CADE · Tribunal do CADE · 15/06/2023

Comércio Varejista Especializado de Equipamentos e Suprimentos de Informática

Processo Administrativo nº 08012.007043/2010-79

Processo AdministrativoCondenaçãotexto integral

Ementa: Embargos de Declaração. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO/CONTRADIÇÃO/OBSCURIDADE. ERRO MATERIAL. TEMPESTIVOS. CONHECIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. CORREÇÃO ERRO MATERIAL. DISPONIBILIZAÇÃO DE DADOS RFB AO TITULAR DO DADO.

Decisão

Embargos de Declaração destinam-se à integração da decisão a fim de sanar-lhe vício interno consistente em omissão, contradição ou obscuridade, não se prestando a rediscutir o mérito da decisão. Verificada omissão apontada por um dos Embargantes. Não verificadas demais contradição, omissão ou obscuridade. Correção de erro material. Disponibilização de dados RFB ao titular do dado.

Inteiro teor

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SEI/CADE - 1246599 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Processo Administrativo nº 08012.007043/2010-79 Representante: Departamento de Polícia Federal do Rio Grande do Norte Representados(as): A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda.; Chipcia Informática Ltda.; Conesul Plus Comercial e Logística Ltda.; E-Fornecedor Consultoria em Informática; Escritorial Informática Ltda.; Filmgraph Comercial Ltda.- EPP, JPG Hardware House Ltda.; Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda. (Perfomance); Manzi & Carvalho Comercial de Informática Ltda. (Projettus); Massa Falida da Scheiner Solutions Comércio e Serviços Ltda.; MI Comércio e Serviço de Informática (Teevo S.A Comércio e Serviços de Informática); MP&Q Indústria de Mobiliário e tecnologia Eireli-ME; Sennart Sistemas de Informática Ltda.; Sistema Informática Comércio Importação e Exportação Ltda.; Spectro Vision Projetos Audiovisuais Ltda.- EPP; TI Tecnologia da Informação e Serviços Ltda.; Ultracopy Copiadoras e Impressoras Ltda.; WSO Multimídia e Informática; Adaury Amaral de Souza; Adriana Nunes da Silva; Adriano Barrocas Tavares; Anderson Assunção Silva; Andrea Prado de Castro Lima Tavares; Andréa Regina Nogueira; Antônio Arthur Cavalcante Rocha; Christopher Alvim da Silveira; Edson dos Santos Machado Júnior; Emerson de Moura Chaves; Fabienne Valença da Rocha; Gilberto Clemente Júnior; Juarez de Andros Jr.; Karine Coelho Marques; Karlla Shelly Cardoso Teixeira;

Laurindo dos Santos Campi; Mauro Henrique Porpino de Oliveira; Rafael Gaspar Barroso; Rosana Aparecida Granges; Roseane Galdino da Silva; Soraya Chovghi Iazdi; Tais Sant’Ana Aires; Vanderlúcio Fernandes Freitas; Vivian Cristina Gonçalves Manso; e Williman Souza de Oliveira. Advogados(as): Afonso Barbosa Ribeiro Neto; Alessandra Rocha Machado; Ana Paula Mendes Gomes; Anderson Rosanezi; Angelica Sales Rocha Coutinho; Ariosto Mila Peixoto; Camille Vaz Hurtado Pavani; Clarice Dantas Revorêdo; Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda.; Eduardo Caminati Anders; Eduardo Dangremon Salóes do Nascimento; Evaldo Rodrigues Pereira; Felipe Lobato Carvalho Mitre; Henrique Machado Rodrigues de Azevedo; Hugo Leonardo de Rodrigues e Souza; Ilson José de Oliveira; Jacques Coelho de Araujo Neto; Jason Vidal; Jonas Roberto Wentz; Luciana Dantas da Costa Oliveira; Luciana Kloechner; Luiz Fernando Maldonado de Almeida Lima; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Magno Angelo Pinheiro de Freitas; Marcele Bertoni Adames; Marcello de Souza Taques; Marcio de Carvalho Silveira Bueno; Marcos Bernhard Alvarenga; Marília Cardoso Fontes Pereira; Maurício Brandelli Peruzzo; Nilton Carlos Alves Andrade; Paulo Sérgio de Moura Franco; Petterson Laker Siniscalchi Costa; Rafael Pinto de Moura Cajueiro; Rafael Vieira de Oliveira; Renato de Oliveira Ramos; Robson da Silva Dantas; Rosiane Carina Pratti; Saulo Stefanone Ale; Tátia Margareth de Oliveira Leal; Thalita Naiara Antunes Vidal;

Vicente Maia Barreto de Oliveira; Victor Alexandre Sande Santos; Washington Luiz Silva de Oliveira; Willian Zukeran Alexandre Moraes e outros. Relator(a): Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR - VERSÃO PÚBLICA CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Ementa: Embargos de Declaração. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO/CONTRADIÇÃO/OBSCURIDADE. ERRO MATERIAL. TEMPESTIVOS. CONHECIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. CORREÇÃO ERRO MATERIAL. DISPONIBILIZAÇÃO DE DADOS RFB AO TITULAR DO DADO. Embargos de Declaração destinam-se à integração da decisão a fim de sanar-lhe vício interno consistente em omissão, contradição ou obscuridade, não se prestando a rediscutir o mérito da decisão. Verificada omissão apontada por um dos Embargantes. Não verificadas demais contradição, omissão ou obscuridade. Correção de erro material. Disponibilização de dados RFB ao titular do dado. voto I. INTRODUÇÃO Trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos por (i) Chipcia Informática Ltda. e Karine Coelho Marques; (ii) Teevo S.A Comércio e Serviços de Informática; (iii) A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda.; (iv) Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda. e Juarez de Andros Jr. em face da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do CADE na 211ª Sessão Ordinária de Julgamento, ocorrida em 12.04.2023, que condenou os Representados por participação na conduta anticompetitiva, nos termos da certidão de julgamento (SEI 1224462).

Em breve síntese, o presente Processo Administrativo (“PA”) foi instaurado para investigar o caso de cartel do tipo hub-and-spoke no mercado de distribuição e revenda de lousas digitais, que teria durado entre os anos de 2009 e 2011, afetando diversas localidades no Brasil. O Plenário decidiu, por maioria, (i) pela condenação da maior parte dos Representados, com aplicação das respectivas multas nos termos do voto por mim proferido (SEI 1165368); (ii) pelo arquivamento do processo em relação a outros Representados; (iii) pela expedição de ofício com cópia da presente decisão ao Ministério Público Federal de São Paulo, para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade, bem como a adoção das providências cabíveis no âmbito penal; (iv) pela instauração de processo administrativo em face das pessoas que a SG entender cabíveis ante existência de indícios suficientes de participação na conduta. Feita esta breve introdução acerca do presente Processo Administrativo e da decisão recorrida, passo à análise da admissibilidade dos Embargos de Declaração. II. ADMISSIBILIDADE Em relação à admissibilidade de Embargos de Declaração, o art. 219, caput, do Regimento Interno do CADE – em consonância com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho por força do art. 115, da Lei nº 12.529/2011 – dispõe que: Art. 219.

Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro- Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Nesse sentido, observa-se que a indicação de supostas obscuridades, contradições e omissões a serem examinadas na decisão embargada é necessária para o preenchimento dos requisitos que ensejam o conhecimento do recurso. Contudo, vale apontar que esta indicação não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise do mérito dos embargos declaratórios[1] . A esse respeito, reputo que as alegações trazidas pelos Embargantes no caso em tela suscitaram supostas omissões, contradições, obscuridades que deveriam ser eliminadas na decisão embargada. Desta maneira, resta cumprido o requisito formal para o conhecimento dos recursos. Além disso, no que concerne à tempestividade, o art. 219, do RICADE, estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos embargos de declaração, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento.

No caso concreto, entretanto, no momento da publicação da ata no Diário Oficial da União (“DOU”), dia 19 de abril de 2023, ainda não tinham sido disponibilizados todos os votos proferidos na 211ª Sessão Ordinária de Julgamento. A fim de evitar qualquer prejuízo aos Representados por falta de acesso aos Votos, a Certidão de Julgamento publicada no DOU no dia 24 de abril de 2023, instituiu início do prazo a partir da sua publicação (24/04/2023), informando que ficam “desde já [à época] intimadas as partes e os interessados, na forma dos §§ 1º e 2º do artigo 104 do Regimento Interno do Cade, quanto ao resultado do julgamento do presente processo, cujas respectivas decisões estarão nos autos disponíveis para consulta no Sistema Eletrônico de Informação (SEI) do Cade.” Desta maneira, entende-se como prazo final para oposição dos embargos o dia 02.05.2023. Os Embargos de Declaração da Chipcia Informática e Karine Marques foram opostos em 27.04.2023. A seu turno, os embargos de Teeva S/A e A-4 foram apresentados dia 28.04.2023. Por fim, os embargos de Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda. e Juarez de Andros Jr. foram interpostos em 02.05.2023. Ato contínuo, todos os quatro embargos declaratórios foram opostos tempestivamente. Assim, considerando o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, conheço os embargos de declaração opostos por todos os embargantes, isto é, Chipcia Informática Ltda. e Karine Coelho Marques; Teevo S.A Comércio e Serviços de Informática;

A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda.; Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda. e Juarez de Andros Jr. e passo ao exame de mérito. III. MÉRITO Passo à análise individual das alegações feitas por cada um dos embargantes. III.1. A-4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda. Resumidamente, a “A-4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda” foi condenada ao pagamento da multa no valor de R$ 105.704,40 por ter atuado como spoke no cartel averiguado no caso concreto, realizando pedidos de mapeamento de clientes, que caracterizaram a Fase 1 da conduta, e recebendo informações sensíveis e pedidos de proteção às demais revendedoras, durante a Fase 2. Em conformidade com o disposto no artigo 37, I, da Lei n° 12.529/2011, em relação à A-4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática, por ter, em sede de defesa, apresentado informações idôneas, completas e detalhadas de seu faturamento com a venda de lousas digitais, tal foi adotado como base de cálculo para aplicação da multa e, sobre a qual, incidiu a alíquota de 15%. A embargante alegou existência de (i) omissão do motivo da utilização do faturamento de 2013 para a aplicação da multa e não do ano anterior à instauração do PA, ao seu ver, o ano de 2009; e (ii) contradição, em razão da multa aplicada com o percentual de 15% à empresa A-4 figurar entre os maiores dentre as representadas, sendo que a empresa teve ínfimo faturamento relativo à venda de lousas.

a) Omissão quanto aos motivos que levaram a adoção do faturamento de 2013, ao invés de 2009, ano anterior à instauração do P.A. No que concerne à omissão relatada, conforme detalhado no Relatório (SEI 1159399), o Processo Administrativo instaurado em 2010 não abrangia a amplitude de toda a conduta averiguada, tampouco todos os supostos envolvidos, de sorte que, em face de novas provas adquiridas ao longo da instrução, mais especificamente após busca e apreensão realizada, com autorização judicial, no âmbito do Processo Criminal n° 0084710-80.2012.8.26.0050, devido à extensão do objeto e da inclusão de novos indícios e participantes, foi necessária a reinstauração do Processo Administrativo em 2014, a partir do Despacho SG nº 288/2014 (fl. 1041, SEI 0002845, p. 1064.), que acolheu a Nota Técnica nº 71/2014 (fls. 1021/1040, SEI 0002845, p. .44-63). Como regra geral, a Lei n° 12.529/11, em seu art. 37, I, dispõe que a prática de infração à ordem econômica sujeitará os infratores, no caso de empresas, à aplicação de multa. Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

A primeira etapa no cálculo da multa é a definição da base de cálculo, sobre a qual incidirá a alíquota de referência (0,1% a 20%) e os aumentos e reduções oriundos da presença de atenuantes e agravantes, definidas no artigo 45, da Lei n° 12.529/2011. Veja-se que, primordialmente, considera-se como base de cálculo do valor da multa a ser aplicada pelo Tribunal do Cade o faturamento bruto da empresa no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração e, no que se refere ao ano-base a ser considerado, a lei é igualmente clara e expressa ao prever que, em regra, será o ano anterior à instauração do processo administrativo no Cade. Eventualmente, como dispõe a versão preliminar do Guia de Dosimetria de Multas de Cartel, admite-se a alteração do ano-base indicado pela Lei n° 12.529/2011, a partir da utilização de proxy proporcional ao caso concreto. Como determina o “Guia” a alteração é permitida quando não se mostra possível obter os dados de faturamento referentes a aquele ano em específico, ou os valores apresentados forem considerados inadequados para o cálculo da multa. É o caso, por exemplo, de aplicação de multa para empresas que já tenham encerrado suas atividades no período anterior à instauração do processo administrativo, ou quando os valores apresentados forem inadequados para o cálculo da multa. Em lista sugestiva, soluções como: (i) faturamento, no mercado afetado, nos últimos 12 meses da conduta;

(ii) maior faturamento anual, no mercado afetado, obtido durante a conduta; (iii) média dos faturamentos, no mercado afetado, durante o período da conduta; (iv) faturamento anual, no mercado afetado, no último ano da conduta; (v) faturamento anual, no mercado afetado, no ano da licitação; e a (vi) média ponderada dos faturamentos, no mercado afetado, durante a conduta, já foram utilizadas por este Conselho para solução o problema mencionado acima. No que concerne ao caso em tela, considerando a reinstauração do processo administrativo em 2014, nos termos do artigo 37, I, da Lei n° 12.529/2011, adotei para parametrização do ano base de faturamento, o ano de 2013, justamente o ano anterior à instauração do processo administrativo. Inicialmente, relembro que o despacho de instauração do Processo Administrativo proferido em 2012 (SEI 0002842, p. 158 – 167, fls. 658) foi em desfavor apenas de dois Representados, a Scheiner Solutions Comércio e Serviços Ltda. e a WSO Multimídia e Informática Ltda., em razão de, na época, a investigação ser limitada a análise de práticas anticoncorrenciais no Pregão Eletrônico nº 108/2009, realizado pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, em 18.11.2009, que buscava a aquisição de produtos como projetores e lousas digitais da marca Smart Board.

