Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1298192 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Processo Administrativo nº 08700.005639/2020-58 Apartado Restrito ao CADE 08700.001298/2023-94 Apartado Restrito aos Representados 08700.001456/2019-20 Representante: Ministério Público do Estado de Santa Catarina Representados: Augustinho Stang, CPF 545.921.519-68; Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0004-16; Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0006-88; Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0007-16; Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0008-40; Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0012-26; Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0014-98; Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0015-79; Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0022-06; PPT Comércio de Combustíveis Ltda., CNPJ 08.829.736/0002-60; Comércio de Combustíveis Stang Ltda., CNPJ 14.169.763/0002-56; Gilberto Clóvis Merigo Junior, CPF 009.619.249-69; PS Combustíveis Ltda. – ME (Posto Marcon), CNPJ 11.643.823/0001-51; Natal Comércio de Combustíveis Ltda. (Posto Max), CNPJ 20.630.766/0001-67; e Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda., CNPJ 00.326.969/0001-57 Advogados(as): Jean Rafael Spinato; João Afonso Gaspary Silveira; Walber De Moura Agra; Taís dos Santos de Bona; Edson Rosemar da Silva; Arcides de David e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO.

Embargos de Declaração destinam-se à integração da decisão a fim de sanar-lhe vício interno consistente em omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando a rediscutir o mérito da decisão. Ausente vício interno, o recurso não merece provimento. voto I. DO EXAME DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Trata-se de embargos de declaração opostos por Natal Comércio de Combustíveis Ltda., PS Combustíveis Ltda. e Gilberto Clóvis Merigo (SEI 1271416) e Stang & Stang Ltda., Comércio de Combustíveis Stang Ltda., PPT Comércio de Combustíveis Ltda. e Augustinho Stang (SEI 1271517), com base no art. 219 do Regimento Interno do CADE, em face da decisão do Tribunal do CADE que condenou os Embargantes em decorrência do cometimento de infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, § 3º, inciso I, da Lei 12.529/2011. A Ata da Sessão Ordinária de Julgamento referente à decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 9 de agosto de 2023 (SEI 1269482). Os embargos de declaração foram opostos em 14 de agosto de 2023. Portanto, foi atendido o prazo recursal de cinco dias contados da publicação da decisão, conforme previsto no art. 219 do Regimento Interno do CADE. A legitimidade dos Embargantes para opor os presentes embargos decorre de sua figuração no polo passivo do processo administrativo, no qual foi proferida a decisão condenatória ora embargada.

Igualmente, as questões suscitadas pelos Embargantes dizem respeito à existência de supostas contradições, omissões e erros materiais a serem suprimidos do julgado, conforme dispõe o art. 219 do Regimento Interno do CADE e o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por força do art. 115 da Lei 12.529/2011. Assim, entendo presentes os requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço dos embargos opostos e passo a analisá-los quanto ao mérito. II. DO MÉRITO II.1 DOS EMBARGOS DE NATAL COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA., PS COMBUSTÍVEIS LTDA. E GILBERTO CLÓVIS MERIGO Os embargantes alegaram em seu recurso basicamente o seguinte: Omissão, pois não foi apreciada prova de que “os preços praticados tanto pelas ora embargantes, como os postos da Rede Delta, eram notoriamente os mais atrativos do mercado chapecoense” e que esses dados não foram levados em conta para fins de análise da materialidade da infração; Omissão, pois não foi apreciada alegação de que os diálogos no período da conduta não ocorreram de forma reiterada; Ausência de proporcionalidade e razoabilidade nas multas aplicadas, porque, de acordo com as petições SEI 1245535 e 1245536, as Embargantes incorreram em prejuízos nos anos de 2019 e seguintes, e “esses números não foram levados em conta ao se levar em conta a vantagem auferida, a habilidade de pagamento e a razoabilidade da multa aplicada”; Obscuridade, pois “não sabe a representada, ao certo, como chegou o Sr.

