disposto no artigo 10, inciso II, seria aplicável ao caso dos autos, porque nenhuma das requerentes é concorrente ou atua em mercado verticalmente relacionado com o da empresa investida.

Afinal, a i3 Participações S.A. - em última análise, o alvo da operação - é uma holding não operacional, que nunca exerceu nenhum tipo de atividade empresarial, conforme reiteradamente alegado nos autos. Pelo exposto acima, requereram o arquivamento deste APAC por entenderem que a operação não era de notificação obrigatória. Contudo, em linha com que foi reconhecido no AC nº 08700.003536/2020-53, que aprovou sem restrições a operação objeto deste APAC, discordo dos argumentos das Requerentes quanto ao afastamento do dever de notificação obrigatória ao Cade. Para concluir se determinada operação é (ou não) de notificação obrigatória ao Cade, é preciso percorrer o preenchimento de critérios objetivos estabelecidos tanto na Lei nº 12.529/2011 como na Resolução nº 33/2022, atualmente em vigor. Em primeiro lugar, necessário verificar se a operação se constitui como um ato de concentração, nos termos do artigo 90, da Lei nº 12.529/2011: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas;

ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Como apontado no item acima, a operação deste APAC consiste na aquisição, pela Guanabara Participações Ltda, de 16,67% de participação no capital social da J3 Participações Ltda, recaindo, portanto, na hipótese descrita no inciso II do art. 90 acima colacionado, configurando-se como ato de concentração. No caso de aquisições de participações acionárias, como o presente caso, faz-se necessário observar o disposto nos artigos 9º e 10, da Resolução Cade nº 33/2022: Art. 9° As aquisições de participação societária de que trata o artigo 90, II, da Lei nº 12.529/11 são de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando: I – Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado; II –Não se enquadrem no inciso I, mas preencham as regras de minimis do artigo 10. Parágrafo único. Não são de notificação obrigatória as aquisições de participação societária realizadas pelo controlador unitário. Art. 10 Nos termos do artigo 9°, II, são de notificação obrigatória ao Cade as aquisições de parte de empresa ou empresas que se enquadrem em uma das seguintes hipóteses: I –Nos casos em que a empresa investida não seja concorrente nem atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que confira ao adquirente titularidade direta ou indireta de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante da empresa investida;

b) Aquisição feita por titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante, desde que a participação direta ou indiretamente adquirida, de pelo menos um vendedor considerado individualmente, chegue a ser igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. II –Nos casos em que a empresa investida seja concorrente ou atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que conferir participação direta ou indireta de 5% (cinco por cento) ou mais do capital votante ou social; b) Última aquisição que, individualmente ou somada com outras, resulte em um aumento de participação maior ou igual a 5%, nos casos em que a investidora já detenha 5% ou mais do capital votante ou social da adquirida. Parágrafo único. Para fins de enquadramento de uma operação nas hipóteses dos incisos I ou II deste artigo, devem ser consideradas: as atividades da empresa adquirente e as atividades das demais empresas integrantes do seu grupo econômico conforme definição do artigo 4° dessa Resolução. De um lado, tem-se a empresa alvo (J3 Participações Ltda) que, indiretamente, atua tanto no (i) mercado de comercialização de passagens rodoviárias pela internet em plataformas digitais na modalidade marketplace digital como no (ii) de intermediação e integração de conteúdo rodoviário entre viações rodoviárias e plataformas OTA.

De outro, as Representadas (Guanabara Participações Ltda e 2 A Investimentos Ltda) integram grupos econômicos que, por sua vez, atuam no mercado de serviços de transporte rodoviário coletivo regular de passageiros (Grupos Guanabara e JCA), que é verticalmente integrado às atividades prestadas pela Bus Serviços, da qual a empresa alvo é detentora de 50% do capital social. Como existe essa relação de integração vertical entre os grupos econômicos envolvidos no ato de concentração, e o percentual de participação adquirido ultrapassa o patamar de 5%, a operação recai na hipótese do artigo 10, II, alínea “a”, da Resolução Cade nº 33/2022. Na realidade, ao contrário do que fora alegado pelas Requerentes, a operação implicou no reforço, ou melhor, aumento de integração vertical preexistente. É preciso salientar que, à época da operação, os Grupos Guanabara e JCA, ora Representados, já eram acionistas da J3 Participações Ltda, com 58,34% e 25%, respectivamente (além do Grupo CPA, com 16,67%): Fonte:

Elaboração Própria (GAB6) Embora não tenha ocorrido alteração no número de quotas ou participações percentuais individuais das empresas que compõem o capital social da J3 Participações e na respectiva estrutura de controle, a operação implica na alteração das participações acionárias dos grupos econômicos que a controlavam, mais precisamente do Grupo que detinham 58,34% e, com a operação, passou a deter 41,67%, e do Grupo Guanabara que, por intermédio da UTIL, detinha 25% e, depois desta operação, aumentou a sua participação para 41,67%, por meio da Guanabara Participações Ltda. Vale ressaltar ainda que, segundo justificativas dada pelo Grupo Guanabara, a racionalidade econômica da operação consubstanciou-se no interesse de aumentar sua participação nos resultados auferidos pela J3 Participações via participação nos ativos operacionais, a saber, a Bus Serviços de Agendamento S.A. Veja-se, a partir do esquema abaixo, o resultado da operação no capital social da empresa alvo: Fonte: Elaboração Própria (GAB6) Em outras palavras, através da 2A Investimentos que detém 100% das quotas da Wipsoft Soluções em Tecnologia, o Grupo JCA transferiu ao Grupo Guanabara, mais precisamente à Guanabara Participações Ltda, 16,67% de suas ações na J3 Participações Ltda, aumentando a participação desta na J3 e, indiretamente, na Bus Serviços, na qual os grupos possuem, conjuntamente, 50% de participação.

As Representadas, em sede de defesa, alegaram que a não notificação ao Cade estaria fundamentada no enquadramento da operação na Súmula Cade nº 2/2007: A aquisição de participação minoritária sobre capital votante pelo sócio que já detenha participação maioritária não configura ato de notificação obrigatória (art. 54 da Lei 8.884/94) se concorrerem as seguintes circunstâncias: (i) o vendedor não detinha poderes decorrentes de lei, estatuto ou contrato de (i.a) indicar administrador, (i.b) determinar política comercial ou (i.c) vetar qualquer matéria social e (ii) do(s) ato(s) jurídico(s) não constem cláusulas (ii.a) de não-concorrência com prazo superior a cinco anos e/ou abrangência territorial superior à de efetiva atuação da sociedade objeto e (ii.b) de que decorra qualquer tipo de poder de controle entre as partes após a operação. A Súmula nº 2 acima transcrita foi editada sob a égide da Lei nº 8.884/1994 e, na época, consolidou o entendimento de que não seria obrigatória a submissão, para a revisão e julgamento, de reestruturações societárias, sem alteração de controle e/ou a entrada e saída de sócios. No entanto, de acordo com a jurisprudência do Cade em que este enunciado foi aplicado, a reestruturação societária para dispensar a submissão ao Cade deve ocorrer dentro do mesmo grupo econômico, ou seja, engloba a transferência de ativos entre empresas que integram o mesmo grupo econômico[2].

Veja-se que tal situação não é o que se vislumbra neste caso concreto, em que a transferência de ativos ocorreu entre empresas que pertencem a grupos econômicos distintos. De um lado, a Guanabara Participações Ltda, que integra o Grupo Guanabara e, de outro, a 2 A Investimentos Ltda, que pertence ao Grupo JCA, grupos esses que não se confundem, em que pese, antes da operação, já serem sócios da empresa alvo. Uma vez qualificando-se como ato de concentração, nos termos do artigo 90, da Lei de Defesa da Concorrência, para que seja de notificação obrigatória ao Cade, é preciso que preencha os critérios legais dispostos no artigo 88, §3º, da mesma Lei: Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

A empresa adquirente – “Guanabara Participações Ltda”, como mencionado, pertence ao Grupo Guanabara, cujo faturamento bruto total no ano anterior à operação (2018) foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO GRUPO GUANABARA] e, portanto, superior ao critério legal de R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais). A empresa alvo – J3 Participações, era detida pela 2 A Investimentos por meio da Wipsoft Software em Tecnologia, que pertencem ao Grupo JCA, cujo faturamento bruto total em 2018 perfez o montante de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO GRUPO JCA], sendo superior ao critério legal de R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais). Logo, conclui-se que ambos os grupos envolvidos nesta operação preenchiam aos critérios legais e a tornavam, portanto, de notificação obrigatória ao Cade. Desse modo, reputo configurada a consumação antecipada da operação, em violação ao disposto no artigo 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011, caracterizando a prática de gun jumping. II.2 Proposta de Acordo em Apuração de Ato de Concentração Em 11 de agosto de 2023, as Representadas protocolaram proposta de Acordo em Apuração de Ato de Concentração (“Acordo em APAC”), nos termos do artigo 9º, V, da Lei n° 12.529/2011, combinado com os artigos 1º, inciso I, 22 e 23 da Resolução CADE n° 24/2019. Por meio dessa proposta, as Representadas comprometem-se: (i) Reconhecer a consumação prematura da operação; (ii) Recolher, ao Fundo de Direitos Difusos – FDD (cf.