Porém, em 14.03.2014, em face de novas provas obtidas pela realização de diligência de busca e apreensão feita, com autorização judicial, no âmbito do Processo Criminal nº 0084710-80.2012.8.26.0050, a SG viu a necessidade de Reinstauração do Processo Administrativo para, desta vez, investigar suposto cartel entre revendedores Smart Board para fraudar o caráter competitivo de contratações públicas e privadas para aquisição de projetores e lousas interativas digitais em todo o país, incluindo no polo passivo 39 (trinta e nove) novos Representados. Assim, percebe-se que houve, de fato, na Reinstauração, uma efetiva substituição da Nota de Instauração do Processo Administrativo, em razão desta evidente expansão da investigação da conduta e da inclusão dos novos Representados. Colaciono o entendimento proferido pelo Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido em seu voto-vista neste próprio processo (SEI 1222616), a qual expõe entendimento que concordo: 25. Portanto, a meu ver, o aditamento não representa convalidação, mas substituição da nota de instauração do processo administrativo, em decorrência do acréscimo de novas provas e/ou representados. 26. Assim, em se tratando de aditamento da peça inicial do processo administrativo, não há somente a devolução do prazo de defesa para os representados, mas sim todos os efeitos previstos na Lei 12.529/2011, a exemplo da especificação de provas, definição da base de cálculo para a multa (art.

37, I) e termo final do prazo prescricional (art. 46). 27. Dessa forma, tendo em vista o disposto no art. 147, § 2º, do Regimento Interno do CADE, aprovado pela Resolução 1/2012, está correto considerar que, para todos os efeitos da Lei 12.529/2011, a data efetiva de instauração do processo é 14/03/2014. No mais, complemento que, em nome do princípio da proporcionalidade, não seria coerente estabelecer datas de instauração diferenciadas para duas empresas Representadas, em comparação às outras 39 incluídas posteriormente, dentre elas, a própria Embargante. Em conclusão, a instauração do presente processo, para todos os fins, foi efetivamente em 14.03.2014. As condutas analisadas na primeira instauração e os Representados foram completamente modificadas para a expansão da investigação e para sua devida análise. Logo, nos termos do artigo 37, I, da Lei n° 12.529/2011, aplico o ano de 2013 como ano-base, sendo o ano anterior ao de instauração. Aliás, não é a primeira vez que apliquei o ano anterior à Reinstauração como o ano-base para cálculo da alíquota. No Processo Administrativo de nº 08700.008751/2015-83, que teve primeira instauração em 19.09.2016, também houve a reinstauração do processo, em 21.05.2018, a fim de incluir novos representados no polo passivo. No mesmo sentido que este caso concreto, as multas aplicadas tiveram como base de cálculo os dados de faturamento obtidos no ano de 2017, ou seja, do ano anterior à Reinstauração[2] .

Como consta do voto embargado, o ano de 2013 para parametrização temporal da base de cálculo foi adotado para a maioria das Representadas, à exceção de quatro, em que ponderei, em consonância com o Guia de Dosimetria de Multa de Cartel e a própria jurisprudência do Cade, a alteração do ano base para 2010, seja porque uma delas já se encontrava inativa em 2013, seja porque em relação a duas não foram informados e/ou localizados dados de faturamento em 2013, ou ainda por motivos de proporcionalidade e peculiaridades do caso concreto. Portanto, não há que se falar em omissão quanto aos motivos que levaram a adoção do faturamento de 2013, ao invés de 2009. Não apenas a adoção do faturamento de 2013 segue conformidade com os dispositivos da Lei 12.529/2011, em razão da efetiva instauração do Processo Administrativo ter sido em 14.03.2014, a utilização do ano anterior à Reinstauração do Processo Administrativo guarda harmonia com entendimento anterior do Cade. Por fim, os casos excepcionais em que não apliquei para cálculo o faturamento do ano-base (2013) também receberam devida ponderação e fundamentação, em consonância com o Guia de Dosimetria de Multa de Cartel e com a própria jurisprudência do Cade. b) Contradição:

decisão embargada carece de informações objetivas das razões que fizeram o Cade atribuir o percentual de 15% de multa Em relação à possível contradição, a embargante discorre que carece da decisão, portanto, informações objetivas das razões que fizeram o CADE atribuir o percentual (15%) de multa à Embargante. Entretanto, como se infere do item IV.3., houve claro detalhamento do motivo da adoção da alíquota de 15% aos spokes e 18% ao hub, apresentando ainda razões excepcionais a duas empresas que possuíam faturamento demasiadamente elevado – razão pela qual, a fim de preservar a razoabilidade e proporcionalidade das multas, foram aplicadas diferentes alíquotas. Os parágrafos 130 a 133 do voto elucidam a metodologia por mim adotada para definir a alíquota de 15% aos que atuaram como spokes, considerando, especialmente, a própria jurisprudência do Cade que, para casos de cartel clássico, vem adotando essa alíquota como referência, a menor gravidade das respectivas condutas em relação à dos que atuaram como hubs, e a curta duração da infração. Sobre a alíquota de 15%, vale rememorar as orientações dadas pelo Guia de Dosimetria de Multa de Cartel, que a recomenda para os casos de cartéis clássicos, como se classifica os cartéis hub and spoke. Como indicado acima, trata-se de uma referência, podendo ser alterada para patamares superiores ou inferiores, de acordo com presença de atenuantes e/ou agravantes, além de outros fatores delineados no artigo 45, da Lei n° 12.529/2011.

Na ocasião da análise dos critérios legais do art. 45, ressaltei expressamente a gravidade da conduta, a ausência de boa-fé dos infratores, a existência de vantagem auferida pelos participantes, a consumação da infração e a consequente materialização de efeitos econômicos negativos, a lesão à economia nacional e aos consumidores, que ensejariam a elevação da alíquota de referência a patamar superior a 15%: 107. Quanto à gravidade da conduta (art. 45, I) nota-se que o cartel constitui a infração à ordem econômica mais grave da lei concorrencial. Além disso, o cartel abrangeu não apenas clientes privados, mas também diversos clientes públicos, o que deve ser levado em consideração na presente dosimetria. 108. Considero que não houve boa-fé dos infratores (art. 45, II), uma vez que ficou claro o intuito deliberado dos participantes da conduta em dividirem mercado e reservarem para si clientes, fixando de antemão o preço de venda das lousas. 109. Ficou comprovada a existência de vantagem auferida pelos participantes da conduta (art. 45, III), embora não tenha sido possível precisar o montante, ante a existência de dezenas de clientes afetados. Não obstante, os e-mails colacionados aos autos claramente demonstraram a prática de sobrepreço na venda dos produtos. 110. Além disso, a infração foi consumada (art. 45, IV), uma vez que há diversas evidências colacionadas que comprovam que a conduta efetivamente se materializou.

Dessa forma, depreende-se que houve, sim, a produção de efeitos econômicos negativos no mercado (art. 45, VI), consubstanciados pela elevação de preços na venda de lousas digitais, prejudicando dezenas de clientes públicos e privados. 111. O grau de lesão (art. 45, V) à economia nacional e aos consumidores restou comprovado, embora limitado à duração da conduta (ao menos entre 2009 e 2011). Ademais, as provas nos autos dão conta de um número significativo de clientes afetados, muitos dos quais escolas e universidades. 112. A situação econômica dos infratores (art. 45, VII) será levada em consideração especificamente quanto à dosimetria em relação a cada um deles. Nota-se, em particular, que a Scheiner Solutions Comércio e Serviços Ltda., que atuou como hub do cartel, está em situação falimentar; ao passo que algumas empresas estão com a situação fiscal “inapta” ou “baixada” no CNPJ. 113. Por último, quanto aos critérios de dosimetria, observo que tampouco não se identificou algum Representado que seja reincidente (art. 45, VIII) da conduta ora em exame. Contudo, em que pese ter considerado que a conduta dos spokes, a exemplo da A-4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda, eram reprováveis, ponderei expressamente que tais ainda eram menos gravosas do que a conduta dos hubs, motivo pelo qual, aliado à curta duração da conduta, optei por manter a alíquota de referência de 15%, na linha adotada pelo Cade: 114.

Um aspecto levado em consideração é que o presente cartel, do tipo hub-and-spoke, foi liderado e organizado pelos hubs, no caso, a revendedora autorizada de lousas digitais – inicialmente Scheiner e depois Conesul – que se valia da posição privilegiada para disciplinar a atuação dos revendedores em seus respectivos locais de atuação por meio da dinâmica ilícita de divisão de clientes e fixação de preços. Dessa forma, reputo que a atuação das empresas na posição de spokes no presente caso, a despeito da reprovabilidade da sua conduta, foi bastante menos grave e reprovável do que a atuação da Scheiner e particularmente da Conesul, essa última com número considerável de provas nos autos. Adicionalmente, no que se refere ao argumento de que mesmo diante do ínfimo faturamento da A-4 no ramo de lousas digitais, foi aplicado percentual de multa (15%) superior ao de outras Representadas, tal alegação também não merece prosperar. Isso porque, em relação à A-4, o faturamento pouco significativo, em 2013, no ramo de lousas digitais foi ponderado no momento de definição da base de cálculo, optando-se por sua flexibilização, em linhas com os critérios por mim adotados em precedentes para decidir por tal postura: 125. Inicialmente, notei que o faturamento da A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda. e da Chipcia Informática Ltda.

(Compushop) com a venda de lousas no ano de 2013 foi ínfimo em relação ao faturamento total dessas empresas no ano de 2013 ([ACESSO RESTRITO AO CADE]). Desse modo, considerando que as empresas apresentaram documentos que reputo idôneos, e por razões de proporcionalidade, considerando que as referidas empresas atuaram como spokes e que a conduta teve curta duração (menos de um ano como se infere das provas nos autos), entendo que no presente caso estão presentes os requisitos que autorizam a adaptação do ramo de atividade e a utilização do faturamento com base na venda de lousas em relação aos referidos Representados. Esse entendimento se alinha, inclusive, ao Requerimento de TCC homologado no presente caso. Logo, a alíquota de 15% operou-se sobre base de cálculo que, em termos de valores, era inferior ao que foi adotado em relação às outras Representadas. É imprescindível destacar que, em relação a essas, a base de cálculo não foi flexibilizada e, na falta de dados de faturamento no ramo de atividade no ano de 2013, em atenção ao disposto no artigo 37, §2°, da Lei n° 12.529/11, foi adotado como base de cálculo o faturamento bruto total.

Por fim, como consta no voto embargado, considerando que, apesar da dificuldade em elaborar a dosimetria, diante das peculiaridades do caso concreto e das empresas envolvidas e seus respectivos faturamentos, busquei, na medida do possível, observar a coerência e isonomia, assim como estabelecer multas que fossem proporcionais e, ao mesmo tempo, dissuasórias. Diante de todo exposto, afasto as alegações da Embargante, não tendo sido verificados os supostos vícios de omissão e contradição apontados pela A-4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda. III.2. Chipcia Informática Ltda. e Karine Coelho Marques Por sua vez, a Chipcia Informática Ltda, ora Embargante, foi condenada ao pagamento de multa no valor de R$ 24.803,29, por atuação como “spoke”, por meio da realização de pedidos de mapeamento e proteção (Fase 1), bem como do recebimento de avisos de proteção e informações sensíveis (Fase 2). Para definição desta multa, utilizou-se a como base de cálculo o faturamento no ramo de lousas digitais, em 2013, adaptado nos termos do artigo 2-A, da Resolução Cade n° 3/2012, sobre a qual incidiu a alíquota de 15%.[3]. À sua funcionária, Karine Coelho Marques, pessoa física não administradora atuante como spoke, também Embargante, aplicou a multa a partir do mínimo legal, no valor de 6.000 UFIR, nos termos da Lei n° 8.884/1994, mais benéfica. Em síntese, as Embargantes alegam a existência de:

(i) obscuridade/omissão quanto ao modus operandi de Karine Coelho Marques como representante da empresa Chipcia Informática Ltda na conduta ou, ainda, possível contradição por condenar mero empregado ou prestador de serviços por atos de sua contratante; e (ii) omissão quanto a argumentos de defesa apresentados pela Chipcia, uma vez que nem todos teriam sido devidamente enfrentados. a) Obscuridade ou omissão quanto ao modus operandi de Karina Coelho Marques como representante da Chipcia Informática Inicialmente, de acordo com entendimento que já manifestei em inúmeras oportunidades neste Conselho, a punição do CADE não é reservada apenas aos sócios administradores, sendo aplicável a todas pessoas físicas, independentemente dos cargos ocupados durante a conduta, vide: 46. Sendo assim, tem-se que, em sua redação original, a Lei no 8.884/1994 não previa a imposição de multas a pessoas físicas não administradoras, mas tão somente após um ano de sua vigência, com o advento da Lei no 9.069/1995 que, além de estabelecer sanção pecuniária às “demais pessoas físicas” (ou seja, não administradoras), também inovou ao incluir no rol de sujeitos passíveis de multa as demais pessoas jurídicas de direito público ou privado, bem como associações de entidades ou pessoas (constituídas de fato ou de direito), que não exercem atividade empresarial.

Ademais, observa-se que, diferentemente do que fez com o administrador, cuja multa foi estabelecida como percentual em relação à multa atribuída à empresa, a Lei no 8.884/1994 passou a estabelecer como multa às “demais pessoas físicas e jurídicas” (inciso III) valor monetário de 6.000 a 6.000.000 UFIR, caso não fosse possível utilizar o critério do valor faturamento, tendo em vista que pessoas físicas e certas pessoas jurídicas, como associações, podem não auferir faturamento. 51. De toda forma, em que pese referida não inclusão de “controladores”, “dirigentes” e “gerentes” na redação (e nas penas) do art. 23, inciso II, não vislumbro nos documentos legislativos que amparam a Lei no 8.884/1994 qualquer menção do legislador de excluir as pessoas físicas não administradoras (seja vinculadas a pessoas jurídicas ou não) da aplicação da lei, bem como do rol de agentes passíveis de sanção pecuniária. Ademais, percebe-se que a discussão havida dizia respeito quanto à equiparação para pessoas com cargos de relativa importância (acionista, sócio controlador) com a mesma multa do administrador, o que é muito diferente de significar que outras pessoas físicas poderiam (ou não ser punidas), o que somente veio a ocorrer quando foi editada a Medida Provisória no 1.027/1995. 52. Na realidade, extrai-se que o legislador foi expresso ao analisar que o "projeto determina ainda, em seu art.