Relator ao quantitativo apresentado, pois os valores estão em desacordo com o faturamento das representadas no ano de 2019, provados nos autos”, e que, ao aplicar a alíquota de 15%, a multa resultante seria inferior àquela que foi estabelecida pelo CADE em sua decisão. Não há obscuridade, contradição, omissão ou erro material a serem corrigidos na decisão embargada. No que diz respeito aos itens “a” e “b” acima referidos, percebe-se, da leitura dos parágrafos 85 a 89 do voto-relator (SEI 1269019) que as alegações de defesa foram apreciadas. Confira-se: 85. De acordo com os Representados, o cartel não teria materialidade porque os contatos ocorreram em lapso temporal diminuto, sem periodicidade, sem comprovação da real implementação dos acordos. Os Representados alegaram também não possuírem posição dominante no mercado e que a conduta não teria lesado o consumidor final. 86. Consoante os precedentes do CADE, a existência de maior ou menor institucionalização do cartel não afasta a caracterização da conduta, mas pode apenas influir na dosimetria da pena. Nesse ponto, confira-se o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no PA 08012.002568/2005-51 (SEI 0280482), a respeito da diferenciação entre o cartel clássico (com maior institucionalização) e difuso (com menor institucionalização): “Em seu voto, a Relatora aduziu que cartéis ‘hard core’ teriam análise pela regra per se e cartéis ‘soft’ teriam análise pela regra da razão, o que não possui respaldo legal.

A Lei 12.529/11 – ou a revogada Lei 8.884/94 – não faz qualquer distinção ou tipologia de cartéis para análise probatória ou para fixação de penalidades. Os parâmetros que a Lei 12.529/11 traz referem-se a critérios de dosimetria, nos quais os julgadores podem avaliar que algumas conformações de cartel podem ser menos gravosas que outras, diferenciando, portanto, tão-somente as penalidades aplicadas ou aplicáveis. Dessa forma, trazer uma tipologia (‘hard’/’soft’) que a própria lei não trouxe é tentar encaixar na lei uma norma que sequer o legislador quis criar, ainda que se tente fazer qualquer tipo de interpretação sistemática da Lei 12.529/11 com qualquer outro diploma legal ou constitucional. Se for entendido que alguns cartéis são menos graves que outros, por qualquer razão, dever-se-ia fazer essa distinção apenas na dosimetria (especialmente no critério gravidade da infração) e não criar padrões de análise diferentes para práticas anticompetitivas subsumidas a um mesmo dispositivo legal, ou seja, a distinção deve ser na sanção e não no padrão probatório. Nesse raciocínio, divirjo da Relatora, pois entendo que todos os cartéis devem ser avaliados sob a mesma regra – regra per se –, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da segurança jurídica”. 87. A respeito da alegação de inexistência de prova dos efeitos do acordo colusivo, veja-se que a conduta de “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

os preços de bens ou serviços ofertados individualmente” (art. 36, § 3º, I, ‘a’, da Lei 12.529/2011) caracteriza, por si só, a fraude à competição no mercado, implicando em infração à ordem econômica. A jurisprudência do CADE aponta para a desnecessidade de demonstração de efeitos lesivos à concorrência no ilícito de cartel. Nesse ponto, confira-se o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no PA 08012.010932/2007-18 (SEI 0039177), caracterizando o cartel como ilícito “por objeto”: “Um cartel é um acordo entre empresas pretensamente concorrentes para estabelecer níveis de produção ou fixar preços, quantidades, clientes, fornecedores, regiões, entre outras características enumeradas pelo art. 36, § 3º, inciso I, da Lei 12.529/11. O acordo possibilita às empresas terem lucros de monopólio, ou seja, comportarem-se como se houvesse um só vendedor no mercado. Os agentes que praticam cartel podem, por exemplo, fazer acordos sobre os preços que cobram e/ou sobre se irão concorrer ou não em determinados mercados ou por certos clientes. Como se trata de uma conduta de várias empresas que deveriam concorrer entre si, a formação de cartel merece mais escrutínio por parte das autoridades antitruste e punições maiores que condutas unilaterais.

O cartel tem como objetivo precípuo eliminar ou diminuir a concorrência e conseguir o monopólio em determinado setor de atividade econômica, isto é, a vontade de todos os participantes é tão unificada que eles se comportam como se fossem um só agente; perdem sua individualidade e se comportam como um conglomerado sob o ponto de vista comercial. Por isso, a atividade de cartel é a antítese da ‘livre interação das forças competitivas’, de modo que o combate a cartéis é a pedra angular da política de defesa da concorrência. Caso seja provada a existência da formação de cartel – com a consequente fixação de preços ou divisão do mercado, a prática deve ser condenada. (...) No caso de formação de cartel, a conduta é reprovável por si só, sem a necessidade de comprovação de efeitos, ao que a lei chama de infração “por objeto” (art. 36, caput, Lei 12.529/11). Caso o julgador opte por estender a análise, a legislação antitruste aponta ainda a vertente da infração ‘por efeito’ (art. 36, caput, Lei 12.529/11). A lei estabelece essas duas possibilidades de análise porque as atividades anticompetitivas geralmente são encobertas, com estratégias que visam à ocultação dos atos praticados. No caso dos cartéis, os atos são ocultados não para a proteção de estratégias comerciais de empresas envolvidas, mas sim em função de sua importância para a caracterização de uma conduta considerada delito pela legislação pátria.

