Fabricação de Embalagens de Material Plástico

SEI/CADE - 1286544 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005789/2015-02 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003850/2014-98) Representante: Ministério Público do Estado de São Paulo Representados(as): Adilson Aparecido Lino, Ali Jennani, Ana Maria Liduenha, Antônio Paulo Liduenha, Carlos Ananias Campos de Souza, César Augusto Bossoni, Edison Antônio dos Santos, Francisco Aparecido Liduenha, Geraldo Salim Jorge Júnior, Lucas Donizete Thimóteo, Luís Adriano Forest, Luís André Forest, Rodrigues Vancin, Marco Antônio Boanarotti, Pedro Henrique dos Santos Vieira, Rogério Lopes dos Reis, Sérgio Sorigotti, Sidnei Ribeiro, Carlos Ananias Campos de Souza Transportadora-ME, Célia Suely Ferrari Bossoni ME, Edison Antônio dos Santos-ME, Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda. ME, Jofran – Comércio de Produtos para Higienização Ltda., LSV Indústria e Comércio Ltda. – EPP, Marco Antônio Boanarotti-ME, Laureen Artefatos Plásticos Ltda. (atual denominação de Matrix Artefatos Plásticos Ltda.), OkPlast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda-ME, Papa Lix Plásticos e Descartáveis Ltda., Plásticos Santa Clara Ltda. – EPP, Sérgio Sorigotti ME, Trela Comercial de Material de Limpeza e Higiene Ltda. e Visaplas - Indústria e Comércio de Embalagens Ltda. Advogados(as):

Adirson de Oliveira Beber Junior, Alessandra Calonego, Antônio Henrique Bogiani, Aurélio Carlos Fernandes, Bruno Barrionuevo Fabretti, Daniel Martins de Sant'ana, Fabiano Dolenc Del Masso, Fábio Gener Marsolla, Fernanda Corrêa da Silva Baio, Francisco Robson Rodrigues da Silva, Francisco Tolentino Neto, Homero Morales Massarente, Humberto Barrionuevo Fabretti, Júlio César Fiorino Vicente, Luciana Pereira de Souza, Marlúcio Bomfim Trindade, Rodrigo Lemos Arteiro, Rogéria Andriete Coimbra Vicente, Waldomiro Calonego Júnior e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VISTA – CONSELHEIRO Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 10.06.2015, pela Superintendência Geral do Cade para, nos termos da Nota Técnica n° 45/2015 (SEI 0070161), acolhida pelo Despacho SG n° 22/2015 (SEI 0070878), apurar a possível prática de cartel em licitações públicas realizadas entre os anos de 2008 e 2014, para a aquisição de “sacos de lixos” por municípios situados nos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, cujas condutas estão tipificadas no artigo 20, I, c/c art. 21, I, III e VIII, ambos da Lei n° 8.884/1994, correspondentes ao art.

36, I, c/c §3°, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei n° 12.529/2011.Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 10.06.2015, pela Superintendência Geral do Cade para, nos termos da Nota Técnica n° 45/2015 (SEI 0070161), acolhida pelo Despacho SG n° 22/2015 (SEI 0070878), apurar a possível prática de cartel em licitações públicas realizadas entre os anos de 2008 e 2014, para a aquisição de “sacos de lixos” por municípios situados nos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, cujas condutas estão tipificadas no artigo 20, I, c/c art. 21, I, III e VIII, ambos da Lei n° 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, I, c/c §3°, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei n° 12.529/2011. Inicialmente, cumprimento o Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani por sua análise sobre o caso concreto e, adianto que o acompanho em seu posicionamento em relação ao (i) afastamento das preliminares, (ii) existência do cartel, (iii) ao arquivamento do Processo Administrativo para Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda; Pedro Henrique dos Santos Vieira e Trela Comercial de Material de Limpeza e Higiene Ltda; (iv) condenação das pessoas jurídicas e físicas administrativas, com exceção das apontadas abaixo que divergirei; (iv) não instauração de processo administrativo em face da Jugatha Ind. e Com. de Produtos Químicos Ltda;

(v) aplicação da sanção não pecuniária de proibição de participar de licitações públicas e de contratar com a Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, e suas entidades da Administração Indireta, por 5 (cinco) anos; e, por fim, (vi) de publicação em meia página e às expensas do infrator, nos jornais “O Estado de São Paulo” e “Gazeta do Povo” de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 2 (duas) semanas consecutivas. Todavia, com a devida vênia, registro que divirjo do voto relator no que concerne (i) à condenação dos Representados: Marco Antônio Boanarotti ME, Sidnei Ribeiro, PapaLix Plásticos Descartáveis e Sérgio Sorigotti ME; (ii) ao arquivamento de pessoas físicas não administradoras, seguindo entendimento que manifestei em diversas oportunidades, a exemplo do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (cartel no mercado de componentes eletrônicos); (iii) dosimetria da multa imposta às pessoas físicas; (iv) instauração de processo administrativo em face de Pedro Henrique Almeida Gonçalves, Ellen Cássia Bizarri Garcia-ME e Alexandre Sorigotti, e, ainda, (v) da aplicação da sanção não pecuniária de proibição ao exercício do comércio, como será detalhado a seguir. II. DAS PESSOAS JURÍDICAS E FÍSICAS ADMINISTRADORAS a) Marco Antônio Boanarotti Marco Antônio Boanarotti era representante comercial da Recifort desde dezembro de 2012, e proprietário da Marco Antônio Boanarotti-ME.

