Armazenamento

SEI/CADE - 1266838 - Voto Inquérito Administrativo 08700.003471/2019-11 Representante: CADE Ex Officio Representados: Raízen Combustíveis S/A, Petrobras Distribuidora S/A (atual Vibra Energia S/A), Ipiranga Produtos de Petróleo S/A Advogados (as): José Carlos da Matta Berardo, Juliana Maia Daniel Pinheiro, Marília Cruz Ávila, Gabriel Nogueira Dias, Hermes Nereu Oliveira, Camila Emi Tomimatsu, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Jéssica Coelho Costa e outros. VOTO VOGAL – CONSELHEIRO Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Versão pública voto SÍNTESE DO CASO Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado para investigar possível prática prejudicial à livre concorrência no setor portuário de movimentação e armazenagem de granéis líquidos em face das Representadas, arquivado pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”) por meio do Despacho SG 19/2023 (SEI 1256805), que acolheu a Nota Técnica SG 7/2023 (SEI 1256779). O Inquérito Administrativo foi instaurado com o propósito de investigar prática prejudicial à livre concorrência consistente na formação de consórcios pelas Representadas, com o objetivo de participar de leilões de arrendamento das áreas portuárias destinadas à movimentação e armazenagem de granéis líquidos (combustíveis líquidos). A motivação para a abertura da investigação foi a identificação de fraca concorrência nos leilões das áreas portuárias de Cabedelo/PB e Vitória/ES.

Entre as quatro áreas portuárias leiloadas, em apenas duas delas ocorreu a apresentação de proposta por outra empresa, além dos consórcios formados pelas Representadas, resultando em todos os certames sendo vencidos pelos consórcios formados. Após instrução realizada pela SG, esta decidiu pelo arquivamento do Inquérito Administrativo, argumentando que o consórcio formado entre as Representadas, para participar de leilões envolvendo o arrendamento de áreas portuárias destinadas à movimentação e à armazenagem de granéis líquidos (combustíveis líquidos), não representou arranjo para viabilizar, de forma coordenada, abuso de posição dominante por parte das distribuidoras. DO DESPACHO DE AVOCAÇÃO O Conselheiro Luis Braido, em por meio do Despacho Decisório 17/2023/GAB3/CADE (SEI 1263612), entendeu, contudo, que existem elementos que demonstrariam que o consórcio entre as Representadas não possuiria justificativa aceitável ou geraria eficiências a ponto de contrabalançar as limitações à competição inerentes a essa espécie de negócio jurídico entre as empresas.

Para tanto, baseou-se no PA de nº 08700.011835/2015-02, que tratou de representação pela BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda em face das empresas Claro S/A, Oi Móvel S/A e Telefônica Brasil S/A pela atuação de forma coordenada, com objetivo de eliminar a competição entre si em licitação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos para a contratação de Serviços de Comunicação Multimídia (SCM), serviços de internet banda larga. Nesse precedente, foram identificadas as condutas cometidas pelas empresas participantes do consórcio, sendo elas (i) condutas unilaterais de discriminação de preços e recusa de contratar e (ii) conduta concertada entre concorrentes. O Conselheiro Braido afirma que “a associação de concorrentes em consórcio, para participar de licitação, sem justificativa hábil ou demonstração de eficiências, foi caracterizada como conduta concertada e, portanto, considerada ilícita perante a Lei 12.529/2011”, embora ressalte que a associação em consórcio para participação em licitações não seja infração concorrencial per se, devendo ser justificada nas hipóteses em que caracterize redução ou eliminação de competição.

Portanto, de acordo com o Conselheiro, caso a associação entre concorrentes em consórcio, visando a participação em licitação, resulte na restrição injustificada da concorrência pelo objeto licitado, sem apresentar justificativa idônea ou comprovada eficiência, poderá caracterizar, em tese, uma infração à ordem econômica, conforme previsto no art. 36 da Lei 12.529/2011. Tendo em vista que, segundo a SG, as Representadas teriam plenas condições de participar individualmente dos leilões, o Conselheiro entendeu que os indícios apontados pela SG justificariam a instauração de um processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, conforme previsto na Lei 12.529/2011. DOS PRECEDENTES Em processo similar – PA nº 08700.011835/2015-02, mencionado pela SG e utilizado pelo Conselheiro como parâmetro jurisprudencial para a presente avocação, a BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda acusou as empresas Claro S/A, Oi Móvel S/A e Telefônica Brasil S/A de atuarem de forma coordenada para eliminar a competição entre elas em uma licitação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos para a contratação de Serviços de Comunicação Multimídia (SCM). As três maiores prestadoras de serviços de telecomunicações no Brasil se valeram do instrumento legal do consórcio para coordenar seus interesses.