12, a aplicabilidade das leis de repressão do abuso do poder econômico e da defesa da concorrência às pessoas físicas ou jurídicas, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica. Tais leis deverão aplicar-se, também, às entidades e órgãos do Estado que exerçam, diretamente ou mediante concessão, atividade econômica que não esteja sob regime de monopólio legal". E, no que tange à sanção pecuniária quanto às pessoas físicas, ela foi introduzida no ordenamento jurídico no inciso III do artigo 23 da Lei 8.8884/94, como acima exposto. 53. Em relação à vigente Lei no 12.529/2011, cumpre notar que, em linha com o que previa a Lei no 8.884/1994, esta também é uníssona ao prever sua aplicação “às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal” (art. 31). No que atine às multas, cerne da temática ora em análise, prevê a Lei no 12.529/2011 - assim como sua antecessora - a imposição de multas (i) às empresas (art. 37, inciso I);

(ii) às “demais pessoas físicas pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial” (art. 37, inciso II); e (iii) aos administradores, direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida” (art. 37, inciso III); 75. Isto posto, por meio de um exame sistemático do ordenamento jurídico, abrangendo os princípios constitucionais, bem como a mens legis, neste momento da análise, identifico que a legislação confere a possibilidade de responsabilização e de imposição de multa a pessoas físicas não administradoras (ainda que vinculadas ou não a pessoa jurídica), o que deve ser sopesado diante dos demais elementos a serem analisados[4] Ademais, como já me manifestei nos autos do PA n° 08700.009879/2015-64, a jurisprudência do Cade admite plenamente a responsabilização objetiva da pessoa jurídica, observada a necessidade de apurar a representatividade da conduta da pessoa física junto à pessoa jurídica. O reconhecimento da responsabilidade objetiva por parte deste Tribunal pode ser ilustrado a partir do voto-vista do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos, no PA n° 08012.003048/2003-11, que reproduzo abaixo:

Relembro, ainda, que o instituto da responsabilidade objetiva não é algo privativo da responsabilidade civil, e que vem sendo utilizado como importante instrumento de efetividade na aplicação da Lei, especialmente quando o bem jurídico protegido atinge interesses coletivos relevantes. Nesse sentido, destacam-se a responsabilidade por infrações da legislação tributária (art. 136 do Código Tributário Nacional) e aquela instituída pela Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), também referentes à esfera do direito administrativo sancionador. Assim, quanto à caracterização dos ilícitos antitruste, o próprio texto legal afasta os elementos subjetivos do tipo infracional, fazendo com que o juízo acerca da licitude de determinada conduta independa da discussão de sua reprovabilidade, que se relaciona à etapa seguinte da atuação cognitiva da autoridade à aplicação de sanções e à dosimetria da pena – especialmente no que toca ao critério de “boa-fé do infrator” trazido pelo art. 27, inc. II, da Lei nº 8.884/94 (e repetido no art. 45, II, da atual Lei nº 12.529/2011). Não obstante, o voto vencedor proferido pelo Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcelos, no PA nº 08012.009088/1999-48 (cartel contra genéricos), tornou-se importante precedente, balizador das discussões acerca da responsabilidade objetiva por atos de funcionários e prepostos: De fato, foi o que determinou expressamente o legislador ao utilizar no art.

20 da Lei 8.884/94 a expressão “independente de culpa”, foi a responsabilização objetiva nas infrações à ordem econômica. Os instrumentos de direito penal podem servir subsidiariamente à análise antitruste, porém não com um viés de garantia individual. Mesmo os doutrinadores penalistas, ao falarem de responsabilidade penal da pessoa jurídica, referem-se, no máximo, a um tipo especial de culpabilidade, que gira em tomo da ideia de culpa organizacional, cuja responsabilidade pela infração advém do dever de vigilância do responsável da empresa. Em outros casos, sequer admitem que a ideia de culpabilidade seja compatível com a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Ademais, deve-se perscrutar em que medida a responsabilidade pelo que ocorreu na reunião de 27.07.1999 é individual (dos participantes) ou coletiva (das empresas). O que tentam as representadas fazer crer no presente processo administrativo, é que os funcionários não possuíam poder de representação e que o que fizeram foi por sua própria conta e risco. João Castro e Souza propôs razoáveis e úteis critérios para que se possa apurar a responsabilidade da pessoa jurídica: 1. a infração individual há de ser praticada no interesse da pessoa coletiva:

A preocupação com a entrada dos genéricos no mercado, com os prejuízos certos dessa entrada como fartamente ilustrado nas seções acima, e também com a atuação de laboratórios concorrentes, como o Teuto e a Neoquimica, comprova que a conspiração refletia interesses comerciais das empresas envolvidas. 2. a infração não pode situar-se fora da esfera da atividade da empresa: A reunião entre concorrentes se deu em uma sala de responsabilidade da empresa Janssen-Cilag, na FGV, em dia útil, no horário de expediente, tendo sido previamente divulgada pauta com os assuntos a serem discutidos, dentre eles os mercados de distribuição, Unimeds e a Lei dos Genéricos. 3. a infração cometida pela pessoa física deve ser praticada por alguém que se encontre estreitamente ligado à pessoa coletiva. É o empregado ou preposto, no exercício de suas funções, que comete o crime para a empresa. O sistema americano fala em "executivo de nível médio" como o agente responsabilizado por algum fato delituoso. Pode-se pensar em diretores ou executores (gerente, por exemplo) como pessoas responsáveis para agir em nome da empresa. Desse modo, havendo ligação permanente com a empresa, o que se caracteriza pela relação empregatícia, assim considerada em um sentido amplo, haverá confluência de interesses entre pessoas física e jurídica, beneficiária do ilícito:

Das 25 pessoas participantes da reunião, a maioria absoluta era de gerentes nacionais de vendas e outros cargos de gerência como gerente nacional de negócios, gerente de desenvolvimento de vendas, gerente de desenvolvimento de vendas e propaganda, gerente nacional de contas especiais, um diretor regional de vendas, sendo que algumas das empresas se fizeram representar por mais de um funcionário, como são os casos da Merck Sharp & Dohme (dois), Eurofarma (dois), Roche (dois) e Janssen-Cilag (dois). 4. a prática da infração deve ter o auxílio do poderio da pessoa coletiva, o que verdadeiramente caracteriza e distingue as infrações das pessoas coletivas é o poderio que atrás delas se oculta, resultante da reunião de forças econômicas, o que vem a provocar que estas infrações um volume e intensidade superior a qualquer infração da criminalidade tradicional: A soma da participação dos laboratórios envolvidos na reunião variava entre 47% e 45% do mercado total de medicamentos à época no Brasil e tal poderio seria capaz de dar força ao boicote. Veja-se, portanto, que os precedentes do CADE apontam a necessidade de examinar a representatividade da conduta da pessoa física junto à pessoa jurídica. Em outras palavras, cumpre perquirir se o agente interno agiu em nome e em razão do seu vínculo com a pessoa jurídica.

No caso concreto, conforme exposto no Anexo I ao Voto Administrativo GAB 6 (SEI 1222579), entre os parágrafos 21 a 33, a conduta de Karina Coelho Marques foi individualizada e, concluiu-se que ela era a principal representante da Chipcia (spoke) perante a Conesul (hub), existindo nos autos provas suficientes de sua participação ativa no cartel, a partir da troca de e-mail com conteúdo anticoncorrencial, na qual figurou como remetente e destinatária, seja na Fase 1 ou 2 da conduta: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Considerando o quanto transcrito acima, veja-se que, a participação ativa de Karine Marques nas Fases 1 e 2 da conduta foram devidamente individualizadas no voto condutor, no qual restou demonstrado que, em nome da Chipcia Informática Ltda, solicitou expressamente o envio de propostas de cobertura ao representante da Conesul e, evidentemente, trocou com eles informações concorrencialmente sensíveis, com o fim de favorecer ilicitamente os envolvidos no cartel. Assim, uma vez individualizada a conduta de Karina Coelho Marques e a sua intrínseca relação com Chipcia Informática Ltda, de modo a incidir a responsabilização da pessoa jurídica no presente processo, afasto as alegações de contradição, omissão ou obscuridade na condenação da não administradora Karine Coelho Marques. b) Omissão:

decisão embargada não teria enfrentado todos os argumentos da tese de defesa da Chipcia Informática Em segundo lugar, alega-se que o voto condutor não teria enfrentado todos os argumentos basilares da tese de defesa da Chipcia que, para eles, teria o condão de afastar sua conduta da prática de cartel. Ao mencionar esta suposta omissão, a Embargante elencou, resumidamente, as seguintes teses: (i) falta de indícios de comportamento ilícito em seu detrimento; (ii) falta de intimação das testemunhas por ela arroladas durante a fase de Inquérito Administrativo, sem qualquer justificativa para tanto; e (iii) aplicação da regra da razão ao cartel. No Anexo I ao Voto Administrativo GAB 6 (SEI 1222579), ao ponderar sobre os argumentos de defesa trazidos pela Chipcia, por serem semelhantes aos trazidos por Karina Coelho Marques, sua funcionária, remeto a análise que deles fiz: 41. As alegações de defesa da Chipcia (Compushop)4 se assemelham aos argumentos trazidos pela Representada Karine Marques, que foram apresentados anteriormente e refutados com base no conjunto probatório acima colacionado. Neste contexto, novamente destaco os parágrafos 30 a 33, em que pondero os argumentos de defesa apresentados em conjunto pela Chipcia e por sua funcionária Karine Coelho Marques, refutando-os em relação ao conjunto probatório robusto que existia em relação aos dois Embargantes: 30. Em sua peça de defesa (SEI nº 0002847, fls.

1488/1514), a Representada alega haver apenas uma lícita e justificável cautela do distribuidor em dar preferência ao revendedor que realizou a prospecção do cliente ou identificou uma oportunidade de venda. 31. Entretanto, o conjunto probatório apresentado demonstra que, por meio de um parceiro comercial comum (a distribuidora Conesul), os concorrentes trocavam informações concorrencialmente sensíveis. As comunicações objetivavam assegurar a venda dos produtos acima de determinado valor a ser determinado pela detentora do mapeamento, que viria a ser protegido pelas empresas supostamente concorrentes. Durante a cotação de preços do produto, portanto, aparentava para o mercado que havia concorrência entre as revendas, quando na realidade essa concorrência havia sido neutralizada. 32. Nesse sentido, de modo contrário ao que é alegado na defesa e conforme esclarece a nota técnica final da SG, a conduta anticompetitiva não se caracteriza pelo suposto privilégio que detém a revendedora que faz a prospecção do cliente, mas pela troca de informações concorrencialmente sensíveis que tem como objetivo último assegurar o preço da lousa digital determinado pela revendedora que detém o mapeamento, em valor supracompetitivo. 33. Diante do exposto, não restam dúvidas quanto à improcedência das alegações da defesa de que não haveria nos autos provas que demonstrassem conduta anticompetitiva.

Na realidade, as provas juntadas aos autos são suficientes para gerar entendimento de que houve atuação das Representadas como “spokes” no cartel, sendo razoável sua condenação nos termos do art. 20, I e III, c/c 21, I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, que corresponde ao art. 36, I e III, §3º, I e II, da Lei nº 12.529/2011 do regramento atual, por atuar como um dos spokes no cartel. No mais, é importante ressaltar que, de acordo com o entendimento consolidado no âmbito do STJ, não é exigido que, em seu voto, o julgador refute minuciosamente cada argumento apresentado pela defesa. Em conformidade com o princípio do livre convencimento motivado, é suficiente que o julgador fundamente e justifique sua defesa de forma coerente e suficiente. Vejamos: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NÃO CARACTERIZADA. REVISÃO DO MÉRITO. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO. FALTA DE CONFRONTO ENTRE TESE E DISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULA 284/STF. CAUSALIDADE E DOLO. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não há falar em omissão quando a decisão recorrida está adequadamente motivada com base na aplicação do direito considerado cabível ao caso concreto, pois o mero inconformismo da parte com a solução da controvérsia não pode ser considerado como deficiência na prestação jurisdicional. [...] 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1730869-SP, Quinta turma, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Data do Julgamento 06/02/2020, DJe de 12/02/2020) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECLAMAÇÃO. CONSEQUÊNCIA JURÍDICA-PROCESSUAL DO JULGADO DITO POR CONTRARIADO. EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DE CONHECIMENTO DESTA AÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. O magistrado não é obrigado a responder a todas as teses apresentadas pelas partes para fielmente cumprir seu encargo constitucional de prestar a jurisdição, mas tão somente decidir fundamentadamente as questões postas sob seu julgamento. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. [...] 4. Embargos de declaração rejeitados (EDcl na Rcl n. 3.460/PI, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 24/08/2016) Portanto, em observância ao princípio do livre convencimento motivado, é suficiente que o julgador apresente uma fundamentação consistente, demonstrando os motivos que o levaram a decidir de determinada maneira, mesmo que não haja uma refutação exaustiva de todos os argumentos trazidos pela defesa. E, no caso concreto, demonstrei de maneira fundamentada e motivada a razão da condenação de ambas as Embargantes. Portanto, afasto a suposta omissão quanto à condenação da Chipcia e da Sra. Karine Marques. III.3. Teevo S.A. Comércio e Serviços de Informática A atual Teevo S.A.

Comércio e Serviços de Informática – “Teevo”, no período dos fatos “MI Comércio e Serviço de Informática Ltda”, foi condenada ao pagamento de multa no valor de R$ 909.926,10 por sua atuação comprovada no cartel na qualidade de spoke, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TEEVO] Já em sede de Embargos de Declaração, alegou: (i) omissão de informações relevantes na decisão embargada, principalmente no que tange à dosimetria da multa, em prejuízo ao direito à ampla defesa e ao contraditório; (ii) nulidade deste processo administrativo por cerceamento de defesa; (iii) erro material e omissão na individualização da conduta por utilização de suposta prova de terceiro; (iv) erro na não utilização do faturamento da Embargante em 2010; (v) erro a respeito da base de cálculo com fundamento no faturamento de lousas digitais; e, por fim, (vi) erro do valor de faturamento da Embargante em 2013. a) Omissão de informações relevantes na decisão embargada: informações e dados de faturamento obtidos junto à RFB Quanto ao primeiro vício, a embargante relata suposta omissão de informações relevantes na decisão embargada, principalmente no que tange à dosimetria da multa, o que teria prejudicado o respectivo direito à ampla defesa e ao contraditório, requerendo para fins de saneamento de suposto vício, a reabertura do prazo para embargos de declaração.

Como expressamente explicado em meu voto, à exceção de três empresas que, no momento oportuno, trouxeram informações detalhadas e idôneas sobre os seus respectivos faturamentos no ramo de atividade, para as demais, nos termos do art. 37, §2°, da Lei n° 12.529/11, adotei como base de cálculo o faturamento bruto total no ano de 2013, com base nos dados obtidos junto à Receita Federal do Brasil (RFB): 129. Com exceção das empresas acima referidas, como dito anteriormente, não foi possível identificar nos autos informações sobre o faturamento no mercado afetado ou no ramo de atividade em relação a todos as outras empresas Representadas, de modo que a multa sobre elas deverá incidir sobre o faturamento total obtido no ano anterior à instauração do Processo Administrativo (2013), conforme dispõe a Lei 12.529/2011, art. 37, § 2º, tomando-se como base os dados de faturamento obtidos junto à RFB (SEI 0968051). Dentre as Representadas que não trouxeram dados de faturamento idôneos no ramo de atividade, produto afetado ou bruto total em 2013, estava a “Teevo”, que teve o valor de sua base de cálculo definido a partir dos dados de faturamento obtido junto à RFB. Entretanto, na ocasião de sua ponderação, como expresso nos parágrafos 132 e 133 transcritos, considerei tal valor acima da média e, portanto, desproporcional à provável representatividade limitada da venda de lousas digitais no respectivo faturamento e à própria conduta da Teevo como spoke, fixando, assim, a alíquota de 1%: 132.