Os elementos probatórios que subsidiam a participação do Representado na conduta referem-se, basicamente, a (i) depoimento de um dos investigados à SG; (ii) proibição da participação de sua empresa em licitação em razão de investigação judicial; e (iii) citação de seu nome em diálogo de terceiros. Em relação ao primeiro elemento, o Representado Geraldo Salim Junior, no âmbito de seu depoimento à SG (SEI 0593502 e 0583767), afirmou que Marco Antônio Boanarotti era um dos empregados do Rogério Lopes dos Reis, bem como explicou que o Sr. Marco Antônio abriu uma empresa em nome próprio, tendo outorgado uma procuração com amplos poderes para seu patrão Rogério Lopes dos Reis, inclusive, para contrair empréstimos bancários. Esclareceu, ainda, que Rogério Reis assumia o controle da empresa de Marco Antônio e a operava ativamente, utilizando-a para fins comerciais enquanto a empresa ainda tinha permissão para operar no mercado. Por fim, asseverou que Marco Antônio Boanarotti era “laranja” de Rogério Lopes dos Reis, e que a empresa Marco Antônio Boanarotti ME era de “fachada” e operada pelo próprio Rogério Lopes dos Reis, com a finalidade exclusiva de obter vantagens indevidas no mercado (00:35:12). Quanto ao segundo elemento, consta dos autos que o Pregão Presencial nº 099/2013, realizado pela Prefeitura Municipal de São Manuel/SP em janeiro de 2014 (SEI 0504071, p. 230), Marco Antônio Boanarotti atuou como representante da Edison Antônio dos Santos ME.

Entretanto, posteriormente, o Pregão 099/2013 foi anulado pela Prefeitura Municipal devido às suspeitas de ocorrência de "fraudes" por parte das empresas participantes. De acordo com a Portaria 026/2014, datada de 13/2/2014 e emitida pela Prefeitura do Município de São Manuel/SP, a empresa Marco Antônio Boanarotti - ME foi proibida de participar de licitações públicas com o referido órgão público em razão do andamento de procedimento judicial que investigava a suposta participação da sua empresa e de outras em formação de cartel em licitações: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Por fim, o terceiro elemento consiste no diálogo entre Edison Antônio dos Santos (sócio da Recifort) e Rogério Lopes dos Reis (representante comercial da Recifort), em que o Sr. Edison pergunta a Rogério se Boanarotti participaria da licitação em nome de Rogério ou da Jugatha. Naquela oportunidade, Rogério confirma para Edison que “Boanarotti” foi encarregado de ir a Jales/SP, onde a Recifort tinha “preferência de venda”[1] : [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Segundo a SG, o MPF, a PFE e o Conselheiro-Relator, as provas reunidas em desfavor de Marco Antônio Boanarotti e de sua empresa individual seriam suficientes para atestar a participação das pessoas física e jurídica na formação de cartel em licitação, opinião que, com as devidas vênias, divirjo.

A primeira prova mencionada refere-se ao depoimento do Representado Geraldo Salim Júnior, que relata que Marco Antônio Boanarotti atuaria como laranja para as empresas dos Representados Edison dos Santos e Rogério Lopes dos Reis. No entanto, conforme o "Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o Cade", o testemunho de terceiros não é, por si só, suficiente para formar uma convicção em relação à formação de conduta[2] . Portanto, não é possível inferir a participação de um Representado com base apenas em afirmações unilaterais de outro investigado. É indispensável que os demais elementos probatórios constantes dos autos e relacionados ao Representado sejam minimamente substanciais para afirmar a respectiva participação, o que, por sua vez, não ocorre em relação ao Representado em questão. Quanto à segunda prova, alega-se que Marco Antônio teria atuado como representante da empresa de Edison em um pregão, e que ambas as empresas teriam sido suspensas de participar de licitações devido a um procedimento investigatório para apurar suposta prática de fraude em licitações. Contudo, o fato de Marco Antônio ter atuado como representante da empresa de Edison dos Santos não apresenta, por si só, qualquer ilicitude ou indício de participação na formação de cartel ora em discussão.

Da mesma forma, a suspensão das empresas de participar de procedimentos licitatórios devido à existência de investigação pelo Ministério Público para apurar a prática de fraude também não constitui elemento suficiente que ateste a participação dos Representados nessa conduta. Isso porque as empresas foram proibidas da participação em licitações durante a investigação, procedimento instrutório destinado a apurar cada um dos investigados na medida de sua culpabilidade. A mera inclusão como investigada não indica necessariamente a efetiva participação da empresa em uma conduta ilícita, ao passo que a respectiva participação deve ser avaliada de acordo com as evidências probatórias do processo. Neste contexto, a suspensão nos certames devido à existência de investigação que apura práticas de cartel não é elemento suficiente que comprova a participação dos representados na formação de cartel em licitação. Aliás, vale lembrar que, no nosso ordenamento pátrio, vigora o princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5°, LVII, da Constituição Federal, de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de decisão condenatória. Por fim, em relação à última prova, que consiste em diálogos de terceiros em que o nome de Marco Antônio é mencionado, entendo que esses elementos de diálogo também não são suficientes para caracterizar o envolvimento do Representado na conduta ilícita.

O "Guia Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o Cade", ao tratar da prova relacionada à "menção a pessoa física em comunicações de terceiros", igualmente afirma que "não se pode depreender a participação de uma pessoa física ou jurídica em uma conduta anticompetitiva apenas com base em menções ao seu nome feitas por terceiros em diálogos interceptados ou outros tipos de comunicação entre concorrentes"[3] . Nesse contexto, ainda que não se trate de uma prova isolada, os demais elementos probatórios apontados para justificar a condenação deste Representado também não inferem certeza ou grau de convicção da participação deste na conduta, nos termos que o padrão probatório de cartel no Cade exige. Assim, apesar de não desacreditar do valor probatório de provas indiretas e unilaterais oriundos de terceiros, o que existe nos autos em detrimento desses Representados, a meu ver, não satisfazem o critério de robustez, suficiência e segurança exigidos a fim de conduzir o julgador ao convencimento acerca da prática anticompetitiva por parte dos Representados, razão pela qual voto pelo arquivamento do processo em relação aos Representados Marco Antônio Boanarotti e Marco Antônio Boanarotti – ME. b) Sidnei Ribeiro e Papa Lix Plásticos Descartáveis Sidnei Ribeiro era sócio-administrador da Papa Lix à época dos fatos.