Em função dessa natureza, provada a formação de cartel, não há necessidade de se comprovar os efeitos sobre a concorrência ou o bem-estar do consumidor. A violação à ordem econômica, quando comprovada, se dá pelo próprio objeto, e não pelos seus efeitos”. 88. Adicionalmente, as provas acima reproduzidas não deixam dúvida quanto à implementação da combinação de preços. Augustinho Stang e Gilberto Merigo Júnior não só propõem preços um ao outro, como afirmam claramente terem cumprido com o combinado, alterando os preços. 89. Por fim, em relação ao argumento de que caberia demonstrar a existência de poder de mercado dos Representados para a configuração de cartel, a jurisprudência do CADE também é pacífica no sentido da desnecessidade de tal demonstração. Confira-se voto da Conselheira Ana Frazão no PA 08012.004472/2000-12 (SEI 0039119): “109. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável:

se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços - isto é, não detinham poder de mercado - por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? 110. Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. 111. Assim, embora o cálculo da parcela de mercado detida pelos agentes econômicos seja instrumento relevante em grande parte das investigações antitruste, considero que, em casos como o ora em tela, valorizar preponderantemente as provas materiais da conduta e de seus efeitos é a maneira mais útil, segura e eficiente de se analisar o poder de mercado dos agentes investigados e a potencialidade lesiva da conduta. Nesse sentido, alinho-me à posição defendida pelo Conselheiro Prado no julgamento do PA 08012.002127/02-14, quando se afirmou que "estudos econômicos nesse caso são desnecessários, e irrelevantes para a caracterização da conduta ou da gravidade do ilícito". Nesse ponto, cabe corrigir erro material nos parágrafos 86, 87 e 89 acima referidos.

Houve equívoco nas referências SEI em relação aos votos dos Conselheiros Márcio de Oliveira Júnior e Ana Frazão. O voto no PA 08012.002568/2005-51 corresponde ao documento SEI 0276270 (e não 0280482). O voto no PA 08012.010932/2007-18 corresponde ao documento SEI 0027924 (e não 0039177). E o voto no 08012.004472/2000-12 corresponde ao documento SEI 0002749, p. 79 do arquivo digitalizado, fl. 1830, par. 128-130 (e não SEI 0039119, par. 109-111). Com relação ao item “c”, também não há que se falar em omissão. Consta do parágrafo 132 do voto-relator (SEI 1269019): 132. As informações disponíveis nos autos não nos permitem estimar a vantagem auferida ou proxy razoável dos ganhos efetivamente obtidos pelos Representados na conduta. Não há nos autos registro sobre os preços e volumes comercializados antes, durante e depois da conduta ou de regiões com e sem cartel. Também não se dispõe do faturamento obtido no mercado relevante afetado pela conduta ao longo de sua duração, o que se assemelharia ao conceito internacionalmente utilizado de “volume de comércio afetado”. Note-se que a multa incide sobre o faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo administrativo. A “vantagem auferida” é o piso e não o limite para a multa aplicável às pessoas jurídicas. Confira-se: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. (Grifou-se) Portanto, não há que se falar em limitar a multa aos lucros ou prejuízos da pessoa jurídica, no ano anterior à instauração do processo administrativo. Por fim, no que diz respeito às petições SEI 1245535 e 1245536, foram juntadas pelos Embargantes em resposta ao Despacho 17/2023/GAB3/CADE (SEI 1241530), da lavra do Conselheiro Gustavo Augusto de Lima, e foram objeto do voto-vista do Conselheiro (SEI 1269265), conforme se vê abaixo: 121. Os Representados PS Combustíveis Ltda ME, Natal Comércio de Combustíveis Ltda, e Gilberto Clóvis Merigo Júnior, em petição conjunta (SEI 1245535) trouxeram somente dados e demonstrações financeiras para sustentar a capacidade econômica referente às PJs. Por tal razão, para efeito de dosimetria, foram adotados os dados de faturamento bruto das empresas, já constantes nos autos do processo e diligenciados pelo Conselheiro Relator, bem como com os dados atualizados disponibilizados pela Receita Federal em relação às Pessoas Físicas investigadas.