Ademais, duas empresas registraram um faturamento total em 2013 bastante acima da média, quais sejam, MI Comércio e Serviço de Informática Ltda. (Teevo) e MP&Q Indústria de Mobiliário e Tecnologia Eireli – ME (Movplan), notadamente a primeira (inclusive, bastante acima do que a própria Conesul). Dessa forma, a aplicação de uma multa com a alíquota de 15% sobre o faturamento total dessas empresas certamente resultaria em distorção e desproporcionalidade. Relembro que este Tribunal tem precedentes em que foi necessário ajustar para baixo a alíquota, por razões de razoabilidade e proporcionalidade, considerando a incidência da multa sobre o faturamento total.[9] 133. Assim, pelas mesmas razões de proporcionalidade, considerando que a venda de lousas provavelmente constituiu parcela bastante limitada do faturamento dessas empresas, as quais também atuam em outros segmentos relacionados a vendas e serviços no setor de informática (conforme verifiquei em seus contratos sociais juntados aos autos[10] e em seus sítios da internet[11]), e usando ainda como parâmetro o faturamento dos demais spokes deste cartel, por cautela e proporcionalidade, reputo que a alíquota deva ser ajustada para baixo, para respectivamente 1% e 6%, de modo que o valor da multa final em relação a essas empresas fique inferior ao do próprio hub do cartel (Conesul), cuja conduta no presente caso possuiu maior reprovabilidade.

Ao final do voto, no Anexo III (Memorial de Cálculo das Multas das Empresas e Administrativo), trouxe tabela detalhada do cálculo de dosimetria realizado para cada das empresas condenadas. Alega a Embargante que, no PA n° 08700.011118/2014-91, de Acesso Restrito, os dados de faturamento da MI Comércio e Serviços de Informática Ltda (Teevo) obtidos junto à RFB foram omitidos, sendo informação de Acesso Restrito ao Cade, o que teria prejudicado o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório no que concerne à dosimetria da multa aplicada. De fato, todas as informações obtidas pelo Cade junto à RFB naquela ocasião e constantes dos autos n° 08700.008031/2017-80 foram mantidas sob sigilo fiscal, assim como impõe a obrigação legal prevista no artigo 198, §2°, do Código Tribunal Nacional, incluído pela Lei Complementar n° 104/2001, e orientado pela própria RFB em resposta ao ofício enviado pelo Cade. Não obstante, vale ressaltar ainda que as todas as informações e dados que são prestados pela RFB são fornecidos pelas próprias empresas, no momento de suas declarações de Impostos de Renda de Pessoa Jurídica (IR PJ). Logo, em que pese o sigilo mantido neste Processo Administrativo, é certo que as empresas detêm conhecimento total destes dados de faturamento, já que foram por elas próprias fornecidos à RFB, o que não prejudicaria qualquer exercício de direito de defesa neste Processo.

De todo modo, em que pese o amparo legal para o sigilo fiscal e a fonte das informações prestados pela RBF serem a própria empresa, em homenagem ao direito à ampla defesa e ao contraditório, determino a liberação dos dados da MI Comércio e Serviços de Informática Ltda (Teevo) presentes no “Anexo III – Memorial de Cálculo das Multas das Empresas e Administradores” de meu voto em Apartados Restritos aos Representados, assegurando o acesso somente às informações relativas aos mesmos, em respeito ao sigilo fiscal de dados e à norma vigente. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TEEVO] Pelo exposto acima, não vejo, portanto, necessidade de reabertura do prazo para impugnação da decisão, como fora pleiteado pela Embargante. b) Cerceamento de defesa e violação ao contraditório: nulidade devido à ausência da juntada de documentos essenciais relativos à acusação Quanto ao segundo vício, argumenta a Embargante que houve cerceamento de defesa e violação ao princípio contraditório por suposta nulidade devido à ausência de juntada de documentos essenciais relativos à sua acusação, quando da instauração do Processo Administrativo. Em síntese, trata-se da reiteração de argumento já apresentado em sede de alegações finais e expressamente indeferido no voto condutor.

Por ocasião do Despacho Decisório n° 6/2022/GAB6/CADE (SEI 1109575), após verificar que a Nota Técnica n° 56/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0794289 e SEI 0794318) fazia menção a documentos que não constavam dos autos, com o objetivo de sanar o vício, converti o feito em diligências complementares, determinando o retorno dos autos à Superintendência Geral para que os documentos fossem incluídos e a Nota Técnica, se necessário, fosse alterada. No mesmo documento, determinei ainda, após a conclusão das diligências, a posterior reabertura de prazo para que os Representados se manifestassem sobre os documentos, bem como o retorno dos autos ao MPF e a ProCade. Fonte: Recorte – Despacho Decisório n° 6/2020 GAB6/CADE (SEI 1109575) Ato contínuo, assim fiz. Após concluídas as diligências complementares, que resultou na juntada de documentação ao processo (SEI 1126096, 1121516, 1121554 e SEI 1122051) e novos pareceres do MPF e da ProCade, por ordem Despacho Decisório n° 9/2022/GAB6/CADE (SEI 1146671), concedi às Representadas o prazo de 15 dias para se manifestarem, conforme se extrai de recorte abaixo: Fonte:

Recorte – Despacho Decisório n° 9/2022/GAB6/CADE (SEI 1146671) Naquela ocasião, a Embargante Teevo compareceu aos autos (SEI 1153977) em 25 de novembro de 2022 e alegou a existência de nulidade do procedimento, uma vez que as provas materiais do suposto ato anticompetitivo, ou seja, os e-mails juntados aos autos em diligência complementar, não foram anexados à representação ou durante a instrução processual, argumento esse que é, por ora, reiterado pela mesma empresa em sede de Embargos de Declaração. Conforme se depreende de trechos de meu voto abaixo transcritos, não há o que se falar em qualquer violação ao princípio do contraditório e violação ao exercício do direito de ampla defesa por parte da Teevo, uma vez que, na oportunidade em que os documentos foram trazidos aos autos, foi oportunizado às partes, inclusive, a Teevo, o direito de se manifestarem sobre eles: 69. Percebe-se claramente que a alegação da Representada é descabida, na medida em que a diligência determinada no Despacho nº 6/2022 representa ela própria a reabertura da instrução, com fundamento no art. 76, parágrafo único da Lei 12.529/2011. Tanto é assim que, com fundamento no mesmo dispositivo, foi aberto o prazo de 15 (quinze) dias para a Representada exercer o contraditório e a ampla defesa sobre o material probatório juntado aos autos. 70.

Assim que o precedente colacionado pela Representada (“Não é possível reconhecer efeitos materiais - como a validade da prova - decorrentes de documento que não está nos autos, embora haja a notícia de que ele existe”, STF, Inq. 2.266, Tribunal Pleno, Rel. Mm. Gilmar Mendes, DP 13/02/2012; Súmula Vinculante 14 do STF) vai de encontro ao que própria Representada afirma, portanto, comprovando a regularidade do procedimento adotado por esta Autarquia. 71. Isso porque todas as provas utilizadas para fundamentação das imputações efetivamente constam nestes autos, as quais foram devidamente ratificadas pelos pareceres emanados pela SG (SEI 1122051), PFE (SEI 1130509) e MPF (SEI 1145653). Ademais, foi oportunizado, por último, que os Representados pudessem exercer o contraditório e a ampla defesa, como efetivamente veio a fazê-lo. Entretanto, o que se nota são alegações genéricas, sem que seja minimamente especificada a exata medida em que a Representada foi prejudicada, nem qual documento não constaria nestes autos. 72. Ante o exposto, deve ser afastada a preliminar suscitada pela Teevo sobre a suposta irregularidade do procedimento relacionado à diligência complementar, uma vez que foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa; de modo que a Representada não especificou de que modo teria sido prejudicada. 73.

Ademais, reputo sem cabimento a alegação genérica feita pela Representada de que os documentos juntados pela SG devam ser objeto de “prova pericial”, uma vez que o órgão especificou os aspectos técnicos e forenses relacionados à autenticidade e à integridade da documentação (SEI 1121516), ao passo que a Representada não fez qualquer objeção específica, incluindo sobre o conteúdo dos e-mails que comprovam sua participação na conduta anticompetitiva. Ademais, transcorreram-se mais de 2 (dois) meses desde a juntada da documentação aos autos sem qualquer manifestação ou objeção específica da Representada, de modo que é forçoso concluir que o expediente visa a tão somente retardar o andamento processual e o julgamento do feito, devendo ser de pronto afastada a alegação. Ocorre que, na oportunidade que lhe foi concedida, como exposto no voto, a Teevo não foi capaz de especificar a exata medida em que teria sido lesada, trazendo apenas alegações genéricas de cerceamento de defesa que, nos moldes dos destaques acima, foram expressamente afastadas. Ora, desta maneira, não houve qualquer prejuízo à defesa da Embargante, ou mesmo qualquer violação ao contraditório, pois houve plena oportunidade de manifestação por parte da empresa, que havia acesso a todas as provas a ela imputadas. Inclusive, a própria Embargante reconhece ter se manifestado sobre as provas após a abertura de prazo, conforme petição registrada no SEI 1153977, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

c) Ilegitimidade passiva: suposta ausência de vínculo e de poderes de representação entre Emersom de Moura Chaves e a Teevo Por conseguinte, ainda em sede de Embargos de Declaração, alega a Teevo suposto erro material quanto à relação jurídica entre o Sr. Emerson de Moura Chaves, sócio-administrador da Visão Distribuidora Ltda e a Teevo, bem como entre a Teevo e a Visão Distribuidora Ltda. Em resumo, a Embargante Teevo alega que o Sr. Emersom de Moura Chaves não era funcionário da empresa, tampouco detinha poderes para representá-la. Desta forma, entende que seria impossível condenar a Teevo com fundamento em e-mails que envolviam o Sr. Emerson, como exposto na decisão embargada. A leitura do Anexo ao Voto Processo Administrativo GAB6 (SEI 1222579), em que consta a individualização da conduta da MI Comércio e Serviços de Informática Ltda, é suficiente para perceber a relação de representação que existia entre o Sr. Emersom de Moura Chaves e a MI Comércio e Serviços de Informática Ltda. Tanto é verdade que os indícios do envolvimento dessa empresa no cartel consubstanciaram-se na atuação daquele como representante dessa: 194. Há indícios de seu envolvimento no cartel através da atuação de Emersom de Moura Chaves, à época funcionário da empresa, falecido em 18.08.2018, conforme consta na certidão de óbito acostada aos autos no SEI nº 0792119. Nos e-mails que implicaram a participação da Teevo no cartel condenado, é evidente a identificação do Sr.

Emersom como representante da MI Comércio, inclusive, com o nome expresso da empresa na assinatura de seu e-mail, assim como pelo fato de se referir a si em conjunto com a MI Informática como “nós”, como se verifica da prova abaixo colacionada como exemplo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Aliás, esse e-mail acima colacionado refere-se à resposta do Sr. Emerson, em nome da MI Comércio e Serviço de Informática Ltda, à Andrea Nogueira (Conesul), que havia solicitado a colaboração para proteção da Universidade Federal de Sergipe (UFS), no âmbito do Pregão Eletrônico n° 97/2010 às revendedoras filiadas, dentre elas, a MI Comércio e Serviço de Informática, participantes da conduta ilícita. A resposta, além de confirmar que o Sr. Emersom representava os interesses da atual Teevo, também confirma o envolvimento dela no cartel, uma vez que informa à representante da Conesul que a UFS já estava mapeada para a MI Comércio. Embora, como exposto no voto, a MI Comércio não tenha participado da licitação, o teor das comunicações permitiu concluir que a empresa participava das tratativas do cartel para fins de alocação e divisão de mercado que era capitaneada pela Conesul: 201. No diálogo, Andrea Nogueira (Conesul) solicita colaboração para proteção do cliente Universidade Federal de Sergipe (UFS) no âmbito do Pregão Eletrônico 097/2010, encaminhando a mensagem às revendedoras filiadas, participantes da conduta ilícita. 202.

Para isso, determina o valor de cotação que deve ser superado, a fim de forjar a concorrência no processo e garantir a venda para a revendedora alocada no mapeamento como parte da dinâmica anticompetitiva. 202. Em sequência, Emersom contesta, afirmando que o Pregão estaria “mapeado para nós (MI Informática)”, conforme se reproduz abaixo. 203. De acordo com as alegações da empresa MI Informática (SEI 0371922), a empresa acabou por não participar do Pregão Eletrônico indicado, por não ter recebido resposta da Conesul acerca do parceiro em Teresina. Contudo, o teor das comunicações anteriores permite entender que a empresa MI Informática (atual Teevo) participava das tratativas de caráter ilícito referentes à alocação e divisão de mercado capitaneadas pela Conesul, enviando e recebendo e-mails referentes à combinação de processos competitivos. Não obstante, outros e-mails enviados e recebidos pelo Sr. Emersom, todos mencionados e descritos no Anexo Voto Administrativo GAB 6 (SEI 1222579), evidenciam os poderes de representação que aquele tinha em relação a atual Teevo, principalmente para negociar e tratar com a Conesul que, como hub, recebia as informações sensíveis dos clientes e registrava o mapeamento para as revendedoras, com o fica evidente nesta conversa entre Gilberto (Conesul) e Emersom de Moura Chaves (Teevo):

[ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] É incontroverso pela leitura dos autos, que este atuou como representante da atual Teevo no conluio, não somente em um, mas em vários e-mails bilaterais evidentemente ilícitos, constatando-se que o Emerson de Moura Chaves agiu em nome e na defesa dos interesses da Teevo durante todo o período da conduta ilícita. Adicionalmente, vale destacar que, nos momentos em que foi oportunizado o exercício do direito de defesa, a atual Teevo, ao refutar os e-mails que compunham o conjunto probatório em seu detrimento, em nenhum momento, contesta a inexistência de vínculo entre ela e o Sr. Emersom, assim como os seus poderes de representação. Pelo contrário, tacitamente reconheceu que os e-mails enviados e respondidos pelo Sr. Emersom de Moura Chaves, correspondiam ao posicionamento da empresa: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Neste trecho fica claro que a Embargante reconhecia o Sr. Emersom Chaves como o representante de fato da empresa, com poderes para tanto, já que foi ele quem respondeu ao e-mail mencionado, com a resposta dada em nome da MI Comércio (atual Teevo) aos representantes da Conesul, assim como outros colacionados acima.