Entre as provas apresentadas nos autos, destaca-se interceptação telefônica em que Luís André Forest, sócio administrador da Plásticos Santa Clara Ltda., explica ao seu irmão, também representado, Luís Adriano Forest, a dificuldade em realizar um acordo de divisão de lotes no pregão da Prefeitura de Lupianópolis/PR. Isso ocorreu porque o representado Sidnei Ribeiro estava interessado em ficar com todos os lotes, oferecendo uma comissão para Luís André Forest, que recusou, conforme revelado no diálogo a seguir[4] : [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Em documento apreendido com Carlos Ananias Campos de Souza, verifica-se manuscrito com a anotação “Papalix → 2%”, assim como há outro documento com a anotação “outros – Papalix – 16.000 → 8.000,00?”[5] : [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Também se destacam outros em que o nome “Papa Lix” aparece anotado, todos apreendidos junto a Carlos Ananias Campos de Souza. No documento abaixo, destaca-se o trecho “A receber...Papalix ”[6] : [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] No documento abaixo, destaca-se o trecho “Papalix – 16.000”[7] : [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] No documento abaixo, destaca-se o trecho “11) São Caetano - Papalix – 20.000”. Essa anotação é o item 11 de uma relação de apontamentos referentes a “Licitações”: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] No documento abaixo, destaca-se o trecho “São Caetano - Papalix – 20.000”:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Em outro abaixo, destaca-se o trecho “Pendencias” “Papalix – Cordeirópolis – 3% ...”: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Destaca-se, por fim, o trecho do manuscrito abaixo “Papalix – 13.000”: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Com base nas provas apresentadas nos autos, é importante ressaltar que todas as evidências relacionadas à Papalix e ao seu sócio-administrador Sidnei Ribeiro são indiretas e, a meu ver, insuficientes para condená-los pela prática de cartel. O diálogo interceptado entre Luís André Forest e Luís Adriano Forest, apesar de mencionar Sidnei, não proporciona elementos concretos para aferir com certeza a sua participação no suposto cartel. Embora possa ser considerado como um indício, a menção do nome do Representado em uma conversa entre terceiros não configura uma evidência sólida ou que confira qualquer grau de certeza sobre o seu envolvimento na conduta em questão. Para se chegar a uma conclusão mais assertiva, seriam necessárias provas mais substanciais e diretas que demonstrem de forma inequívoca a participação de Sidnei Ribeiro em atividades anticompetitivas Por sua vez, as anotações apreendidas em posse de outro Representado (Carlos Ananias de Souza), que trazem o nome da empresa e valores, por si só, não revelam que decorrem necessariamente de um acordo ilícito para comprovar a participação de Sidnei ou da própria empresa em formação de cartel.

Essas anotações, aliás, podem ter diversas interpretações e não oferecem vínculo inequívoco entre os representados e as práticas ilegais. Para uma condenação em casos de cartel, é crucial a apresentação de provas mais concretas, que demonstrem, de forma inequívoca, a existência de acordo entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados ou manipular resultados de licitações. Vale dizer, são necessárias evidências que corroborem a participação ativa e consciente dos acusados no esquema ilegal. Ante o exposto, opino pelo arquivamento em relação a Sidnei Ribeiro e à Papa Lix Plásticos Descartáveis por insuficiência probatória. c) Sérgio Sorigotti e Sergio Sorigotti ME Sérgio Sorigotti é empresário individual, titular da Sérgio Sorigotti ME. Quanto ao conjunto probatório relacionado do Representado, inicialmente, destacam-se as informações referentes ao Pregão Presencial nº 35/2013, realizado pela Prefeitura de Penápolis/SP. Embora a Sérgio Sorigotti ME não tenha participado desta licitação, a que se consagrou como vencedora daquela tinha como sócio administrador o Sr. Sérgio Sorigotti. A empresa vencedora da licitação - Ellen Cássia Bizarri Garcia-ME apresenta o nome fantasia de “LS Indústria e Comércio de Plásticos”, cuja proprietária é Ellen Cássia Bizarri Garcia, que exerce o cargo de professora de nível médio do ensino fundamental, no Governo do Estado de São Paulo, na cidade de São Paulo. A empresa Ellen C. B.

Garcia – ME foi representada por Alexandre Sorigotti Pessoa, conforme consta na Ata de Abertura, Credenciamento e Sessão Pública de Lances do Pregão Presencial nº 035/2013, Edital 1259/2013: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] O Pregão Presencial nº 35/2013 realizado pela Prefeitura de Penápolis/SP foi comentado em conversa entre o Representado Carlos Manias Campos de Souza (sócio proprietário das empresas Carlos Ananias Campos de Souza Transportadora ME e Jamil do Nascimento Transportadora Ltda) e Rogério Lopes dos Reis (vendedor da RECIFORT Bauru/SP). Neste diálogo, tem-se a informação de que o vencedor do pregão na cidade de Penápolis/SP – “Serginho”, supostamente Sérgio Sorigotti (sócio da Sérgio Sorigotti ME) iria pagar R$ 3.000,00 a título de “comissão”[8] : [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Há ainda documento apreendido na empresa JOFRAN - Comércio de Produtos para Higienização Ltda. que contém a anotação "Sergio Bilac vendeu e vai dividir"[9] . A SG alega que "Sérgio Bilac" atuava como gerente na empresa LS Comércio de Embalagens BILAC Ltda., sendo “Sérgio Bilac” a mesma pessoa do representado “Sérgio Sorigotti. Portanto, nos diálogos entre os representados, "Sérgio Bilac" seria uma referência a Sérgio Sorigotti, devido a sua atuação como gerente na empresa BILAC.

[ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Em outro documento, também aprendido na Jofran, há detalhes de um suposto acerto entre licitantes envolvendo Sérgio, onde se lê ““Acertar 5% do valor da venda com Sergio Bilac venda de R$ 124.750,00 5% 6.237,00 LUCAS”: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Em outro diálogo, Rogério dos Reis, representante da Recifort, menciona que Ana Maria Liduenha, sócia da Okplast, faria pagamentos por compensações em licitações, e que Sérgio Sorigotti não abriria mão de um valor previamente combinado. Posteriormente, Ana Maria Liduenha e Paulo, possivelmente seu irmão Antonio Paulo Liduenha, também sócio da Okplast, conversam sobre permitir que "os meninos" vendam e receberem uma quantia por isso[10]: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] No diálogo ocorrido em 16/01/2013, Adilson Lino, sócio da Matrix, conversa com seu concorrente Rogério Lopes dos Reis, representante da Recifort, evidenciando possíveis acordos entre concorrentes para determinar os "vencedores" de licitações em Descalvado/SP e Birigui/SP. Em relação à licitação em Birigui/SP, Rogério dos Reis teria conversado com Sérgio Sorigotti, sócio da Sérgio Sorigotti ME, que demonstrou interesse em vencer a licitação:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Em 18/01/2013, durante uma conversa entre os concorrentes, Rogério dos Reis, representante da Recifort, entra em contato com Francisco Liduenha, sócio da Jofran, discutindo o acordo para a licitação em Birigui/SP. Rogério menciona que a empresa de “Sérgio”, provavelmente seria escolhida como vencedora do processo licitatório, confirmando informações previamente mencionadas em uma conversa anterior em 16/01/2013. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Com base no conjunto probatório apresentado, percebe-se que todas as provas relacionadas a Sérgio Sorigotti e sua empresa são indiretas e não constituem elementos suficientemente conclusivos para condená-lo por prática de cartel. Primeiramente, nos diálogos e documentos em que ele é mencionado, como "Sérgio Bilac," ou apenas como “Sérgio”, não há uma identificação clara de que se trata do Representado. A referência pode ser ambígua e não existem elementos explícitos que comprovem sua participação em acordos anticompetitivos. Além disso, a licitação em que a empresa LS Indústria e Comércio de Plásticos venceu não possui vínculo direto com Sérgio Sorigotti, sendo que a empresa vencedora é representada por outra pessoa e o próprio Sérgio Sorigotti não esteve envolvido no certame. O fato de a empresa vencedora ter vencido o pregão não estabelece, por si só, uma prova direta da participação dos Representados em conduta anticompetitiva.

Adicionalmente, nos diálogos mencionados, não há revelações explícitas de acordos ilícitos firmados pelo representado. As conversas podem ser interpretadas de maneira diversa, e as menções a pagamentos ou acertos podem não estar relacionadas a práticas anticompetitivas. Ante o exposto, opino pelo arquivamento em relação a Sérgio Sorigotti e sua empresa Sérgio Sorigotti ME por insuficiência probatória. III. DAS PESSOAS FÍSICAS NÃO ADMINISTRADORAS O Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani votou pelo arquivamento do presente Processo Administrativo em relação a: (i) Rogério Lopes dos Reis; (ii) Lucas Donizete Thimóteo; (iii) Márcio Rodrigues Vancin; e (iv) Luís Adriano Forest, aduzindo que, pelo fato de não possuírem poderes decisórios dentro da empresa a qual estão vinculados, não teriam, por consequência, o poder de tomar decisões estratégicas ou influenciar diretamente as práticas anticompetitivas da empresa. Com as devidas vênias, discordo desse posicionamento, conforme já me manifestei no PA de nº 08700.000066/2016-90 e, uma vez demonstrada a respectiva participação na conduta anticompetitiva, ainda que não possuam poderes decisórios, são passiveis de responsabilização e de aplicação de multas pecuniárias. a) Rogério Lopes dos Reis Rogério Lopes dos Reis era representante comercial da empresa Edison Antônio dos Santos ME, com o nome fantasia de Recifort.

No diálogo abaixo reproduzido, Edison dos Santos tenta uma negociação com Rogério dos Reis para a saída de empresas do certame, com referência expressa a uma proposta de cobertura[11]: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Em outro diálogo, Rogério Lopes dos Reis, em interesse da Recifort, conversa com Ana Maria Liduenha, sócia da OKPLAST e discutem a prática de punir membros do cartel que não aderiam ao acordo e de criar dificuldades para agentes não alinhados. Nessa conversa interceptada, é revelado que a conduta consistia em reduzir o preço durante a licitação até que o concorrente desistisse da disputa, ficando em segundo lugar. Após esse processo, a empresa intencionalmente se desclassificava, transferindo a obrigação de manter o preço e as condições para o concorrente que ficou em segundo lugar, em uma situação desfavorável para ele[12] : [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Em outra conversa interceptada entre os dois concorrentes (Rogério e Ana Maria) é possível comprovar como a empresa representada por Rogério Lopes (Recifort) agia para manipular os preços nas licitações, praticando acertos, acordos ilegais com outros membros do cartel[13]: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Devidamente notificado, o Representado não apresentou defesa nos autos do processo.