artigo 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 c/c artigo 1º, §2º, inciso V da Lei nº 9.008, de 21 de março de 1995), o montante de R$ 548.826,49 (quinhentos e quarenta e oito mil, oitocentos e vinte e seis reais e quarenta e nove centavos), no prazo de 30 (trinta) dias-calendário contados da data da homologação do presente ACC pelo Plenário do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. Em relação ao cálculo da contribuição pecuniária, é importante destacar que a metodologia para o cálculo da multa é dada pelos artigos 20 e 21, da Resolução CADE nº 24/2019: Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011.

III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; [...] No presente caso concreto, o decurso de prazo entre a data de consumação da operação e a resposta à emenda da notificação de ato de concentração foi de 489 dias, considerando-se como marco inicial (consumação) a data de 1 de novembro de 2019, quando ocorreu a celebração do Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Ações da Sociedade Anônima Wipsoft Soluções em Tecnologia, o pagamento a ele relacionado e a posterior alteração do contrato social da J3 Participações (empresa alvo). Desta forma, observando o art. 21, II, “a” da Resolução Cade nº 24/2019, tem-se a alíquota de 4,89% do valor da operação como majorante pelo decurso do prazo.

Quanto à majorante de gravidade da conduta, destaca-se que a operação foi aprovada sem restrições por este Tribunal, nos termos do voto do Conselheiro Relator (SEI 1015419) que entendeu que operação não ensejava preocupações concorrenciais, uma vez que, apesar de alterar as participações societárias dos grupos econômicos que controlam a J3 Participações e de reforçar integração vertical decorrente das atividades por elas desenvolvidas, não alterou a estrutura de governança da empresa alvo e não impactou direta ou indiretamente nas operações da Bus Serviços. Assim, entendo ser possível dispensar a aplicação da majorante de gravidade no presente caso, em linha com precedentes do Cade[3]. Para aplicação de alíquota adequada para a majorante de intencionalidade no presente caso, há que se ter em vista os precedentes de APACs examinados por este Conselho, sobretudo aqueles posteriores à edição da Resolução CADE nº 24/2019: No precedente da Hidracor/Nacional Arco-Íris (APAC nº 08700.000422/2020-51), o CADE aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,001% à multa, pois entendeu que não houve intencionalidade das partes na prática de gun jumping, uma vez terem comprovado que foram mal assessoradas por advogados que as orientaram pela desnecessidade de notificação da operação;

No precedente FD do Brasil/Software Express (APAC nº 08700.002914/2020-81), julgado no final de 2021, o Cade entendeu que, apesar de não ter agido com a devida diligência esperada e exigida em lei, entendeu que não houve intenção explícita das partes em praticar gun jumping, uma vez que comprovaram que erraram no cálculo do faturamento. Em razão disso, foi aplicada a alíquota de 0,01% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação. Já no precedente da Light Energia/CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (APAC nº 08700.005455/2019-54), o CADE aplicou uma alíquota de 0,02%, pois considerou que as partes estavam cientes da necessidade de notificação obrigatória da operação e consumaram-na previamente (sem a devida notificação) em decorrência de circunstâncias contingenciais do fechamento da operação; No precedente APAC Super CDMD/Sansul, o Cade aplicou a alíquota de 0,04% pois, em que pese não identificar má-fé intrínseca na conduta das partes, a autoridade já havia tomado conhecimento da operação, por meio de outro APAC, o que fez com que a operação não fosse considerada totalmente espontânea, bem como a notificação ao Cade só ocorreu dois anos após a consumação da operação. No APAC da IBM/Red Hat, o CADE entendeu que a intencionalidade foi absoluta e demonstrada nos autos, em virtude da declaração dos Representados de que fecharam a operação em nível mundial.

