Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1267796 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005639/2020-58 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.001456/2019-20) Representante: Ministério Público do Estado de Santa Catarina Representados(as): Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0004-16, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0006-88, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0007-69, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0008-40, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0012-26, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0014-98, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0015-79, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0022-06, PPT Comércio de Combustíveis Ltda, Comércio de Combustíveis Stang Ltda, Gilberto Clóvis Merigo Junior, PS Combustíveis Ltda (Posto Marcon), Natal Comércio de Combustíveis Ltda (Posto Max) e Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda. Advogados(as): Jean Rafael Spinato, João Afonso Gaspary Silveira, Walber De Moura Agra, Taís dos Santos de Bona, Edson Rosemar da Silva, Arcides de David e outros. Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido. Voto Vogal: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO Vogal VERSÃO PÚBLICA Inicialmente, parabenizo o Conselheiro Relator Luis Braido por sua análise sobre o caso concreto. Entretanto, com a devida vênia, registro que divirjo do voto relator no que concerne a classificação das condutas ora apuradas neste Processo Administrativo em dois cartéis distintos: (i) cartel clássico ou hard core em Chapecó;

e (ii) cartel difuso nos municípios de Lages, Caçador, São Lourenço e Concórdia. Consequentemente, divirjo da dosimetria aplicada ao Representado Gilberto Merigo Junior, no que tange à multa a ele atribuída à conduta de influência à adoção de conduta comercial uniforme, nos moldes do artigo 37, II, da Lei n° 12.529/2011. Neste sentido, acompanho a divergência aberta pelo Conselheiro Gustavo Augusto que, a meu ver, trouxe aos autos o entendimento de que, na realidade, o que se apura neste Processo Administrativo é uma conduta única de cartel no mercado de revenda de combustível, cuja abrangência geográfica englobou não apenas o município de Chapecó, mas também de Lages, São Lourenço, Concórdia e Caçador. Aliás, registro, igualmente, meus comprimentos ao Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima pela pesquisa e análise empreendida sobre a discussão, buscando, inclusive, referências internacionais para sanar as dúvidas sobre a existência ou não de uma conduta múltipla no presente caso concreto. Em que pese Gilberto Merigo Junior possuir revenda apenas em Chapecó, restou clara, a partir do conjunto probatório dos autos, a sua contribuição ativa para o arranjo ilícito de preços nas cidades onde não possuía postos de revenda.

A conduta empreendida pelo Representado Gilberto Merigo Junior embora possa, dentro de contexto isolado, se caracterizar como influência à adoção de conduta uniforme, no caso concreto, como bem observa o Conselheiro Gustavo Augusto, atende aos critérios estabelecidos pelo “teste da totalidade das circunstâncias”, aplicado no âmbito da jurisprudência norte-americana e europeia, definindo-se como infração única à ordem econômica, vale dizer, como um cartel único. Não obstante, a partir da análise individualizada da conduta de Gilberto Merigo Junior, fica evidenciado que, a exceção de Chapecó, onde possui posto de revenda de combustível, nas demais cidades, onde não possui postos, ela foi o meio necessário para lá viabilizar o cartel, isto é, a influência à adoção da conduta comercial uniforme praticada fica absorvida pelo cartel único configurado no oeste do Estado de Santa Catarina, infração fim mais ampla e grave do que aquela. Neste contexto, uma vez que acompanho a divergência aberta pelo Conselheiro Gustavo Augusto e considero, portanto, que o presente Processo Administrativo apura a prática de um único cartel, tal entendimento repercute na dosimetria aplicada aos envolvidos.

Desta forma, acompanho integralmente a dosimetria trazida pelo Conselheiro Gustavo Augusto para o Representado Gilberto Clóvis Merigo Junior e, consequentemente, voto por acompanhar a dosimetria proposta pelo Conselheiro Relator em relação às pessoas jurídicas e a Augustinho Stang, após a correção do erro material identificado na base de cálculo. Por fim, no que tange à pena não pecuniária sugerida pelo Conselheiro Gustavo Augusto e corroborada pelo próprio Conselheiro Relator de “proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de 5 anos”, prevista no artigo 38, VI, da Lei n° 12.529/2011, apesar de entender que se trata de uma sanção gravosa do ponto de vista da livre iniciativa, o caso concreto exige a sua aplicação, até porque, em linha com as condições de eficácia desta penalidade elencadas pela OCDE e trazidas pelo Conselheiro Victor Fernandes, não há dúvida que a situação probatória e fática dos autos as preenchem e levam à conclusão de seu cabimento e posterior eficácia. Obviamente, tal pena dever ser aplicada com muita reflexão, o que deve ser analisado caso a caso. Inclusive, a meu ver essa penalidade acessória se justifica não somente em relação ao Sr. Augustinho Stang, haja vista o contexto a qual está inserido no Cade, como também em relação ao Representado Gilberto Merigo Junior. Isso porque, segundo consta dos autos, conforme apurado pelo Conselheiro Gustavo Augusto, em que pese à época dos fatos, o Sr.

Gilberto Merigo não possuir qualquer vínculo societário com a Distribuidora Maxsul, hoje, é dela sócio ao lado de seus dois sócios nos postos de Chapecó que, aliás, são da bandeira Maxsul. Inclusive, diante desta nova descoberta do atual vínculo societário do Sr. Gilberto Clóvis Merigo Junior com a Maxsul Distribuidora, em que pese, neste processo administrativo, não ser possível inferir o envolvimento desta distribuidora no cartel, motivo pelo qual acompanho a decisão de arquivamento por insuficiência probatória, entendo que, em linha com o sugerido pelo Conselheiro Gustavo Augusto, se assim entender conveniente e na suficiência de indícios de infração à ordem econômica, que se instaure investigação para novas apurações. Ante o exposto, acompanho as conclusões apresentadas no voto-vista do Conselheiro Gustavo Augusto. É o voto. Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Conselheiro (assinado eletronicamente)