Através das conversas interceptadas, fica claro que o Representado está diretamente envolvido em acordos ilegais com outras empresas, manipulando preços em licitações e buscando eliminar a concorrência de forma desleal. No primeiro diálogo com Edison Antônio dos Santos, sócio da empresa Recifort e chefe de Rogério Lopes, este é flagrado discutindo os detalhes sensíveis da licitação, incluindo informações sobre a posição das empresas concorrentes e os preços praticados. Essa troca de informações estratégicas deixa evidente que há uma tentativa de acordo para controlar o resultado da licitação, o que caracteriza claramente a formação de cartel. Adicionalmente, em conversa com a concorrente Ana Maria Liduenha, sócia da Okplast, Rogério admite ter desclassificado intencionalmente sua empresa após vender a um preço extremamente baixo durante a licitação. Essa prática é claramente uma estratégia para manipular o processo de licitação, prejudicando a livre concorrência e favorecendo as empresas envolvidas no cartel. Outro diálogo entre concorrentes revela como Rogério e Ana Maria discutem o ajuste dos preços para garantir que ambas as empresas se consagram vencedoras em determinadas licitações, estabelecendo um acordo ilegal entre elas. Essa conduta colaborativa e ilegal tem o objetivo de eliminar a competição justa e criar uma vantagem injusta para as empresas envolvidas. A SG, o MPF e a PFE opinaram pela condenação do Representado.

Já o Conselheiro-Relator optou pelo arquivamento do processo, uma vez que, por não possuir poderes decisórios na empresa, não teria o poder de tomar decisões estratégicas ou influenciar diretamente as práticas anticompetitivas da empresa. Conforme exposto, considero que Rogério Lopes dos Reis deve ser responsabilizado pelas práticas anticompetitivas da empresa. Portanto, entendo pela sua condenação nos artigos no artigo 20, incisos I a IV, c/c o artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV, e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. b) Lucas Donizete Thimóteo Lucas Donizete era motorista da empresa Jofran e preposto dessa mesma empresa em licitações, segundo informou à SG (SEI 0593509, aos 5’20”). Interceptação telefônica revela conversa entre o sócio administrador da Jofran – o Sr. Francisco Aparecido Liduenha, Lucas Donizete Thimóteo e Rogério Lopes dos Reis, sobre o Pregão Presencial nº 192/2012 de Birigui/SP, ocorrido em janeiro de 2013. No diálogo, fica evidente que o membro do cartel interessado em vencer a licitação acordava pagar 10% do valor da venda, a ser dividido entre os demais licitantes que cooperassem para manipular a licitação:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] No diálogo acima, Francisco Aparecido Liduenha (Jofran) e Rogério Lopes dos Reis (Recifort) negociam os ajustes finais de um acordo de cooperação entre membros do cartel, possivelmente relacionado ao Pregão Presencial de Birigui/SP, nº 192/2012. Lucas Donizete Thimóteo, por sua vez, representou a empresa Jofran, de propriedade de Francisco Aparecido Liduenha. A conversa revela como é feita a divisão do "prêmio", caso um suposto interessado feche o acordo para vencer a licitação, e também indica que, caso não haja acordo, a Jofran iria "derrubar o preço", afetando os preços e o erário público devido aos acordos anticompetitivos. A defesa do representado (SEI 0233699) alegou que ele não fez parte do cartel, não ofereceu nenhum valor a licitantes para desistirem de participar da licitação e afirma desconhecer o conteúdo da interceptação telefônica apresentada. Ademais, argumenta que o procedimento investigatório se baseia exclusivamente na interceptação e que o preço praticado na licitação representava o preço praticado pelo mercado. Os argumentos da defesa, no entanto, não se sustentam diante das evidências dos autos. A interceptação telefônica revela a sua participação ativa nas negociações do acordo de cooperação entre membros do cartel, discutindo o pagamento de 10% do valor da venda para os demais licitantes que cooperassem para manipular o certame.

Ainda que atuasse como motorista e preposto da Jofran nas licitações, Lucas Donizete estava diretamente envolvido nas negociações anticompetitivas, o que configura uma violação à legislação antitruste e prejudica a livre concorrência no mercado. A SG, MPF e a PFE opinaram pela condenação do Representado. Já o Conselheiro-Relator optou pelo arquivamento do processo em relação ao Representado. Ante o exposto, entendo pela condenação do Representado pelas práticas constantes nos artigos no artigo 20, incisos I a IV, c/c o artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV, e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. c) Márcio Rodrigues Vancin Márcio Rodrigues Vancin era vendedor da empresa JOFRAN - Comércio de Produtos para Higienização Ltda. A participação do Representado no cartel fica evidenciada em interceptação telefônica, em que cobra o pagamento de “comissão” acordada no cartel e devida pelo também Representado Edison Antônio dos Santos (Edison Antônio dos Santos ME - “Recifort”)[14] :

[ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Em continuidade, constata-se que a Jofran, representada por Márcio Vancin, orientou o Representado Edison a não concorrer no item saco preto, deixando este de ganhar a comissão paga por aquela para ganhar “comissão” do Edison Santos:Em continuidade, constata-se que a Jofran, representada por Márcio Vancin, orientou o Representado Edison a não concorrer no item saco preto, deixando este de ganhar a comissão paga por aquela para ganhar “comissão” do Edison Santos: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Em detrimento deste Representado há, ainda, documento apreendido na sede da Jofran no qual está escrito que no Pregão nº 043/2013, de Itapeva/SP, o vendedor da JOFRAN, Márcio Rodrigues Vancin, teria vendido "saco de lixo 100 lts." a preço muito baixo com a finalidade de "punir" um vendedor da cidade que estava presente na licitação[15]: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Em outro documento apreendido, consta a anotação “Pregão de Capela do Alto .... Após 1ª entrega pagar 10% p/ Dividir p/ os 4. Marcio 13/12/12”[16]: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] A defesa do representado foi apresentada em conjunto com a defesa do representado Lucas Donizete Thimóteo (SEI 0233699), onde alegou que ele não fez parte do cartel, não ofereceu nenhum valor aos licitantes para desistirem de participar da licitação e afirma desconhecer o conteúdo da interceptação telefônica.