Vale lembrar ainda que, como já exposto anteriormente em relação à Karine Coelho Marques, comprovada a representatividade entre a pessoa física e a jurídica, ou seja, uma vez comprovado que a pessoa física agiu em nome e no interesse da pessoa jurídica, ainda que não seja dela sócio/administrador, como era o caso do Sr. Emersom de Moura Chaves, a jurisprudência do Cade, nos termos dos precedentes colacionados anteriormente, é pacífica em admitir a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica pela prática de infração à ordem econômica. Por fim, percebe-se que as defesas de ambos, Emersom e Teevo eram feitas em conjunto e, em todas as petições anteriormente apresentadas, não houve qualquer discussão sobre a inexistência de vínculo, sendo tal trazido agora, em total novidade, em sede de Embargos de Declaração. Assim, por todo exposto e colacionado acima, afasto a alegação de que não há legitimidade passiva da Embargante Teevo. d) Reabertura da instrução: imprescindibilidade de produção de prova pericial sobre os e-mails que compõem o conjunto probatório contra a Teevo Questiona ainda a Embargante a imprescindibilidade da produção de prova pericial no caso concreto, indeferida, que seria capaz de demonstrar a origem, emitente, recebedor, data de envio e de abertura dos e-mails que constam do conjunto probatório em seu desfavor e que, a seu ver, teria o condão de afastar a sua responsabilidade por atos praticados por terceiros, já que alega que o Sr.

Emersom de Moura Chaves não teria poderes legítimos para representá-la. Assim, requer a reabertura da instrução para produção da prova pericial nos e-mails enviados ou recebidos pelo domínio @visaodistribuidora.com.br, com o intuito de comprovar a autenticidade, confidencialidade, integralidade e irretratabilidade das mensagens eletrônicas enviadas por Emersom de Moura Chaves. Em relação aos poderes de representação do Sr. Emersom em relação à atual Teevo acredito que, em razão do exposto acima, não há mais o que se comprovar, sendo, na realidade, mera busca por rediscussão de mérito e provas. No que concerne à prova pericial indeferida no bojo da instrução processual, o pedido ora apresentado em embargos declaratório representa, a bem da verdade, a reiteração de pedido anteriormente formulado pela própria Teevo, em sede de defesa e expressamente rejeitado em meu voto. Em petição datada de 25.11.2022, a Teevo, dentre outros pedidos, requereu genericamente a produção de prova pericial sobre os e-mails que integravam o conjunto probatório contra ela (SEI 1153977). Neste contexto, considerando que o órgão técnico do Cade, nos termos da “Informação 35” (SEI 1121516) especificou os aspectos técnicos e forenses relacionados à autenticidade e à integralidade da documentação constante nos autos, fruto de busca e apreensão de material eletrônico realizada nos autos do Inquérito Administrativo n° 08700.008612/2012-15, reputei sem cabimento o pleito formulado: 73.

Ademais, reputo sem cabimento a alegação genérica feita pela Representada de que os documentos juntados pela SG devam ser objeto de “prova pericial”, uma vez que o órgão especificou os aspectos técnicos e forenses relacionados à autenticidade e à integridade da documentação (SEI 1121516), ao passo que a Representada não fez qualquer objeção específica, incluindo sobre o conteúdo dos e-mails que comprovam sua participação na conduta anticompetitiva. Ademais, transcorreram-se mais de 2 (dois) meses desde a juntada da documentação aos autos sem qualquer manifestação ou objeção específica da Representada, de modo que é forçoso concluir que o expediente visa a tão somente retardar o andamento processual e o julgamento do feito, devendo ser de pronto afastada a alegação. Desta forma, pelos mesmos motivos expressamente endereçados em meu voto, afasto o pedido de reabertura da instrução processual para fins de realização de prova pericial, não imprescindível. e) Erro na dosimetria da pena de multa: desconsideração do faturamento bruto total da Teevo em 2010 como base de cálculo Argumenta ainda a Embargante Teevo a existência de erro na dosimetria da pena de multa, mais precisamente por deixar de considerar como base de cálculo o faturamento total da empresa em 2010, em violação ao princípio da igualdade, já que, em relação a outras empresas condenadas, tal base de cálculo foi a adotada.

Inicialmente, é necessário revisitar a metodologia utilizada na dosimetria da multa aplicada à Teevo. Em primeiro lugar, importante ressaltar que, considerando a reinstauração do presente Processo Administrativo em 2014, nos termos do artigo 37, inciso I, da Lei n° 12.529/2011, adotei como ano base para obtenção dos faturamentos como base de cálculo na multa para todos os Representados, o ano de 2013. Com exceção de 03 empresas que, no momento oportuno, trouxeram dados detalhados e idôneos sobre os seus respectivos faturamentos no ramo de atividade em 2013, para as demais, como autoriza o art. 37, §2°, da Lei n° 12.529/2011, adotei como base de cálculo o faturamento bruto total em 2013, com base nos dados obtido junto à Receita Federal do Brasil (RFB): 129. Com exceção das empresas acima referidas, como dito anteriormente, não foi possível identificar nos autos informações sobre o faturamento no mercado afetado ou no ramo de atividade em relação a todos as outras empresas Representadas, de modo que a multa sobre elas deverá incidir sobre o faturamento total obtido no ano anterior à instauração do Processo Administrativo (2013), conforme dispõe a Lei 12.529/2011, art. 37, § 2º, tomando-se como base os dados de faturamento obtidos junto à RFB (SEI 0968051).

Excepcionalmente, em relação às empresas que não apresentaram faturamento no ano de 2013, foi utilizado o ano de 2010, conquanto esse foi o ano em que se concentrou a conduta anticompetitiva e cujas informações estavam disponíveis em relação a Scheiner, Spectro e TI Corp[8]. Dentre as Representadas que não trouxeram dados de faturamento idôneos no ramo de atividade, produto afetado ou bruto total em 2013, estava a “Teevo”, que teve o valor de sua base de cálculo definido a partir dos dados de faturamentos obtidos junto à RFB, sobre a qual incidiu a alíquota de 1%. No entanto, alega a Embargante Teevo que a adoção desta metodologia em dissonância com o que foi adotado para outras, no qual considerei o faturamento bruto total no ano de 2010, violaria o princípio da igualdade, já que elas teriam informado o valor do faturamento bruto total em 2010, a partir do SEI 0423508. Veja-se que, conforme exponho na parte final do parágrafo 129 colacionado acima, a adoção do faturamento bruto total no ano de 2010 como base de cálculo para a multa das Representadas Scheiner, Spectro; e TI Corp foi medida excepcional por mim tomada, uma vez que, mesmo após ofícios enviados à RFB, não foi possível localizar os dados de faturamento da Spectro e da TI Corp em 2013, bem como em razão da falência da Scheiner, como justifiquei na nota de rodapé nº 8: [8]Em relação à Scheiner Solutions Comércio e Serviços Ltda., que se encontra em falência, foi considerado o faturamento total obtido no ano de 2010;

também em relação às empresas Spectro Vision Projetos Audiovisuais Ltda. - EPP e TI Tecnologia da Informação e Serviços Ltda. (TI CORP) foi considerado o faturamento total no ano de 2010, por não terem obtido faturamento no ano de 2013, de acordo com dados obtidos junto à RFB (SEI 0968051). A adoção do faturamento bruto total em 2010 como base de cálculo para a multa dessas três empresas, além de excepcional, foi medida alternativa à ausência de informações sobre os dados de 2013 que, inclusive, está em consonância com a versão preliminar do Guia de Dosimetria de Multa de Cartel e a própria jurisprudência do Cade:

Embora o faturamento no mercado afetado no ano anterior à instauração do PA seja, via de regra, o critério temporal utilizado para a definição da base de cálculo da sanção, ele poderá ser alterado nas hipóteses em que não for possível obter esse valor ou o valor informado não for considerado adequado para o cálculo da multa, visto que, por exemplo, a empresa já pode ter encerrado suas atividades no período anterior à instauração do processo ou pode ter passado por um crescimento/redução expressivo do mercado[6] No PA n° 08012.004674/2006-50, instaurado em 2014, para apurar o ilícito de cartel no mercado de embalagens flexíveis, ocorrido entre 2001 e 2006, justamente por não ter sido possível em relação a algumas empresas a obtenção de informações e dados de faturamento em 2013, ano anterior à instauração do processo administrativo, o Conselho deste Tribunal utilizou como base de incidência da alíquota o faturamento das empresas no último ano da conduta, isto é, de 2006. Veja-se que o precedente é semelhante ao caso concreto, pois, uma vez que não obtive informações de faturamento em 2013 em relação a essas três empresas, de forma alternativa, considerei o faturamento no último ano da conduta, isto é, 2010. Entretanto, em relação à Teevo, a situação fática foi diversa.

Após o envio de ofícios à RFB, foi possível localizar os seus dados de faturamento bruto total em 2013, ano base e base de cálculo que estava sendo adotada como regra no caso concreto, que não justificava, portanto, a adoção de opção alternativa. Neste contexto, afasto o suposto erro arguido pela Embargante Teevo e, por consequência, a diminuição da multa aplicada a partir da alteração da base de cálculo anteriormente adotada. f) Omissão na dosimetria da multa: consideração do faturamento de lousas digitais, com a adaptação ao ramo de atividade com base em provas anexadas aos autos e, alternativamente, a consideração do faturamento bruto total de 2013, nos termos da DRE apresentada em sede de Embargos de Declaração Adicionalmente, alega ainda a Embargante suposta omissão na dosimetria de sua multa, consistente na inutilização da base de cálculo e na adaptação do ramo de atividade para a apuração da multa, uma vez que a documentação necessária para tanto constava dos autos, nos documentos anexos ao SEI 0423508, do Processo Apartado de Acesso Restrito n° 08700.011118/2014-91. Senão, vejamos. O documento constante no SEI 0423508 corresponde à resposta dada pela Teevo ao Despacho Decisório SG n° 54/2017, a qual solicitou alguns esclarecimentos à empresa. Porém, para além da manifestação, não há sob este registro SEI, nenhuma informação sobre faturamento, tampouco anexos. Por outro lado, dados relacionados a faturamento foram apresentados pela Teevo em duas oportunidades:

no momento de sua defesa, perante a SG (SEI 0371922) e em atenção à Nota Técnica SG n° 26/2018 (SEI 0470929). Na oportunidade de sua defesa perante a SG, aliás, como já me manifestei inúmeras vezes neste Tribunal, momento adequado para a apresentação de dados sobre faturamento, a Teevo, além do contrato social, apresentou ao Cade o respectivo balanço patrimonial no ano de 2013 (01.01.2013 a 31.12.2013), conforme recorte abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TEEVO] Entretanto, tal documento não indicava dados de faturamento no ramo de atividade ou bruto total da empresa, até porque, este não é o tipo de documento que evidencia tais informações. Posteriormente, em atenção à Nota Técnica SG n° 26/2018 (SEI 0470929), a Teevo apresentou: (i) planilha simples, com valores e números de notas fiscais relativas às lousas digitais vendidas em 2009/2011 (época dos fatos), com as cópias dessas notas fiscais; (ii) demonstrativo do resultado do exercício financeiro referente ao ano de 2010; (iii) demonstrativo de resultado de exercício referente a três períodos de 2011 (01/2011 a 03/2011; 07/2011 a 09/2011 e 10/2011 a 12/2011, conforme recortes abaixo:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À TEEVO] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TEEVO] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TEEVO] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TEEVO] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TEEVO] Veja-se acima que, em primeiro lugar, o balanço patrimonial do ano de 2013 apresentado pela Teevo em sua defesa, não traz informações seja sobre o faturamento bruto total e, tampouco, no ramo de atividade ou mercado afetado (lousas digitais), até porque, como indico acima, não se trata do documento apropriado que evidencia dados de faturamento de uma empresa. Não obstante, todas as demais informações trazidas acima, desde a planilha, as notas fiscais e aos demonstrativos de resultado de exercício, nenhuma deles se refere ao ano base adotado neste caso concreto (2013), ou seja, ao ano anterior à instauração do processo administrativo, como determina o artigo 37, I, da Lei n° 12.529/2011, o que motivou a minha decisão por aplicação subsidiariamente o disposto no §2º, do mesmo artigo 37. Ademais, ainda que, no caso concreto, decidisse por considerar os anos de 2010/2011 para parametrização temporal do faturamento, a meu ver, as informações e os dados fornecidos pela Teevo naquela ocasião careciam de completude e, em especial idoneidade, sendo apresentados sem qualquer assinatura do diretor da empresa e/ou de contador, de modo a trazer maior confiabilidade àquelas informações prestadas.

Assim, afasto a alegação omissão de não adaptação da base de cálculo com fundamento no faturamento de lousas digitais, nos termos do artigo 2-A, da Resolução Cade 3/012, conforme suposta prova anexa aos autos, uma vez que ausentes quaisquer informações de faturamento a respeito. Por fim, alternativamente, requer a Embargante que, para fins de dosimetria da multa a ela aplicada, seja considerada como base de cálculo o valor de faturamento bruto total em 2013, nos moldes da DRE apresentada no bojo deste recurso. A partir desta DRE (SEI 1227390), a Teevo contesta os dados obtidos junto à RFB, alegando ser esse incorreto, sendo o seu verdadeiro faturamento total no ano de 2013 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TEEVO]. Para tanto, uma vez que não teve acesso aos dados fornecidos pela RFB, fez o seguinte raciocínio. Com base na multa de R$ 909.926,10 a ela aplicada, referente a 1% sobre o seu faturamento total bruto em 2013, argumenta que haveria erro material grosseiro, haja vista que o seu faturamento total estaria longe de R$ 90 milhões. Primeiramente, é preciso ponderar a admissibilidade ou não da DRE juntada aos autos pela Teevo em sede de Embargos de Declaração.

Importante, mais uma vez, deixar registrado, nos exatos termos que já expus em precedentes anteriores, o momento mais adequado para apresentação de dados e informações de faturamento por empresa representada em processo administrativo é o momento da apresentação de sua defesa, perante a Superintendência Geral, assim como que sejam demonstradas de forma inequívoca e idônea, como exige o artigo 37, §2°, da Lei n° 12.529/11, a exemplo do PA nº 08700.006005/2019-89: 50. Não obstante, cumpre apontar que o momento mais adequado para apresentação de informações de faturamento por empresa representada em processo administrativo é no momento da apresentação da sua defesa perante a SG. Além disso, reputa-se que informações auditadas por empresa independente têm maior aptidão para comprovar a idoneidade das informações. A meu ver, o Tribunal não deve, por regra, aceitar a apresentação de informações de faturamento sobre o ramo de atividade, que é expressa determinação legal, em sede de embargos de declaração, por empresa que não veio a apresentá-las durante todo o processo administrativo. Assim, entendo que o presente caso deve ser enxergado como exceção, pelas características próprias e razões já apresentadas, de modo que os próximos casos devem ser analisados com necessárias ressalvas pelo Tribunal.