Com relação ao item “d”, também não há obscuridade, pois foi utilizado o faturamento no ramo de atividade apresentado pelos Embargantes (SEI 0856940) e aplicada alíquota de 18%. Por essa razão, afasto as alegações de omissão e obscuridade. II.2 DOS EMBARGOS DE STANG & STANG LTDA., COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS STANG LTDA., PPT COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA. E AUGUSTINHO STANG Os embargantes alegaram em seu recurso basicamente o seguinte: Omissão, pois não houve manifestação sobre a petição SEI 1265773 informando sobre a existência de decisão “proferida nos autos da Ação Penal nº 001215-67.2018.8.16.0083, publicada no dia 10/07/2023”, segundo a qual “entendeu se fazerem necessários diversos esclarecimentos no tocante à prova colhida do aparelho celular Caterpillar CAT S60, de propriedade do Senhor Augustinho Stang” e, por essa razão, “fazia-se imprescindível retirar o feito de pauta e determinar sua suspensão até que se encerre a discussão a respeito da licitude do conteúdo extraído do aparelho celular, que já está em debate, nos autos da Ação Penal nº 001125-67.2018.8.16.0083”; Omissão, pois não houve manifestação sobre argumentos de mérito apresentados pelos Embargantes em suas defesas, quais sejam: “os contatos supostamente ocorreram em um lapso temporal diminuto, no que se evidencia a ausência de qualquer espécie de estabilização, bem como também havia uma interstício temporal longo em relação aos contatos.

Observe-se que de acordo com o referido relatório, a distância de contato em alguns casos era de mais de 3 (três) meses. Ou seja, não se pode concluir que a dinâmica dos preços dos combustíveis estaria simplesmente alicerçada em diálogos que não tinham sequer periodicidade. Demais disso, apesar de constar nos autos os diálogos encetados pelos representados, não há prova de que houve aquiescência do Senhor Augustinho Stang às supostas propostas formuladas, notadamente no sentido de que não há em nenhum laudo confeccionado, indicativo de que houve baixa ou aumento de preço, o que evidencia a patente ausência de materialidade. Sem prova inconteste de que os supostos acordos foram efetivamente implementados, não há falar em formação de cartel, ante a falta de materialidade”. Pede, nesse ponto, que o Tribunal faça a “readequação da dosimetria da pena, desconsiderando-se os fatos referentes aos Municípios de Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages, em que não há demonstração de cartel”. Não há obscuridade, contradição, omissão ou erro material a serem corrigidos na decisão embargada. Com relação ao item “a”, o voto-relator foi proferido na sessão de 24 de maio de 2023, data na qual houve pedido de vista pelo Conselheiro Gustavo Augusto de Lima (SEI 1241346). A petição SEI 1265773 foi juntada aos autos em 31 de julho de 2023.

Nessa hipótese, o voto somente poderia ser alterado caso “fatos ou provas novos relevantes e capazes de, por si só, modificar significativamente o contexto decisório, supervenientes ao voto já proferido, vierem a integrar os autos” (art. 96, § 1º, do Regimento Interno do CADE). Não é o caso. A decisão judicial referida pelo Embargante na petição SEI 1265773 não determinou a suspensão do julgamento do processo administrativo no CADE. Assim, aplica-se a essa petição os mesmos argumentos apresentados nos parágrafos 50 a 52 do voto-relator: 50. Em resumo, não houve declaração judicial de nulidade da prova “Laudo Nº 56502/2017”. Ao contrário, os argumentos relativos à nulidade do “Laudo Nº 56502/2017” foram analisados e refutados nas decisões judiciais acima referidas. Como se viu, houve deliberação da Juíza da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão na ação penal 0011215-67.2018.8.16.0083 confirmando a validade e legalidade da prova. 51. Dessa forma, não havendo, até o momento, decisão judicial declarando a nulidade do “Laudo Nº 56502/2017”, julgo ser esse documento válido e eficaz como meio de prova. 52. Por outro lado, com base no art. 2º, parágrafo único, XII, da Lei 9.784/99 (princípio da oficialidade), e à luz do fato de as decisões judiciais acima referidas não determinarem a paralisação do trâmite do processo administrativo, indefiro o pedido apresentado na petição SEI 1027768.

No que diz respeito ao item “b”, trata-se de argumentação apreciada nos parágrafos 85 a 89 do voto do Conselheiro Relator, acima transcritos. Portanto, também não reconheço a existência de omissão ou obscuridade no voto. Dispositivo Pelos motivos expostos, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração e, no mérito, nego-lhes provimento. Corrijo de ofício erro material nas referências SEI constantes nos parágrafos 86, 87 e 89 do voto embargado, conforme apresentado neste voto. Ficam os Embargantes advertidos acerca da possibilidade de aplicação do disposto no arts. 80, inciso VII, 81 e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, em caso de oposição de novos embargos com intuito manifestamente protelatórios. É o voto. Luis Henrique Bertolino Braido Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)