Por conta disso, foi aplicado o percentual máximo de 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação. No APAC CIIS/VLT Carioca, o Cade, utilizando como referência as alíquotas aplicadas nos APACs Light Energia/CG I FIP e FD do Brasil/Software Express, isto é, 0,02%, por entender que houve divergência na aplicação/interpretação das leis concorrenciais, uma vez que as Representadas entenderam que a operação não se enquadrava no artigo 90, IV, da Lei n° 12.529/2011 como ato de concentração. No APAC Grand Brasil/Bis, o Cade aplicou a alíquota de intencionalidade em 0,04%, nos termos da proposta de acordo apresentada pelas próprias Representadas, que utilizaram como referência o APAC Super CDMD/Sansul, ao passo que a ciência pelo Cade desta operação não foi totalmente espontânea. No APAC Cyrella/Precon, foi aplicada a alíquota de intencionalidade em 0,04%, nos termos da proposta de acordo apresentada pelas Representadas, que se mostrava em linha com os precedentes do Tribunal do Cade, mais precisamente aos APACs Super CDMD/Sansul e Light Energia/CG I FIP.

Considerando os precedentes acima elencados, que apresentam o histórico de alíquotas de intencionalidade já aplicados pelo Cade após a vigência da Resolução Cade nº 24/2019, de início, é preciso ponderar que o presente caso concreto não se encaixa nas hipóteses em que a intencionalidade foi mínima – 0,001% (APAC Hidracor/ Nacional Arco Íris) ou máxima – 0,4% (APAC IBM Red Hat)[4]. O presente caso sob julgamento apresenta relativa proximidade com o APAC CIIS/VLT Carioca, quando foi aplicada a alíquota de 0,02% pela intencionalidade, apesar de entender não se tratar da mesma alíquota a ser aplicada ao presente caso. Isto porque, como dito anteriormente, as Representadas não notificaram a operação ao Cade por acreditarem que ela não se enquadraria nas hipóteses legais, em especial nos artigos 9º, II e 10, da Resolução Cade nº 24/2019, que tratam sobre as aquisições de participações minoritárias que impliquem em integração vertical. De modo similar, no APAC CIIS/VLT Carioca (08700.002590/2020-81), as Representadas também alegaram que a operação não foi notificada ao Cade por entenderem que ela não se enquadrava no inciso IV e parágrafo único do artigo 90, da Lei nº 12.529/2011. Verifica-se, assim, que em ambos os casos houve divergência na aplicação da lei.

Ainda neste precedente indicado (APAC CIIS/VLT Carioca), em seu voto, o Conselheiro Relator Luis Braido tratou o caso como sendo hipótese de culpa leve (que se assemelhava aos APACs da FD do Brasil/Software Express, de minha relatoria, cuja alíquota de intencionalidade restou fixada em 0,01 e da Light Energia/CG I FIP, com a alíquota de 0,02%): 25. Como se vê, em casos de culpa leve, concernente em divergências na aplicação/interpretação das leis ou existência de obstáculos relevantes para a notificação, a alíquota de intencionalidade foi estabelecida entre 0,01% e 0,02%. O presente caso configura conduta com culpa leve, pois a Representada alegou não ter notificado a operação por entender estar enquadrada no inciso IV e parágrafo único do art. 90 da Lei 12.529/2011, ou seja, manifestou divergência na aplicação da lei.

Ao se analisar o APAC 08700.002914/2020-81 (FD do Brasil/Software Express), o conjunto probatório dos autos demonstrou que houve equívoco por parte das Representadas na contabilização do faturamento ao adotar critério contábil distinto do que é aplicado usualmente em território nacional, o que implicou a aplicação da alíquota de 0,01% e, no APAC 08700.005455/2019-54, Light Energia S.A/CG I FIP, as duas Representadas decidiram consumar a operação mesmo cientes da obrigatoriedade de notificação prévia ao Cade, contudo, em que pese tal intencionalidade demonstrada, o Tribunal entendeu que a violação à regra legal não ocorreu de forma deliberada, mas por “contingências incontornáveis” e, ao final, adotou a alíquota de 0,02% pela intencionalidade. No presente caso, embora o conjunto probatório não tenha apontado a existência de uma intenção explícita de praticar gun jumping (pelo contrário, detonou que as partes atuaram de boa-fé, uma vez que notificaram a operação ao Cade de forma espontânea), entendo que a Representada não agiu com a diligência mínima esperada ao analisar a operação consumada e não notificar previamente o CADE.