No mais, argumenta que a acusação se baseou exclusivamente na interceptação telefônica e que o preço praticado na licitação era o preço praticado pelo mercado. Entretanto, as evidências que indicam a participação de Márcio Rodrigues Vancin são claras e contundentes. Em interceptação telefônica, Márcio é flagrado cobrando o pagamento de uma "comissão" acordada no cartel e devida pelo concorrente Edison Antônio dos Santos, representante da empresa "Recifort". Essa menção ao pagamento da comissão sugere a existência de um acordo anticompetitivo entre os membros do cartel, visando a manipular o resultado das licitações em benefício mútuo. Outra conversa interceptada revela Márcio Vancin discutindo com Edison sobre a não concorrência em um item específico da licitação para ganhar a comissão da JOFRAN. Essa ação direcionada e coordenada entre os membros do cartel reforça a prática anticompetitiva, na qual eles deliberadamente evitam competir entre si para garantir vantagens indevidas. Além disso, as provas diretas acima mencionadas que, já confirmam o envolvimento do Representado no conluio, também são corroboradas pelo documento apreendido na sede da JOFRAN, empresa que representava, registra que Márcio vendeu "saco de lixo 100 Lts." a preço vil com o objetivo específico de "punir" um vendedor concorrente que estava presente na licitação.

Essa prática de vender a um preço muito baixo com o intuito de eliminar a concorrência é uma clara evidência de formação de cartel, prejudicando a livre competição no mercado. As provas diretas, juntamente com as indiretas, formam um conjunto probatório sólido e consistente, que deixa claro o envolvimento de Márcio na prática anticompetitiva do cartel. Essas evidências são fundamentais para a condenação de Márcio por formação de cartel, visto que demonstram seu papel ativo na manipulação de licitações e na busca por vantagens ilícitas em prejuízo da livre concorrência e do mercado justo. A SG, MPF e a PFE opinaram pela condenação do Representado. Já o Conselheiro-Relator optou pelo arquivamento do processo em relação ao Representado. Ante o exposto, entendo pela condenação do Representado pelas práticas constantes nos artigos no artigo 20, incisos I a IV, c/c o artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV, e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. d) Luís Adriano Forest Luís Adriano Forest é preposto da Plásticos Santa Clara Ltda EPP, de propriedade de seu irmão – Luís André Forest. Em diálogo interceptado entre os irmãos Luís André Forest e Luís Adriano Forest, há uma importante evidência da efetiva conduta colusiva da empresa Plásticos Santa Clara Ltda.

Luís André explica a dificuldade em fazer acordo de divisão de lotes no pregão da Prefeitura de Lupianópolis/PR, onde ocorreu suposto conflito entre ele e Sidnei Ribeiro (PAPALIX). O conflito surgiu porque o lote estava "bem vendido" a um preço muito alto, e Sidnei Ribeiro quis ficar com todos os lotes, oferecendo uma comissão para Luís André Forest, que recusou o "bônus", mas buscava a divisão dos lotes da licitação entre eles[17] : [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Luís Adriano Forest participou como preposto da Santa Clara Ltda durante a sessão de julgamento de licitações do Pregão Presencial nº 088/2012 de Vargem Grande do Sul/PR, conforme registrado no documento intitulado "Assinatura dos representantes das empresas que estiveram presentes na sessão de julgamento": [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] A defesa do Representado (SEI 0094431) alegou que não possui vínculo com qualquer pessoa jurídica representada no processo e, portanto, argumentou sua ilegitimidade para compor o polo passivo. Porém, reconheceu ter representado a empresa do irmão em algumas ocasiões, mas afirmou não possuir poder de decisão em suas ações. Entretanto, conforme expus acima, Luís Adriano Forest, mesmo atuando como preposto da empresa Plásticos Santa Clara Ltda., deve ser condenado pela prática de formação de cartel, pois há evidências que indicam sua participação nas condutas ilícita da empresa.

Em diálogo interceptado entre Luís André Forest e Luís Adriano Forest, Luís André relata conflito ocorrido em um pregão da Prefeitura de Lupianópolis/PR envolvendo a empresa Papa Lix, na qual ele, representando a Plásticos Santa Clara, venceu um dos lotes a um preço muito alto. Sidnei Ribeiro, proprietário da Papa Lix, teria oferecido a Luís André comissão para ficar com todos os lotes, mas Luís André recusou o "bônus" e buscava a divisão dos lotes da licitação entre eles. Nesse diálogo, Luís Adriano mostra-se ciente do conflito e discute sobre o pagamento da comissão oferecida. A sua participação como preposto fortalece a evidência de sua vinculação com a empresa do irmão e evidencia sua participação nas práticas colusivas relacionadas à divisão do mercado de licitações para a compra de sacos de lixo. A presença de Luís Adriano nesse contexto contribui para o conjunto probatório que indica sua atuação no esquema de formação de cartel envolvendo a Plásticos Santa Clara Ltda. Diferentemente da conduta apurada de Sidnei Ribeiro, o diálogo entre Luís André e Luís Adriano se trata de uma evidência direta que demonstra inequivocamente a participação de Luís Adriano e sua ciência da conduta anticompetitiva. Enquanto para Sidnei, o diálogo representa apenas uma menção indireta e não conclusiva de seu envolvimento com o cartel.

No caso de Luís Adriano, as conversas interceptadas revelam sua participação ativa nas negociações e no conflito relacionado à divisão dos lotes em uma licitação pública. Além disso, a presença de Luís Adriano como preposto da Plásticos Santa Clara Ltda. durante a sessão de julgamento de licitações em outra ocasião reforça seu vínculo com a empresa e, consequentemente, sua possível participação nas práticas anticompetitivas atribuídas a ela. Essa combinação de elementos torna as evidências contra Luís Adriano mais robustas, o que justifica sua imputação no processo por formação de cartel. Já em relação a Sidnei Ribeiro, embora o diálogo o mencione em um contexto relacionado à licitação, não há informações suficientes para afirmar de forma definitiva que ele efetivamente participou do cartel ou estava ciente das condutas ilícitas. Essa incerteza e a ausência de outras evidências diretas que o implicam tornam questionável sua condenação com base apenas nesse diálogo isolado. Em suma, as provas apresentadas até o momento indicam a participação de Luís Adriano Forest na formação de cartel, ao passo que não são suficientes para confirmar a responsabilidade de Sidnei Ribeiro. A SG, o MPF e a PFE opinaram pela condenação do Representado. Já Conselheiro-Relator optou pelo arquivamento do processo em relação ao Representado.