Aliás, importantíssimo ressaltar que, nos últimos tempos, venho, de forma reiterada, proferindo este meu entendimento sobre o momento adequado para fins de apresentação de dados de faturamento, conforme PA n° 08700.006681/2015-29 (cartel no mercado de silicatos) e PA n° 08700.003718/2015-67 (cartel no mercado de resinas para revestimentos e compósitos). Inclusive, cabe destacar que fiz esta mesma ressalva na decisão ora embargada: 118. Este Tribunal já se manifestou em reiteradas oportunidades no sentido de que passará a ser mais rigoroso com a apreciação de novas informações de faturamento apresentadas por representados em sede de embargos de declaração, uma vez que o momento mais adequado para prestação de tais informações é anteriormente ao julgamento, preferencialmente no momento de apresentação da defesa.[4] Se a empresa dispõe durante todo o decorrer do processo administrativo de documento relativo a seu faturamento, e mesmo assim voluntariamente não apresenta ao CADE até o devido julgamento, por regra, não há que se aceitar apresentações em sede de Embargos de Declaração. Por outro lado, em respeito aos princípios da busca pela verdade material e do formalismo moderado, aplicáveis subsidiariamente aos processos administrativos, nos termos do artigo 215, da Lei n° 12.529/11, é dever do julgador estar aberto a mudar de posicionamento e/ou convencimento, sempre que for trazido ao seu conhecimento a verdade dos fatos.

Inclusive, foi assim que me posicionei nos dois precedentes mencionados acima. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em fase da condenação no âmbito do PA n° 08700.006005/2019-89, manifestei-me pela aceitação da comprovação idônea e inequívoca dos dados de faturamento no ramo de atividade apresentados pela Parker Hannifin Indústria e Comércio Ltda, no bojo dos embargos declaratórios. Mesmo após ter sido três vezes oficiada para apresentar e demonstrar, de forma inequívoca e idônea, os dados de faturamento no ramo de atividade, a Parker, tão somente na última vez, tentou estabelecer qual seria o valor atinente ao ramo de atividade, o qual, naquela ocasião, os considerei insuficientes e votei pela incidência do artigo 37, §2°, da Lei n° 12.529/2011: 30. Antes de trazer as alegações da Embargante no recurso sob exame, é importante relembrar que, conforme destaquei em meu voto-vista (§§ 20-24, SEI 0974215), a Parker foi notificada 3 (três) vezes para apresentar os dados de faturamento no “ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração” (pela SG, pelo Gabinete da Conselheira Relatora e pelo meu Gabinete), a teor do comando previsto no art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. Somente na última oportunidade, finalmente, a Embargante veio a apresentar dados alegadamente relativos ao ramo de atividade.

Não obstante, conforme destaquei no voto-vista (§ 28, item “ii”), considerei que as informações de faturamento então apresentadas não eram suficientemente claras “na identificação de quais produtos foram incluídos ou retirados do escopo” do ramo de atividade, não sendo comprovada, portanto, a idoneidade das informações, ensejando a aplicação ao caso do art. 37, § 2º, da Lei nº 12.529/2011. (...) 130. Cumpre salientar que o Conselheiro Relator aplicou a multa sobre o faturamento total da empresa, por considerar que a Representada não apresentou informações completas, inequívocas e idôneas sobre o faturamento obtido no ramo de atividade. Muito embora a empresa tenha apresentado, posteriormente, o documento devidamente assinado, constando o faturamento bruto total e segmentado, ainda assim não consta no documento o valor exato do faturamento obtido no ramo de atividade, razão pela qual não foi atendido o requisito contido no art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011, restando autorizado, na forma do dispositivo, a incidência da multa sobre a totalidade do faturamento bruto da empresa no ano anterior à instauração do PA. Apesar disso, de qualquer modo, reputa-se que não há alteração significativa para o Representado, uma vez ser possível inferir que [ACESSO RESTRITO À MHBR].

Contudo, em sede de Embargos de Declaração, apresentou de forma mais clara e discriminada as linhas de produtos por ela comercializados, com a indicação das aplicações de cada família de produtos e as razões pelas quais poderiam ou não integram o ramo de atividade afetado, assim como anexou aos autos “declaração de idoneidade”, assinada por empresa de consultoria independente, de modo a atestar a veracidade das informações contáveis que foram prestadas. Em meu voto, embora tenha decidido, à luz do princípio da busca da verdade real, por acolher a documentação ao considerar que, na verdade, houve apenas saneamento de vício anterior e que, se não fosse considerada, poderia implicar em multa manifestamente desproporcional, deixei bem claro e explícito que o Tribunal não deve, por regra, aceitar a apresentação de dados de faturamento no ramo de atividade, em sede de Embargos de Declaração, por empresa que durante o processo administrativo, não os apresentou oportunamente, mesmo após instada para tanto. No mesmo sentido, nos autos dos Embargos de Declaração opostos no bojo do PA n° 08700.003718/2015-67. Neste precedente, a “Royal Química” apresentou seus dados de faturamento no ramo de atividade 3 horas antes do início da sessão ordinária de julgamento, em total desrespeito ao princípio da boa-fé e cooperação processual: 62.

Estabelece o Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), aplicado subsidiariamente aos processos que tramitam no Cade, que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comporta-se de acordo com a boa-fé (art. 5º) e que todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º). Assim, não parece se coadunar com os princípios da boa-fé e cooperação processual, que orientam o ordenamento jurídico processual, o protocolo de informações de faturamento para análise pelos membros do Tribunal do Cade momentos antes do julgamento de mérito, sendo que tais informações, no caso concreto, foram requeridas pela autoridade antitruste em 2016. Assim como expus anteriormente, em meu voto, reiterei o entendimento de que o Tribunal não deve admitir a apresentação de dados de faturamento em embargos de declaração como praxe, e que, neste caso, a admissibilidade dos documentos seria excepcional, uma vez que as informações foram juntadas antes do julgamento: 63. O presente caso, reputo que não houve tempo hábil e razoável para análise adequada pelos membros do Tribunal do pleito aduzido pela Representada, uma vez que a petição com informações de faturamento foi juntada aos autos 3 (três) horas antes do início da Sessão de Julgamento.

Dessa forma, reputo que o presente caso é também excepcional, na medida em que a argumentação aduzida somente foi considerada tendo em vista que a informação de faturamento foi juntada antes do julgamento. Assim, entendo que o presente entendimento deve ser enxergado com reservas em relação aos casos futuros, considerando os deveres de boa-fé e cooperação processual impostos às partes. De igual modo, nos Embargos de Declaração opostos no âmbito do PA n° 08700.006681/2015-29, em que a Embargante Pernambuco Química S.A, em sede de segundo embargos declaratórios, prestou informações idôneas e detalhadas sobre seus dados de faturamento no ramo de atividade. Nesta ocasião, assim como nas anteriores, a admissibilidade dos documentos foi excepcional, uma vez que os dados apresentados em recurso não eram inéditos ao Tribunal, mas apenas foram tratados pela Embargante com maior nível de confiança e idoneidade, nos termos que são exigidos pela Lei e pelo próprio Cade: 55.Verifica-se, portanto, que as diferenças são pequenas. Nesse sentido, a meu ver, apesar de ser um documento novo em termos formais, o conteúdo, isto é, os dados de faturamento no ramo de atividade nele discriminados não são inéditos, correspondendo basicamente aos mesmos que foram prestados durante a instrução.

Ocorre que, neste momento, eventualmente corrigidos e trabalhados de maneira mais detalhada e com maior nível de confiança e idoneidade, do que anteriormente, saneando, portanto, o vício apontado durante a instrução. 57.Desta forma, entendo que as informações trazidas no documento anexo aos Embargos de Declaração não são inéditas a este Tribunal e que a empresa, em que pese o momento totalmente inapropriado, busca fornecer, inequívoca e idoneamente o balanço patrimonial que permitirá o cálculo da multa com base no faturamento no ramo de atividade, em nome do princípio da busca da verdade real, como exigidos pelo artigo 37, §2°, da Lei n° 12.529/2011, voto pelo provimento destes Embargos de Declaração para acolher o pedido subsidiário formulado, autorizando a revisão da decisão embargada, para incidência da multa sobre o faturamento bruto da Perquímia no RAE n° 39, no ano de 2014, como base de cálculo para cômputo da multa, correspondente ao valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PERQUÍMIA] Entretanto, no presente caso, a situação fática mostra-se diferente. Como indicado acima, ao longo da instrução processual, a Teevo apresentou informações relativas a faturamento em duas oportunidades: (i) no momento da defesa perante a SG; e (ii) em atenção à Nota Técnica n° 26/2018. Em nenhuma delas, foi capaz de apresentar dados referentes seja ao faturamento no ramo de atividade em 2013, seja ao seu respectivo faturamento bruto total em 2013.

Desde o balanço patrimonial de 2013, que sequer é constituído para indicar dados de faturamento bruto, até a planilha, as notas fiscais e os DRE que, tampouco, se referem ao ano de 2013, por óbvio, não evidenciaram informações e dados relacionados ao faturamento bruto total em 2013 ou se assemelham ao indicado na DRE apresentada agora. Além de ter sido apresentado em momento inoportuno, após a prolação de decisão condenatória, com pena de multa já aplicada, mostra-se totalmente inédito em termos de conteúdo, com dados de faturamento bruto total nunca conhecidos seja pela SG ou por este Tribunal durante a instrução processual. Não obstante, diferentemente de informações sobre faturamento no ramo de atividade que não é algo simples de ser providenciado pelas empresas e demandam maior tempo de análise e aferição, os dados de faturamento bruto total são informações facilmente acessíveis e aferíveis pela pessoa jurídica, até porque, anualmente possuem o dever tributário de prestar tais dados à Receita Federal do Brasil. Logo, de acordo com o quanto exposto, entendo pela não admissibilidade da DRE referente ao ano de 2013 apresentada em embargos declaratórios e, por consequência, afasto a possibilidade de cálculo da multa com base no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TEEVO] apresentado, mantendo a multa da Teevo nos exatos termos da decisão embargada.

De todo modo, ainda que viesse a admitir o documento novo e, portanto, considerar o valor de faturamento total em 2013 informado pela Teevo como base para a incidência da alíquota de 1% aplicada, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TEEVO]. Em conclusão, conheço dos Embargos de Declaração opostos pela Teevo e dou-lhe provimento parcial, a fim de permiti-lhe acesso aos dados obtido juntos à RFB apenas e tão somente aos que concernem a própria empresa, presentes no Anexo III, sendo necessária a disponibilização das informações individualmente em Apartados de Acesso Restrito aos Representados. Afasto, em sequência, as demais alegações feitas nos mesmos Embargos de Declaração. III.4. Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda. e Juarez de Andros Junior Por fim, a Embargante Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda (Performance) foi condenada ao pagamento da multa no valor de R$ 778.554,57 por atuação como um dos “spokes” do cartel, tendo atuado tanto na Fase 1 quanto na Fase 2, ao enviar e receber e-mails que tratavam do acordo colusivo. Em razão de não ter apresentado informações sobre dados de faturamento no ramo de atividade, em linha com a jurisprudência deste Tribunal e, nos termos do artigo 37, §2°, da Lei n° 12.529/2011, adotou-se como base de cálculo o faturamento total bruto da empresa em 2013, com bases nos dados obtidos a partir de ofício enviado à RFB (SEI 0968051), sobre a qual incidiu a alíquota de 15%.

Já em relação a Juarez de Andros Junior, pessoa física não administradora participante da conduta, aplicou-se multa a partir do mínimo legal, conforme a lei mais benéfica aplicável a pessoas físicas não administradoras, a Lei n° 8.884/1994, no valor de 6.000 UFIR. Os Embargantes alegam, em suma, a (i) omissão das informações consideradas para o cálculo da multa constantes no “Anexo III – Memorial de Cálculo das Multas das Empresas e Administradores”; (ii) omissão de fundamentação da adoção do faturamento de 2013 para cálculo da multa; (iii) contradição na aplicação desproporcional da multa à embargante; e (iv) omissão envolvendo a conduta praticada pela embargante. a) Omissão de informações relevantes na decisão embargada: informações e dados de faturamento obtidos junto à RFB e dúvidas sobre o critério de atualização dos valores de faturamento Os Embargantes apontam a existência de suposta omissão de informações relevantes na decisão embargante, principalmente no que tange à dosimetria da multa, o que teria prejudicado o pleno exercício de seu direito de defesa, requerendo, assim, o saneamento do vício e a reabertura do prazo para embargos de declaração. Como expressamente explicado em meu voto, à exceção de três empresas que, no momento oportuno, trouxeram informações detalhadas e idôneas sobre os seus respectivos faturamentos no ramo de atividade, para as demais, nos termos do art.

37, §2°, da Lei n° 12.529/11, adotei como base de cálculo o faturamento bruto total no ano de 2013, com base nos dados obtidos junto à Receita Federal do Brasil (RFB): 129. Com exceção das empresas acima referidas, como dito anteriormente, não foi possível identificar nos autos informações sobre o faturamento no mercado afetado ou no ramo de atividade em relação a todos as outras empresas Representadas, de modo que a multa sobre elas deverá incidir sobre o faturamento total obtido no ano anterior à instauração do Processo Administrativo (2013), conforme dispõe a Lei 12.529/2011, art. 37, § 2º, tomando-se como base os dados de faturamento obtidos junto à RFB (SEI 0968051). Ao lado da Teevo que, em sede de Embargos de Declaração, apresentou essa mesma omissão, a Luca estava dentre as Representadas que não trouxeram dados de faturamento no ramo de atividade, produto afetado ou bruto total em 2013 que, por consequência, teve o valor de sua base de cálculo definido a partir dos dados obtidos junto à RFB. Ao final do voto, no Anexo III (Memorial de Cálculo das Multas das Empresas e Administrativo), trouxe tabela detalhada do cálculo de dosimetria realizado para cada das empresas condenadas.

Alega a Embargante que, no PA n° 08700.011118/2014-91, de Acesso Restrito, os dados de faturamento da Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda, os dados obtidos junto à RFB foram omitidos, sendo informação de Acesso Restrito ao Cade, o que teria prejudicado o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório no que concerne à dosimetria da multa aplicada. De fato, todas as informações obtidas pelo Cade junto à RFB naquela ocasião e constantes dos autos n° 08700.008031/2017-80 foram mantidas sob sigilo fiscal, assim como impõe a obrigação legal prevista no artigo 198, §2°, do Código Tribunal Nacional, incluído pela Lei Complementar n° 104/2001, e orientado pela própria RFB em resposta ao ofício enviado pelo Cade. Não obstante, vale ressaltar ainda que as todas as informações e dados que são prestados pela RFB são fornecidos pelas próprias empresas, no momento de suas declarações de Impostos de Renda de Pessoa Jurídica (IR PJ). Logo, em que pese o sigilo mantido neste Processo Administrativo, é certo que as empresas detêm conhecimento total destes dados de faturamento, já que foram por elas próprias fornecidos à RFB, o que não prejudicaria qualquer exercício de direito de defesa neste Processo.