Isso porque, no caso concreto, entendo que houve errônea interpretação da situação fática da operação, que ensejava alterações na participação societária dos grupos envolvidos na empresa alvo e o reforço de uma integração vertical preexistente nos mercados abrangidos ao considerar as respectivas atividades desenvolvidas e, consequentemente, errônea interpretação quanto ao enquadramento da operação à legislação concorrencial, especialmente dos artigos 9 e 10º, da Resolução Cade nº 33/2022. Porém, neste caso, as Representadas não notificaram a operação por aparente negligência e não justificaram a dúvida inequivocamente razoável que subsidiariamente alegam, pelo contrário, como tese defensiva principal insistem que a operação não ensejaria notificação obrigatória ao Cade. Não obstante, é preciso destacar ainda que os grupos econômicos envolvidos na operação, ou seja, o Grupo Guanabara e o Grupo JCA, são de grande porte econômico e, em oportunidades anteriores, já estiveram envolvidos em outros atos de concentração. O Grupo Guanabara, por exemplo, grupo econômico da qual a Guanabara Participações Ltda integra, já notificou ao Cade, previamente ao AC objeto deste APAC, outras duas operações de Atos de Concentração (vide AC nº 08700.005979/2017-83 e AC nº 08700.003084/2018-95). De igual modo, o Grupo JCA, grupo econômico da qual participa a 2 A Investimentos, já notificou ao Cade, antes desta operação, o AC nº 08700.011002/2015-33.

Tal histórico, portanto, corrobora a ideia de que que eles deveriam saber que a operação ora em comento era, de fato, de notificação obrigatória. No mais, ainda que se argumentasse um eventual desconhecimento das normas concorrenciais de notificação obrigatório, a alegação em nada iria prosperar. Assim, para este caso sob análise, pondero que a alíquota de intencionalidade deve ser superior a 0,02%, não cabendo a mesma alíquota do APAC CIIS/VLT Carioca. Por outro lado, à exceção da alíquota máxima de 0,4% já aplicada pelo Cade, no APAC IBM/Red Hat, cuja equiparação ao caso concreto já foi acima afastada, a segunda maior alíquota de intencionalidade já aplicada pela autoridade antitruste foi a de 0,04%, no âmbito do APAC Super CDMD/Sansul e, posteriormente, em outros que o utilizaram como parâmetro. No julgamento deste precedente, em seu voto vista divergente, o Presidente do Cade Alexandre Cordeiro, asseverou que a análise em relação à majorante da intencionalidade deve levar em consideração todo o conjunto fático e probatório para definir a respectiva alíquota. Em outras palavras, além de avaliar o nível de ciência das partes envolvidas no gun jumping quanto à necessidade de notificação obrigatória do AC, outros elementos também devem ser sopesados como: (i) decurso do tempo entre a consumação prévia e a notificação; (ii) espontaneidade e a voluntariedade; (iii) conhecimento da legislação concorrencial através de notificações anteriores de outros atos de concentração;

e (iv) justificativas externas que tenham o condão de minimizar a não notificação e consumação anterior à aprovação do Cade: 75. Em suma, realizando um resumo sobre o meu entendimento, compreendo que a análise em relação à majorante de intencionalidade das representadas em um APAC deve levar em consideração todo o conjunto fático e probatório para a definição da alíquota que deverá ser aplicada no caso em concreto. Desse modo, o decurso do tempo, a espontaneidade/voluntariedade da notificação (antes ou após o conhecimento da Operação pelo Cade), o conhecimento da legislação concorrencial através de notificações anteriores de outros atos de concentração, bem como justificativas externas que minimizem a não notificação e a consumação anterior à aprovação do Cade são elementos que, ao menos em meu entendimento, devem ser levados em conta no momento de definição por este Tribunal da alíquota de intencionalidade aplicada às representadas. No APAC 08700.001601/2020-14, o Super CDMD/Sansul, de modo semelhante ao caso concreto, as Representadas não notificaram a operação por aparente negligência (“equívoco”) e os grupos envolvidos na operação já tinham participado de outras notificações anteriores ao Cade, o que demonstrava terem conhecimento técnico da legislação concorrencial.