Ante o exposto, entendo pela condenação do Representado pelas práticas constantes nos artigos no artigo 20, incisos I a IV, c/c o artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV, e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. IV. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO a) Pedro Henrique de Almeida Gonçalves Pedro Henrique de Almeida Gonçalves era, à época dos fatos, representante da Célia Suely Ferrari Bossoni ME. Na análise dos diálogos interceptados, é notável a participação de Pedro Henrique de Almeida Gonçalves, representante da empresa Célia Suely Ferrari Bossoni ME - PAJÉ, juntamente com Ana Maria Liduenha e Adilson Aparecido Lino, em uma conversa que reflete a frustração do grupo devido ao insucesso em vencer o Pregão Presencial nº 088/2012 de Vargem Grande do Sul/PR. Apesar de terem realizado um acordo prévio para obter a vitória na licitação, o grupo não alcançou o resultado desejado, o que indica sua atuação em práticas colusivas[18]: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] A não classificação de nenhum dos concorrentes no certame de que trata o diálogo acima pode ser corroborada pelo “Termo de Homologação e Adjudicação do Processo Licitatório”, conforme evidência abaixo, que trata da assinatura dos representantes das empresas que estiveram presentes na sessão de julgamento, com destaque para Pedro Henrique representando a empresa Célia Suely Ferrari Bossoni ME:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Em outro diálogo interceptado, Pedro Henrique discute com o Sócio Administrador da Carlos Ananias Campos de Souza Transportadora ME sobre a divisão acordada entre os membros do cartel[19]: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] A partir dos diálogos interceptados envolvendo Pedro Henrique de Almeida Gonçalves, representante da empresa Célia Suely Ferrari Bossoni ME - PAJÉ, e demais membros do cartel, é evidente a existência de indícios quanto a sua participação no cartel e que, por sua vez, justificaria a instauração de um processo administrativo contra Pedro Henrique. No primeiro diálogo, Pedro expressa frustração com o resultado do Pregão Presencial nº 088/2012 de Vargem Grande do Sul/PR, em que nenhum dos membros do cartel foi classificado. A conversa indica que haviam acordado previamente para obter a vitória na licitação, o que reforça a suspeita de formação de cartel e manipulação do processo licitatório. Além disso, em outro diálogo, Pedro discute abertamente com o sócio administrador da Carlos Ananias Campos de Souza Transportadora ME sobre a divisão acordada entre os membros do cartel para a licitação em questão. Nessa conversa, eles mencionam que cada um dos membros ficaria com um lote, demonstrando o planejamento prévio e a atuação coordenada para dividir o mercado e impedir a concorrência legítima.

O Conselheiro Relator afirmou que a falta de inclusão dos nomes mencionados na Nota Técnica SG nº 58/2021 no polo passivo do processo administrativo se deu devido ao entendimento da SG de que suas participações não eram indispensáveis para repressão do cartel, entendimento que ele preserva em seu voto. Contudo, entendo que as evidências apontam claros indícios da participação de Pedro Henrique nas práticas colusivas do cartel, prejudicando a livre concorrência e o regular funcionamento das licitações públicas. Logo, voto pela instauração de um processo administrativo para apurar a conduta de Pedro Henrique e, ao final, se for o caso, aplicar as devidas sanções conforme a legislação vigente. b) Ellen Cássia Bizarri Garcia-ME e Alexandre Sorigotti A empresa Ellen Cássia Bizarri Garcia tinha como sócio administrador Sérgio Sorigotti, e participou do Leilão Presencial nº 035/2013, Edital 1259/2013 realizado em Penápolis/SP, tendo se consagrado como vencedora do certame. O nome de fantasia da empresa Ellen Cássia Bizarri Garcia-ME é LS Indústria e Comércio de Plásticos, e a proprietária é Ellen Cássia Bizarri Garcia que, atualmente, exerce cargo de professor de nível médio e ensino fundamental, no Governo do Estado de São Paulo. A empresa Ellen C. B. Garcia – ME foi representada por Alexandre Sorigotti Pessoa, conforme consta na Ata de Abertura, Credenciamento e Sessão Pública de lances do Pregão Presencial nº 035/2013, Edital 1259/2013:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] O Pregão Presencial nº 35/13, da Prefeitura Municipal de Penápolis/SP foi mencionado em conversa entre os Representados Carlos Ananias Campos de Souza (sócio da Carlos Ananias Campos de Souza Transportadora ME e Jamil do Nascimento Transportadora Ltda.) e pelo Representado Rogério Lopes dos Reis (representante da Recifort Bauru/SP) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Os elementos acima sugerem indícios do envolvimento da empresa Ellen Cássia Bizarri Garcia ME na formação do cartel, representada por Alexandre Sorigotti, juntamente com outras empresas participantes em licitações viciadas. A presença de um mesmo grupo de empresas obtendo sucessivas vitórias em diferentes licitações levanta suspeitas sobre a existência de um acordo prévio para dividir o mercado e evitar a competição livre. Nas conversas interceptadas, há indícios claros de uma divisão antecipada de itens nos leilões. Isso sugere que as empresas envolvidas podem ter acordado previamente como dividir os lotes entre elas, garantindo a vitória delas em detrimento das demais concorrentes. Além disso, a menção ao pagamento de uma "comissão" para o vencedor do Pregão de Penápolis/SP é preocupante, pois esse tipo de pagamento é característico de práticas anticompetitivas que visam beneficiar um determinado grupo de empresas.