De todo modo, em que pese o amparo legal para o sigilo fiscal e a fonte das informações prestados pela RBF serem a própria empresa, em homenagem ao direito à ampla defesa e ao contraditório, determino a liberação dos dados da Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda presentes no “Anexo III – Memorial de Cálculo das Multas das Empresas e Administradores” de meu voto em Apartados Restritos aos Representados, assegurando o acesso somente às informações relativas aos mesmos, em respeito ao sigilo fiscal de dados e à norma vigente. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À LUCA COMÉRCIO DE SISTEMAS AUDIOVISUAIS LTDA] Não vejo, contudo, necessidade de reabertura do prazo para impugnação da decisão, como fora pleiteado pela Embargante. Caso haja necessidade, a apresentação de novos embargos declaratórios à presente decisão será possível nos termos do artigo 214 do RICADE, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, tampouco em prejuízo à defesa da Embargante. Ato contínuo, os Embargantes também suscitam dúvidas quanto ao critério de atualização aplicado sobre o faturamento, uma vez que o voto indica a correção pela Selic que, por sua natureza, é composta por um fator de juros e não apenas de correção monetária, o que não poderia ter sido adotado. Ademais, questionam ter ocorrido uma primeira atualização até dezembro de 2022 e uma segunda em dezembro de 2020, de modo a implicar em dupla atualização inadmissível.

Nos termos da versão preliminar do Guia de Dosimetria de Multas de Cartel, para fins de dosimetria da pena de multa, é necessário realizar a atualização monetária dos dados de faturamento dos períodos anteriores à condenação. Para tanto, é sólida a jurisprudência do Cade em adotar a taxa Selic, considerando o intervalo de meses entre o faturamento utilizado, isto é, em regra, do ano anterior ao da instauração do processo administrativo, e o mês anterior à decisão de condenação com a imposição da multa. Inclusive, este procedimento para correção monetária é adotado pelo Cade nos cálculos da contribuição pecuniária em acordos de TCC (Termo de Compromisso de Cessação). Cabe destacar trecho do Guia de Termo de Compromisso de Cessação[7] do Cade, em que se explica como o cálculo é realizado: A SELIC serve, portanto, para atualizar para valores correntes o faturamento da empresa. O Cade esclarece que há duas formas de fazer esse cálculo de atualização da base de cálculo/faturamento, que chegam ao mesmo resultado: a primeira, somando-se as taxas mensais do período de atualização; a segunda, subtraindo-se as taxas acumuladas do primeiro e do último mês do período. Pelo método da soma, a atualização terá como marco inicial o primeiro mês do exercício posterior ao do faturamento utilizado e como marco final o mês anterior ao de protocolo do requerimento de TCC.

Pelo método da subtração, a atualização terá como marco inicial o último mês do exercício do faturamento utilizado e como marco final o mês anterior ao de protocolo do requerimento de TCC. Imprescindível destacar que, nos termos da Lei nº 9.021/1995, que dispõe sobre a implementação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, a atualização do faturamento para fins de multa do Cade se calcula da mesma forma que é calculada a atualização dos tributos federais que, atualmente, também é pela Selic[8] . O BACEN é a fonte primária da Selic. Entretanto, atualmente, existem duas “calculadoras de Selic”, a do próprio Banco Central, que considera juros compostos, e a da Receita Federal do Brasil, que considera juros simples e é a atualmente adotada pelo Cade, tanto para TCC como para cálculo de multa. Nestes moldes, considerando as bases acima explicadas e que, para esses Embargantes, adotou-se o ano de 2013 como critério temporal para parametrização da base de cálculo, como mencionado acima, o respectivo faturamento foi atualizado de dezembro de 2013, ano anterior à instauração do PA, a dezembro de 2022, mês em que ocorreu o julgamento, correspondendo na tabela ao intervalo – dez/2013 a dez/2022, com a incidência de taxa de 75,38%.

O intervalo temporal (dez/2020 a dez/2022) igualmente indicado na tabela, na realidade, está eivado de erro de digitação sendo, o correto, (dez/2010 a dez/2020) e tal tão somente foi considerado para atualizar os dados de faturamento das empresas que tiveram o critério temporal para parametrização da base de cálculo definido no ano de 2010, mais precisamente às empresas: (i) Conesul; (ii) Scheiner; (iii) Spectro; e (iv) TI Corp. Neste sentido, em que pese o erro de digitação ocorrido, a qual aproveito a oportunidade para corrigi-lo, uma vez que, para a Embargante o intervalo de atualização aplicado está correto – dez/2013 a dez/2022, entendo, por consequências, que não há o que se falar em dupla atualização monetária e, menos ainda, inadequação pela Selic, afastando a argumentação trazida neste ponto pela embargante. b) Omissão quanto ao ano base para cálculo da multa – 2009 ao invés de 2013 Argumentam ainda os Embargantes que, no voto condutor, houve omissão quanto aos motivos pelos quais foi considerado 2013 o ano base para cálculo da multa.

Como já expus anteriormente neste voto, conforme detalhado no Relatório (SEI 1159399), o Processo Administrativo instaurado em 2010 não abrangia a amplitude de toda a conduta apurada, tampouco todos os supostos envolvidos, de sorte que, em face de novas provas adquiridas, após medida de busca e apreensão realizada no âmbito do Processo Criminal nº 0084710-80.2012.8.26.0050, devido à extensão do objeto e da inclusão de novos indícios e participantes, foi necessária a reinstauração deste Processo Administrativo em 2014, a partir do Despacho SG nº 288/2014 (fls. 1041, SEI 0002845, p. 1064), que acolheu a Nota Técnica nº 71/2014 (fls. 1021/1040, SEI 0002845, p.44-63): 13. Posteriormente, a SG/Cade acompanhou a realização de diligência de busca e apreensão feita, com autorização judicial, no âmbito do Processo Criminal nº 0084710-80.2012.8.26.0050, nas sedes das empresas Diana Paolucci S.A. Indústria, Capricórnio S.A., Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda. E Mercosul Comercial Industrial Ltda., conforme Nota Técnica nº 56/2020 da SG, SEI 0794341,p. 09. 14. Em análise aos computadores de uma das empresas do aludido processo (Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda.), foram encontrados documentos que:

(i) se referiam aos fatos investigados no presente processo e (ii) a fortes indícios da ocorrência de combinação mais ampla e institucionalizada entre os revendedores de projetores e lousas interativas digitais da marca Smart Board, destinados a fraudar o caráter competitivo de contratações públicas e privadas em geral, incluindo os demais Representados no presente processo administrativo. 15. Em face das novas provas indicadas no parágrafo anterior, foi necessária a reinstauração do Processo Administrativo devido à extensão do objeto e da inclusão de novos indícios e participantes. 16. A partir disso, em 14/03/2014, o presente processo administrativo foi reinstaurado pelo Despacho do Superintendente Geral nº 288/2014 (fl. 1041, SEI 0002845, p. 1064.), que acolheu a Nota Técnica nº 71/2014 (fls. 1021/1040, SEI 0002845, p. .44-63), para investigar suposto cartel entre revendedores Smart Board para fraudar o caráter competitivo de contratações públicas e privadas para aquisição de projetores e lousas interativas digitais em todo o país, conduta essa passível de enquadramento no art. 20, I e III, c/c art. 21, II e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, I e III, c/c §3º, I e II, da Lei nº 12.529/2011).

Portanto, uma vez reinstaurado o Processo Administrativo em 2014 e, tendo em vista o artigo 37, I, da Lei nº 12.529/2011 é claro e expresso ao prever que, em regra, será o ano anterior à instauração do processo administrativo no Cade, adotei como ano base para parametrização do faturamento, o ano de 2013. Desta forma, considerando o quanto explicado no Relatório (SEI 1159399), e o correto atendimento ao disposto na Lei nº 12.529/11, afasto a alegação de omissão quanto a adoção do ano de 2013 para cálculo da multa. c) Desproporcionalidade e falta de razoabilidade na multa aplicada: contradição na ratio decidendi em relação às demais condenadas No que concerne à contradição em relação à aplicação de diferentes multas em diferentes alíquotas entre as empresas condenadas, alega a Embargante Luca que, em 2013, vendeu uma única lousa interativa, ao custo total de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À LUCA] e, mesmo assim, foi-lhe aplicada multa no valor final de R$ 778.554,57, sem qualquer observância à proporcionalidade e razoabilidade, que teriam sido sopesadas em relação aos dados de faturamento de outras empresas. A fim de comprovar os valores mencionados acima, em sede de Embargos de Declaração, apresenta documentos que comprovariam suas receitas com a venda de lousas digitais em 2013.

Como mencionado anteriormente, em termos de metodologia aplicada no caso concreto para dosimetria da multa, busquei observar a coerência e isonomia e, no máximo possível, as informações existentes nos autos. Neste sentido, considerando tais particularidades, três foram os cenários considerados para fins de definição de base de cálculo: (i) faturamento com venda de lousas digitais em 2013, para as empresas que, ao longo da instrução, trouxeram dados detalhados e idôneos e que, à luz dos critérios que adoto para fins de flexibilização da base de cálculo nos termos do artigo 2-A da Resolução Cade nº 3/2012, fizeram jus a tanto[9]; (ii) faturamento bruto total em 2013, para as empresas que não apresentaram dados de faturamento no ramo de atividade; e (iii) faturamento bruto total em 2010, para as empresas falidas e que, mesmo após ofício à RFB, não foi possível localizar informações sobre faturamento total no ano de 2013: 117. Quando da notificação dos representados para apresentação de defesa, a SG solicitou expressamente para que enviassem o detalhamento do faturamento no ramo de atividade da conduta [3] . Não obstante, apenas foi possível localizar nos autos 3 (três) empresas que disponibilizaram informações detalhadas, a respeito do faturamento com a venda de lousas digitais, quais sejam, (i) A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda. (SEI 0002856, p. 41); (ii) Chipcia Informática Ltda (Compushop) (SEI 0353327, p. 3);

e (iii) e Conesul Plus Tecnologia Educacional (SEI 0002849, fls. 1672/1684). (...) 119. Dito isso, relembro que já me manifestei em diversas oportunidades sobre os critérios que passei a utilizar para considerar a adaptação ou não do ramo de atividade na forma do art. 2-A da Resolução 3/2012, afirmando se tratar de uma faculdade da autoridade concorrencial (ante o comando legal expresso de incidência da multa sobre o ramo de atividade), e que o juízo de proporcionalidade deve ser realizado pelo Cade em relação à conduta praticada e à proporcionalidade do faturamento no mercado afetado em relação ao ramo de atividade, além de outros elementos que a seguir mencionarei. (...) 120. Nesse sentido, para maior detalhamento a respeito da aplicação de critérios, enquanto diretrizes de interpretação para aplicação do art. 2-A da Resolução Cade nº 3/2012, faço referência ao (i) voto nos Embargos de Declaração do Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (SEI 0974145), onde primeiro desenvolvi tais critérios e os apliquei em relação às representadas Asperbras e Corr Plastik; (ii) voto no Processo Administrativo nº 08700.006005/2019-89 (SEI 0974215, §§ 25 e ss.), onde apliquei tais critérios especificamente em relação à conduta da representada Parker, em voto-vista condutor, posteriormente rediscutidos nos embargos de declaração (SEI 1022790), também condutor;

e (iii) voto do Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 (SEI 0973967, §§ 126-128), onde apliquei os critérios em relação à representada Mann+Hummel, para acompanhar o relator. (...) 123. Os casos acima referidos demonstram que desde pelo menos 2020 tenho buscado interpretar de forma objetiva, sistemática e coerente o art. 2-A da Resolução Cade 3/2012, quanto à adaptação do ramo de atividade, conforme um juízo de proporcionalidade fundamentado diretamente nos arts. 37 e 45 da Lei 12.529/2011, levando em consideração os critérios (i) da duração da infração à ordem econômica; (ii) da idoneidade e completude das informações de faturamento; (iii) da proporção do faturamento do recorte de faturamento; e (iv) dos elementos fáticos que indicam a substancialidade da vantagem econômica da conduta; conforme expliquei detalhadamente nos Embargos de Declaração do Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (SEI 0974145). Obviamente, peculiaridades de cada caso concreto devem ser analisadas, a fim de manter a coerência nos casos. 124. Feita essa breve contextualização, passo à análise do caso concreto, em relação às únicas empresas representadas que apresentaram documentação com faturamento detalhado no produto afetado pela conduta (lousas digitais): (i) A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda.; (ii) Chipcia Informática Ltda. (Compushop); e (iii) e Conesul Plus Tecnologia Educacional. 125.