O mercado atacado, dominado pelas empresas Oi, Claro e Telefônica, utiliza infraestruturas físicas compartilhadas para a operação de redes de transmissão de dados. A BT alegou que a recusa de contratar e a discriminação de preços por parte das Representadas inviabilizaram sua candidatura no leilão dos Correios. A Superintendência-Geral do Cade entendeu que houve uso anticompetitivo do consórcio para participação na licitação, prejudicando a concorrência no mercado de SCM. O julgado estabeleceu um precedente para condenar empresas que formaram consórcios para participar de licitações. Contudo, entendo que existem diferenças fundamentais entre os dois casos. Em que pese ambos se tratarem de consórcios formados por empresas com alta participação em seus mercados, o caso em tela envolve a participação de consórcios como entrantes no mercado de Armazenamento de Combustíveis Líquidos nos terminais dos portos de Cabedelo/PB e Vitória/ES, enquanto o precedente investigou práticas anticompetitivas de empresas já estabelecidas. No caso paradigmático, as empresas do consórcio já eram atuantes no mercado estabelecido, onde ocorreu a licitação, e utilizaram práticas anticompetitivas, como recusa a contratar e diferenciação de preços, para impedir a concorrência no mercado a jusante (ou seja, no mercado de varejo para o qual estavam fornecendo serviços). Essas práticas anticompetitivas prejudicaram outros concorrentes e inviabilizaram a livre concorrência no mercado em que já operavam.

No entanto, no cenário atual, os consórcios formados pelas Representadas adentram novos mercados nos quais não possuíam presença estabelecida. Não há indícios, a princípio, de que tenham praticado condutas unilaterais anticompetitivas, com o propósito de prejudicar a concorrência em mercados já consolidados. Em vez disso, sua formação ocorreu com o objetivo de participar de licitações em mercados nos quais ainda não tinham atuação previamente estabelecida. Esta distinção é de extrema relevância, pois no caso paradigmático, as empresas já detinham poder de mercado no setor afetado pelas práticas anticompetitivas, enquanto no caso atual, os consórcios buscavam oportunidades em novos mercados em que não possuíam tal posição dominante. Por conseguinte, o contexto e o impacto das ações dos consórcios diferem entre os dois casos, tornando a análise de suas condutas e efeitos anticompetitivos mais complexa e particular. Ademais, não foram encontrados indícios de que as empresas atuaram de forma colusiva para obter efeitos anticompetitivos ao formar os consórcios. Embora o consórcio possa ser considerado menos competitivo do ponto de vista da licitação, não há evidências de que tenha sido criado para viabilizar um abuso de posição dominante pelas distribuidoras. A simples escolha do consórcio, desde que esteja em conformidade com as previsões legais do edital, não é suficiente para caracterizar uma violação à ordem econômica.

A inexistência de indícios de que o consórcio foi formado para viabilizar um abuso de posição dominante pelas distribuidoras também reforça a ideia de que sua criação pode ter sido uma estratégia legítima para acessar um novo mercado, e não uma manobra para prejudicar concorrentes e restringir a competição. Portanto, com base na ausência de indícios de conduta colusiva, na consideração de que o consórcio pode ser uma opção legalmente válida para acesso a novos mercados e na falta de evidências de que tenha sido formado com o intuito de exercer abuso de posição dominante, conclui-se que o contexto e o impacto das ações dos consórcios analisados no caso atual são distintos em relação ao caso paradigmático. DO NECESSÁRIO APROFUNDAMENTO QUANTO AOS EFEITOS DO CONSÓRCIO Em que pese minha discordância em relação à similaridade dos casos, nota-se que, conforme a própria SG atestou, as empresas, sendo as maiores em suas áreas de atuação em nível nacional, teriam eventualmente capacidade de apresentar propostas individuais nos leilões, de maneira a competirem de forma isolada, gerando maior benefício à competitividade e ao resultado da licitação pública[1] . Os valores das propostas vencedoras dos leilões de Cabedelo/PB, por exemplo, foram consideravelmente menores do que as propostas individuais feitas pelas Representadas em outros leilões, indicando que elas eventualmente teriam capacidade econômica e financeira para competirem individualmente[2] .