Todavia, ao contrário do caso concreto, no qual imperam a favor das Representadas a espontaneidade e a voluntariedade, uma vez que o Cade ainda não tinha tomado conhecimento da operação antes dela ter sido notificada e tal ato foi anterior à instauração deste APAC, no precedente, embora não tenha sido identificada uma má-fé na conduta das Representada, o Cade já havia tomado conhecimento da operação por meio de outro APAC[5], o que indicava que aquela notificação não era inteiramente espontânea. Não obstante, o decurso de tempo também foi ponderado na ocasião do julgamento do precedente e cabe, portanto, fazer a comparação entre os dois casos. No atual, em que pese na majorante do decurso do prazo considerar-se 489 dias entre a consumação (em 01.11.2019), e a resposta à emenda (em 04.03.2021), a notificação espontânea e voluntária ocorreu após quase 9 meses da consumação, em 02.08.2020. Já no caso da Sansul, além de ter sido uma notificação após o conhecimento do Cade, o prazo entre a consumação e a notificação foi de quase 2 anos de diferença. Essas duas diferenças fáticas mencionadas acima evidenciam a existência de um menor grau de intencionalidade entre o caso atual e o da Sansul. Aliás, importante ponderar que foram justamente estes dois elementos – espontaneidade e decurso de tempo que, na linha do voto do Presidente, justificaram a imposição de 0,04% como alíquota para a intencionalidade.

Desta forma, haja vista que, no caso concreto, ambos os elementos regem a favor das Representadas, mitigando o grau de intencionalidade e afastando a má-fé, entendo pertinente e suficiente a adoção da alíquota de intencionalidade em 0,03%. Ademais, tendo em vista a notificação espontânea do ato de concentração ao Cade, na forma do artigo 21, III, “a”, da Resolução Cade nº 24/2019, deve ser aplicada a redução de 50% do valor da multa. No mais, em razão das Representadas terem apresentado proposta de Acordo em APAC em termos convenientes e oportunos ao Cade, de acordo com jurisprudência deste Conselho, concedo desconto de 10% sobre o valor de R$ 609.807,21 (seiscentos e nove mil, oitocentos e sete reais e vinte e um centavos) aos Representados, a teor do artigo 88, §3°, da Lei n° 12.529/2011. Desta forma, a contribuição pecuniária a ser recolhida pelos Representados totaliza o montante de R$ 548.826,49 (quinhentos de quarenta e oito mil, oitocentos e vinte e seis reais e quarenta e nove centavos), atualizado pela Selic, no prazo de 30 dias contados da data da homologação do ACC. A metodologia de cálculo encontra-se indicada na tabela anexa ao presente voto. DisposiTIVO Ante o exposto, voto pela homologação do Acordo em APAC proposto, que trata da infração prevista no artigo 88, §3°, da Lei n° 12.529/2011. É o voto.

LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________ [1] A operação em comento possui correlação direta com a analisado no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.004426/2020-17. [2] Ver AC nº 08012.008705/2008-11 (Companhia Paranaense de Energia/Copel Participações SA/Copel Geração e Transmissão SA; não conhecido em 22/10/2012); AC nº 08700.007160/2013-27 (JBS S.A., Tinto Holding Ltda, Unilav Industrial Ltda, Flora Produtos de Higiene e Limpeza Ltda e Tramonto Alimentos S.A.) [3] E.g. Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000422/2020-51; Representante: CADE ex officio; Representadas: Tintas Hidracor S.A. e Nacional Arco-Íris Indústria e Comércio de Tintas Ltda.; j. 09.04.2021; e Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005455/2019-54; Representante: CADE ex officio; Representadas: Light Energia S.A. e CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia; j. 20.10.2020 [4] O presente caso não é comparável ao caso do APAC da Hidracor/Nacional Arco Íris, uma vez que, naquele caso, houve a comprovação do mau assessoramento jurídico sofrido pelas Representadas, demonstrada a total comprovação de boa-fé e a mínima intencionalidade em não submeter a operação ao crivo do Cade em decorrência desse fator externo sofrido pelas representadas.

Em sentido oposto, também se desprende o presente caso do APAC da IBM/Red Hat, dado que, naquele caso, houve a comprovação de um total conhecimento sobre a necessidade de submissão da operação ao Cade e, mesmo assim, por vontade das partes, houve a consumação da operação antes da avaliação pelo Cade. No precedente, o argumento das partes no sentido de que a suspensão do prazo para a análise e aprovação do Cade ser um alto fardo que não deveria ser sustentado pelas empresas não foi aceito em sede do APAC, concluindo-se pela intencionalidade total e a máxima falta de boa-fé pelas Representadas. Por esses motivos expostos, entendo que o presente caso não se aproxima do caso do APAC da Hidracor/Nacional Arco Íris– boa-fé máxima e mínima intencionalidade –, tampouco do caso do APAC da IBM/Red Hat – boa-fé mínima e máxima intencionalidade. [5] APAC nº 08700.005458/2019-98