Inicialmente, notei que o faturamento da A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda. e da Chipcia Informática Ltda. (Compushop) com a venda de lousas no ano de 2013 foi ínfimo em relação ao faturamento total dessas empresas no ano de 2013 ([ACESSO RESTRITO AO CADE]). Desse modo, considerando que as empresas apresentaram documentos que reputo idôneos, e por razões de proporcionalidade, considerando que as referidas empresas atuaram como spokes e que a conduta teve curta duração (menos de um ano como se infere das provas nos autos), entendo que no presente caso estão presentes os requisitos que autorizam a adaptação do ramo de atividade e a utilização do faturamento com base na venda de lousas em relação aos referidos Representados. Esse entendimento se alinha, inclusive, ao Requerimento de TCC homologado no presente caso. 126. Já em relação à Representada Conesul, que atuou como hub do cartel, liderando e coordenando a conduta anticompetitiva em todo o país, em razão da maior proporção de faturamento da empresa com lousas digitais ([ACESSO RESTRITO À CONESUL]) conforme será indicado abaixo), vejo a necessidade de verificar de modo mais cotejado os critérios que podem autorizar a adaptação do ramo de atividade em relação à conduta da empresa, na forma do art. 2-A da Resolução Cade 3/2012, observando o posicionamento que adotei em casos passados: i) Duração da infração à ordem econômica:

a conduta da Conesul se caracteriza como de curta duração, uma vez que os e-mails contra si imputados se concentraram no ano de 2010, indicando que o sobrepreço praticado se limitou ao período de aproximadamente um ano; ii) Checagem se as informações de faturamento foram apresentadas de forma completa, inequívoca e idônea (art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011): a Conesul não apresentou (como todas as demais empresas representadas) informações sobre o faturamento no ramo de atividade nº 97 (comércio varejista); além disso, apresentou planilha (SEI 0002849, fls. 1672/1684) assinada pelo Sócio Diretor da empresa contendo o total das vendas com lousas interativas em relação ao ano de 2010, no valor de [ACESSO RESTRITO À CONESUL], ou seja, ano no qual se concentrou a conduta e não em relação à reinstauração do processo (2013), esse sim o ano correto para fins de cômputo da base de cálculo. Assim, considero documento idôneo, porém, a documentação incompleta[5], por não se referir ao ano correto da base de cálculo da multa; iii) Análise da proporção do faturamento obtido no mercado relevante afetado (ou com produtos e serviços afetados pela conduta) em relação ao faturamento total no ramo de atividade empresarial no ano anterior à instauração do processo administrativo: não foram apresentados dados sobre o faturamento no ramo de atividade;

mas, em qualquer caso, comparando os valores do faturamento com lousas digitais nos ano de 2010 e 2011 em relação aos faturamentos totais obtidos pela empresa nos referidos anos, verificam-se proporções virtuais de, respectivamente, [ACESSO RESTRITO À CONESUL]; iv) Verificar se há nos autos elementos econômicos indicativos da substancialidade da vantagem econômica auferida pelo infrator: a vantagem auferida da Conesul consistiu essencialmente na fixação de sobrepreço na revenda de lousas digitais, conforme cópias de dezenas de contatos por e-mails colacionados; entretanto, não é possível precisar o montante de tal vantagem auferida, tampouco a participação da empresa no mercado de lousas digitais. 127. Considerando as análises sobre a adaptação do ramo de atividade que já realizei em face de representados em outros precedentes de cartel (cujos votos foram mencionados acima), utilizando os mesmos critérios, entendo que o fato de a duração da participação na conduta ter sido curta (menos de um ano, conforme indicam as provas nos autos), somado ao fato de que a proporção do faturamento do volume do mercado afetado em relação ao faturamento total ser moderadamente baixa, entendo estarem presentes os requisitos que autorizam a adaptação do ramo de atividade no caso concreto. Aliás, a duração da conduta e a proporção do faturamento da Conesul são bastante similares ao entendimento que adotei em outro precedente[6], de modo que, por coerência, adoto o mesmo neste. 128.

Em relação à incompletude da documentação (uma vez que foram trazidos os valores de vendas de lousas de 2010 e 2011), considerando que a empresa informou que o faturamento de 2013 não contemplou a venda de lousas interativas[7], ainda assim entendo ser possível tomar o valor de venda de lousas em 2010 como base de cálculo, considerando que não houve grande alteração do faturamento total da empresa entre 2009 e 2013 (conforme dados da RFB), de modo que, por uma questão de proporcionalidade da multa à conduta praticada e por questões peculiares deste caso concreto, adapto o ramo na forma do art. 2-A da Resolução 3/2012 para tomar como base de cálculo da multa da Conesul o faturamento correspondente ao montante das vendas de lousas digitais em 2010, ano no qual se concentrou a conduta anticompetitiva da Representada. 129. Com exceção das empresas acima referidas, como dito anteriormente, não foi possível identificar nos autos informações sobre o faturamento no mercado afetado ou no ramo de atividade em relação a todos as outras empresas Representadas, de modo que a multa sobre elas deverá incidir sobre o faturamento total obtido no ano anterior à instauração do Processo Administrativo (2013), conforme dispõe a Lei 12.529/2011, art. 37, § 2º, tomando-se como base os dados de faturamento obtidos junto à RFB (SEI 0968051).

Excepcionalmente, em relação às empresas que não apresentaram faturamento no ano de 2013, foi utilizado o ano de 2010, conquanto esse foi o ano em que se concentrou a conduta anticompetitiva e cujas informações estavam disponíveis em relação a Scheiner, Spectro e TI Corp. Argumenta a Embargante a existência de suposta contradição entre a ratio decidendi de sua multa e à de outras empresas, em que houve flexibilização da base de cálculo e critérios de proporcionalidade e razoabilidade teriam sido ponderados. Ocorre que, diferentemente daquelas empresas, a Embargante, em nenhum momento durante a instrução processual, apresentou à SG ou a este Tribunal dados sobre seu faturamento no ramo de atividade, com venda de lousas digitais ou bruto total no ano de 2013, de modo que, não restou outra alternativa em relação à ela do que a aplicação da regra do artigo 37, §2º, da Lei nº 12.529/2011, encaixando-se, portanto, no grupo de empresas que teve o faturamento bruto total em 2013, a partir de dados prestados pela RFB, como base de cálculo para a pena de multa. Assim, considerando que, à época, a disponibilização de informações sobre faturamento pela Luca, em comparação com aquelas quatro empresas, era nula, não há o que se falar em contradição de ratio decidendi e, mais uma vez repito e transcrevo abaixo, inclusive, trecho de meu voto, busquei ao máximo manter coerência e isonomia entre as Representadas, considerando o que tinha disponível nos autos.

Alternativamente, uma vez decidindo-se manter o entendimento de adotar 2013 como ano base para cômputo da multa, requereu ainda a Embargante que fossem então considerados os dados de faturamento na venda de lousas digitais em 2013 por ela apresentadas, agora, em embargos declaratórios, comprovados a partir de planilha detalhada, com total anual no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À LUCA] . Uma vez que já expus exaustivamente em tópico anterior o meu entendimento a respeito da juntada de dados de faturamento em Embargos de Declaração, passarei a análise do contexto da Luca e do documento por ela ora apresentado. Como indicado acima, ao longo da instrução processual, a Luca não prestou sequer uma informação sobre dados de seu faturamento seja no ramo de atividade, na venda com lousas digitais ou bruto total no ano de 2013, o que o faz agora, em sede de Embargos de Declaração, após prolação de decisão condenatória em seu desfavor. Trata-se, portanto, de documentos com conteúdo totalmente inédito a este Conselho, com dados de faturamento com a venda de lousas digitais em 2013 nunca até então conhecidos seja pela SG ou pelo Tribunal durante a instrução processual.

Entretanto, considerando ser dever do julgador estar aberto a mudanças de entendimento, sempre que for trazido ao seu conhecimento a verdade dos fatos, como orienta os princípios da busca pela verdade material e ao formalismo moderado e assim já fiz em oportunidades anteriores, em que pese ser o momento processual totalmente inadequado, até seria possível admitir os documentos e, consequentemente, alterar a base de cálculo e, eventualmente, a flexibilizando para considerar o faturamento com a venda de lousas digitais, a partir dos critérios previamente adotados para tanto, se esses fossem idôneos. O documento trazido pelos Embargantes em sede recursal consiste em um relatório de faturamento por produto, que se subdivide em duas partes: (i) linha única, que aponta a suposta única lousa digital vendida no ano de 2013 e, aparentemente, (ii) restante dos produtos vendidos pela Luca naquele ano. Porém, do referido documento não consta assinatura de contador e/ou diretor da empresa e, sequer, o próprio nome da empresa, de modo a sinalizar que o relatório e as informações nele contidas são, de fato, a ela relacionados. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À LUCA] Deste modo, embora seja um relatório detalhado, com indicação do número da venda, da nota fiscal, data, cliente, código do cliente, produto, quantidade e valor, a meu ver, carece de elementos que, à luz da jurisprudência do Cade, são essenciais para garantir a confiabilidade das informações prestadas a este Conselho.

Logo, igualmente afasto a admissibilidade do documento apresentado pelos Embargantes quanto ao faturamento com venda de lousas digitais no ano de 2013 por não o considerar idôneos, como exige o Cade e, por isso, mantenho a base de cálculo e a multa aplicada aos Embargantes Luca e Juarez de Andros Junior. d) Omissão: provas não comprovam o envolvimento na prática anticompetitiva Por fim, argumentam os Embargantes que as provas constantes nos autos não são capazes de comprovar os respectivos envolvimentos na prática anticompetitiva. Como individualizado no Anexo ao Voto Administrativo GAB 6 (SEI 1222579), a participação da Embargante Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais no acordo ilícito está consubstanciada na atuação do Sr. Juarez de Andros Junior, seu representante com atuação na área comercial da empresa à época dos fatos. Alega a Embargante que, especificamente no e-mail datado de 30.06.2010, foi dada interpretação equivocada ao conteúdo. Para afastar qualquer entendimento de que a interpretação dada ao conjunto probatório foi errônea, revisito a análise feita, em específico a cadeia de e-mails datados de 30.06.2010 entre o Sr. Juarez (Performance), Gilberto e Andreia, ambos da Conesul, que atuava na condição de hub do cartel.

Relacionado à Fase 1 da conduta, em 30.06.2010, Juarez enviou e-mail para Gilberto Clemente Jr (Conesul) e o questiona sobre preços para seis lousas, em razão do processo licitatório que iria participar, cujo cliente seria o Ministério do Exército 20º BIB (Curitiba): [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] Este e-mail, ao ser recebido por Gilberto, e por ele encaminhado à Andrea, também da Conesul que, no mesmo dia, responde ao Sr. Juarez com a confirmação de que o cliente “Ministério do Exército fora mapeado em favor da Performance (Luca), o que, portanto, confirmava a interpretação dada ao primeiro e-mail da cadeia de que, ao solicitar os preços das lousas em relação à licitação do cliente “Ministério do Exército – 20º BIB Curitiba, questionava o respectivo mapeamento a seu favor. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Ato contínuo, Andrea (da Conesul) envia e-mail para todos os revendedores, inclusive aos representantes da Luca, e solicita proteção exatamente para o cliente que fora mapeada para Luca, indicando expressamente que os valores, provavelmente das propostas, deveriam ser maiores do que os discriminados no e-mail: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] E-mail este que, imediatamente, é respondido pelo Sr. Juarez (Performance) que solicita a correção do tipo de lousa.

Este e-mail, além de confirmar o mapeamento do cliente para a Luca e as propostas de cobertura, também confirma o recebimento do e-mail anterior pelo representante da Luca, confirmando o seu envolvimento no cartel: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Não obstante, a participação da Luca no cartel também restou demonstrada em outros e-mails enviados e recebidos pelo Sr. Juarez, na qualidade de representante daquela em que, além de compartilhar informações sensíveis e solicitar mapeamento a favor da Performance (Luca) aos representantes da Conesul, afirma, inclusive, que teria participado da redação do edital. Mencionam ainda os Embargantes que a Performance não teria participado do PE nº 11/2010 aberto pelo Laboratório Federal de Defesa Agropecuária em Belém e, por consequência, não apresentado qualquer proposta de cobertura para favorecer a TI Corp, afastando sua participação na Fase 3 da conduta, consistente na implantação do acordo colusivo. Ocorre que, em nenhum momento durante a instrução do processo, a Luca foi capaz de demonstrar o quanto por ela alegado.

Ademais, considerando que o ilícito de cartel se caracteriza como ilícito per se, consumando-se com a existência do acordo ilícito, independentemente de produção concreta de efeitos negativos no mercado, que são presumidos, ainda que não tenha participado da Fase 3, como alega em Embargos de Declaração que, aliás, não se presta a rediscussão de prova, o seu envolvimento ativo no conluio restou cabalmente demonstrado a partir dos e-mails mencionados acima. Aliás, cumpre salientar que a licitação mencionada acima sequer constou da individualização de sua conduta. Isto posto, entendo inexistir qualquer omissão ou contradição dada a análise do conjunto probatório existente em detrimento dos Embargantes, afastando, portanto, tal argumentação. Dispositivo Por todo o exposto, conheço de todos os Embargos de Declaração e, quanto ao mérito, voto pelo não provimento, nos termos do artigo 221, caput, do Regimento Interno do Cade, dos opostos por (i) A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda e (ii) Chipcia Informática Ltda e Karina Coelho Marques; e pelo parcial provimento dos opostos por (iii) Teevo S.A.

Comércio e Serviços de Informática e (iv) Luca Comércio de Serviços de Informática Ltda e Juarez de Andros Junior, tão somente para determinar o acesso aos dados de faturamento obtidos junto à RFB, presentes no Anexo III de meu voto (SEI 1165368), em Apartados de Acesso Restrito, mas somente às informações que são relativas aos mesmos, em respeito ao sigilo fiscal e à norma vigente. No mais, de ofício, corrijo o erro material identificado no Anexo III, onde se lê dez/2020-dez/2022, leia-se dez/2010-dez/2022. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, vol. I. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 866. [2] Vide voto que proferi no Processo Administrativo de nº 08700.008751/2015-83 (SEI 0920935) [3] Inicialmente, notei que o faturamento da A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda. e da Chipcia Informática Ltda. (Compushop) com a venda de lousas no ano de 2013 foi ínfimo em relação ao faturamento total dessas empresas no ano de 2013 ([ACESSO RESTRITO AO CADE]).

Desse modo, considerando que as empresas apresentaram documentos que reputo idôneos, e por razões de proporcionalidade, considerando que as referidas empresas atuaram como spokes e que a conduta teve curta duração (menos de um ano como se infere das provas nos autos), entendo que no presente caso estão presentes os requisitos que autorizam a adaptação do ramo de atividade e a utilização do faturamento com base na venda de lousas em relação aos referidos Representados. Esse entendimento se alinha, inclusive, ao Requerimento de TCC homologado no presente caso. [4] Vide voto vista que proferi no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (SEI 0919365). [5] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADOS] [6] https://cdn.cade.gov.br/Portal/Not%C3%ADcias/2020/Cade%20estende%20prazo%20para%20contribui%C3%A7%C3%B5es%20%C3%A0%20vers%C3%A3o%20preliminar%20do%20Guia%20de%20Dosimetria%20de%20Multas%20de%20Cartel__Minuta_Guia_de_dosimetria.pdf [7] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf [8] Art. 11. Para os fins previstos no art. 23 da Lei nº 8.884, de 1994, será considerado o faturamento da empresa no exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso, até a data do recolhimento da respectiva multa.

[9] Os casos acima referidos demonstram que desde pelo menos 2020 tenho buscado interpretar de forma objetiva, sistemática e coerente o art. 2-A da Resolução Cade 3/2012, quanto à adaptação do ramo de atividade, conforme um juízo de proporcionalidade fundamentado diretamente nos arts. 37 e 45 da Lei 12.529/2011, levando em consideração os critérios (i) da duração da infração à ordem econômica; (ii) da idoneidade e completude das informações de faturamento; (iii) da proporção do faturamento do recorte de faturamento; e (iv) dos elementos fáticos que indicam a substancialidade da vantagem econômica da conduta; conforme expliquei detalhadamente nos Embargos de Declaração do Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (SEI 0974145). Obviamente, peculiaridades de cada caso concreto devem ser analisadas, a fim de manter a coerência nos casos.

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