A SG também ressaltou que a vitória do Consórcio Nordeste nos três leilões provocou uma alteração significativa na estrutura do mercado de armazenagem de combustíveis no porto de Cabedelo/PB, concentrando a maior parte da capacidade nas mãos de um único operador. Essa mudança foi contrária às expectativas das autoridades licitantes, que almejavam a presença de quatro operadores no porto para assegurar a manutenção da competitividade, não prevendo a possibilidade de um mesmo grupo de empresas vencer todas as áreas licitadas[3] . Por outro lado, a concepção dos consórcios nas licitações visa a possibilitar que empresas que individualmente não possuam capacidade para participar dos leilões possam se unir a outras em situação semelhante, ampliando, assim, a competitividade do certame. Contudo, não é o que se observa no caso em questão, uma vez que as empresas que formaram o consórcio já possuíam capacidade técnica e econômica para participar individualmente dos leilões[4] . A união delas não parece ter sido motivada pela falta de recursos ou expertise para competir no certame, o que pode levantar questionamentos sobre a real finalidade do consórcio nesse contexto específico. Por outro lado, repare-se que a formação dos consórcios é prevista e autorizada na Lei 12.529/2011, uma vez que o intuito do legislador era fomentar a cooperação entre empresas e, assim, promover a concorrência de maneira mais ampla e efetiva.

Os consórcios têm sido uma ferramenta legalmente aceita e adotada em diversos setores da economia, visando a otimização de recursos, a partilha de riscos e a viabilização de empreendimentos de grande porte, sendo, inclusive, no contexto de uma licitação pública, hipótese que não se caracteriza como ato de concentração, nos termos do artigo 90, parágrafo único, da mencionada lei e dispensa de notificação ao Cade para controle ex ante. Dessa forma, é importante analisar cuidadosamente se a formação do consórcio, realmente, cumpriu o propósito de fomentar a competição ou se acarretou outros efeitos que mereçam atenção do ponto de vista concorrencial. O Despacho de Avocação do Conselheiro Braido, nos moldes em que reformulado, nos termos do art. 145, inciso III, do RICADE, cumpre essa finalidade, uma vez que permite o sorteio de Conselheiro Relator para, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, confirmar a decisão de arquivamento da SG, ou transformar o Inquérito Administrativo em Processo Administrativo, nos termos do 67, § 2º, da Lei nº12.529, de 2011. Diante disso, considero que o mencionado Despacho oferece ao Tribunal a oportunidade de examinar de forma mais abrangente os efeitos da criação do consórcio envolvendo empresas que possuem capacidade individual para concorrerem de forma independente, o que permitirá a análise mais aprofundada das implicações concorrenciais dessa associação, proporcionando uma visão mais completa sobre o caso em questão.

Saliente-se que a referida avocação não implica na instauração imediata de Processo Administrativo e, tampouco, em condenação, mas na concessão de um prazo maior para o Tribunal decidir se há elementos suficientes para prosseguir com a investigação, ou se é mesmo o caso de arquivamento. Tendo em vista que o caso suscita determinados questionamentos, entendo que a análise mais aprofundada por parte do Conselho é essencial para verificar se a formação do consórcio pode ter gerado efeitos anticompetitivos não esperados ou se realmente atendeu ao propósito de fomentar a competição no certame. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto pela homologação do Despacho Decisório 17/2023/GAB2/CADE (SEI 1263612), nos moldes em que reformulado na Sessão de Julgamento. É o voto. Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] “269. Quanto à existência de capacidade técnica para operar um terminal portuário destinado à movimentação de granéis líquidos de forma individual, observa-se que a BR Distribuidora e a Raízen já operam/operaram esse tipo de terminal no país. Além disso, o levantamento dos leilões de arrendamento de áreas portuárias com essa destinação realizados pelo governo federal desde 2017 mostra que as Representadas já apresentaram propostas individuais (a Ipiranga por duas vezes;

a BR Distribuidora por quatro vezes e a Raízen por cinco vezes), evidenciando a existência de capacidade técnica para conduzir a operação de forma individual”(SEI 1256779). [2] “270. Quanto à capacidade econômica e financeira, os valores das propostas vencedoras dos leilões de Cabedelo/PB são bem inferiores a valores de propostas individuais feitas pelas Representadas em outros leilões, conforme mostra a Tabela 2. Mesmo para valores mais elevados de outorga, o poderio econômico de cada uma das Representadas permite concluir por sua capacidade financeira para uma participação individual”. SEI 1256779. [3] “281. Quanto aos efeitos sobre a competição intraportuária, a vitória do Consórcio Nordeste nos 03 (três) leilões das áreas licitadas do Porto de Cabedelo/PB mudou por completo a estrutura do mercado de armazenagem de combustíveis líquidos naquele porto, que deixou de ser uma estrutura competitiva com 04 (quatro) operadores e passou a ser uma estrutura com concentração de 56,5% de sua capacidade estática nas mãos de um único operador” (SEI 1256779). [4] Vide p. 269 e 270 da Nota Técnica 7/ 2023/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1256779).