A conexão entre Alexandre Sorigotti e outros representantes de empresas mencionados nas conversas reforça a ideia de uma possível rede de participantes no cartel, atuando de forma coordenada para monopolizar as licitações. A falta de competição efetiva entre essas empresas também é evidente, uma vez que elas parecem agir em conjunto, comprometendo a integridade dos processos licitatórios. O Conselheiro Relator afirmou que a falta de inclusão dos nomes mencionados na Nota Técnica SG nº 58/2021 no polo passivo deste Processo Administrativo se deu devido ao entendimento da SG de que suas participações não eram indispensáveis para a repressão do cartel, entendimento que ele preserva em seu voto. Contudo, entendo que diante dessas evidências contundentes, é imprescindível a instauração de um processo administrativo para uma investigação aprofundada das práticas dessas empresas e de seus representantes, votando pela sua instauração. V. DA DOSIMETRIA ÀS PESSOAS FÍSICAS V.1 Pessoas Físicas Administradoras No que diz respeito à dosimetria às pessoas físicas, em linha como me manifestei no PA nº 08700.007278/2015-17 (PA Cafeterias em Aeroportos), entendo digna a iniciativa de buscar diretrizes objetivas para nortear a aplicação das multas às pessoas físicas nos processos conduzidos por esta autarquia, ressalvando-se a necessidade de sempre serem observadas as particularidades de cada caso concreto.

Neste contexto, por exemplo, a utilização como base para a multa das pessoas físicas das mesmas alíquotas imputadas às respectivas pessoas jurídicas das quais estão relacionadas, guardando relação de proporcionalidade e razoabilidade nas sanções, em primeiro lugar, (i) atribui parâmetro objetivo para se decidir sobre qual alíquota adotar dentro do intervalo extenso de 1% a 20% da multa aplicada a empresa (artigo 37, III, da Lei nº 12.529/2011), e (ii) estabelece relação de grandeza de acordo com a gravidade da conduta investigada, assim como a jurisprudência do Cade tradicionalmente adota para as pessoas jurídicas (e.g. alíquota de 12% a 20% para os casos de cartel clássico e alíquotas menores para outras condutas de menor gravidade). Em relação à avaliação da capacidade econômica do infrator, como ponderei no precedente acima mencionado, entendo tratar-se de um dos critérios previstos no art. 45, da Lei nº 12.529/2011, a serem considerados na aplicação de penas para praticantes de condutas anticompetitivas, a título de agravantes e atenuantes. Com efeito, entendo que tal elemento, previsto no inciso III, do artigo 45, deve ser contemplado na mesma medida em que os demais itens são analisados, sem que a ele seja atribuído papel de preponderância em relação aos demais critérios, por falta de previsão legal expressa nesse sentido.

Entretanto, em que pese a ressalva que faço sobre o meu entendimento a respeito da valoração da situação econômica do infrator, em nome do princípio da colegialidade, acompanho o Conselheiro Relator em relação à dosimetria aplicada às pessoas físicas administradoras. V.2 Pessoas Físicas Não Administradoras A aplicabilidade da Lei n° 12.529/2011 e a possibilidade de sanção às pessoas físicas não administradoras (independentemente se agentes de pessoas jurídica ou não) consiste em entendimento amplamente consolidado pela jurisprudência do Cade, tanto no âmbito da Lei n° 8.884/1994 quanto da Lei n° 12.529/2011. Como é cediço, inúmeras são as investigações e decisões deste Conselho que culminaram na imposição de multas a pessoas físicas, mesmo que não administradoras e agindo como agente vinculado à pessoa jurídica investigada (e.g. gerentes, funcionários técnicos) e não como agente agindo em nome próprio e benefício próprio, apenas. No que concerne à incidência dos incisos do artigo 37 às pessoas físicas não administradoras, a título ilustrativo, vale ressaltar o PA nº 08012.001003/2000-41, cujo voto relator da Conselheira Ana Frazão, traçando um paralelo entre a Lei n° 8.884/1994 e a Lei nº 12.529/2011, foi expresso no sentido de que o funcionário que não exerce administração também pode ser incluído no polo passivo das investigações conduzidas pelo CADE e apenado: 36. A tı́tulo de esclarecimento, a aplicação do art.

16, da Lei 8.884/94, não exime o empregado – que não exerça gerência da pessoa jurı́dica representada – de ser responsabilizado pelos atos que tenham favorecido a configuração da infração. Isso significa que a lei antitruste é aplicável a qualquer pessoa física ou jurídica que tenha participado da infração, independentemente da função ou atividade que exerça, conforme disposto no art. 15, da Lei 8884/94 [correspondente ao art. 31, da Lei 12.529/11]. 37. Assim, o Sr. Nilo Joji Morishita foi acertadamente incluı́do no polo passivo do presente feito, pois foi identificado pelo Sr. Ilson Lima como um dos autores das ameaças e coações feitas em seu estabelecimento —fls. 435, tendo contribuı́do para a configuração da infração concorrencial. (sem grifo no original). Além disso, vale notar, corroborando a ausência de controvérsia jurisprudencial acerca da matéria ora debatida, o debate nos julgados do Conselho acerca da aplicação da lei para crimes consumados durante a vigência da Lei n° 8.884/1994, porém julgados após a entrada em vigor da Lei no 12.529/2011. A respeito, o Tribunal do CADE pacificou o entendimento que deve ser aplicada a lei mais benéfica aos representados no que tange à dosimetria. Dessa forma, aplicam-se, para as empresas e pessoas físicas administradoras, os parâmetros estabelecidos na Lei no 12.529/2011, ao passo que, para as demais pessoas físicas e jurídicas, aplicam-se os ditames da Lei no 8.884/1994[20] .

Segundo consta dos autos deste Processo Administrativo, há indícios de que o cartel em licitações públicas para aquisição de “sacos de lixos” teria perdurado, ao menos, de 2008 a 2014. Entretanto, embora o cartel possa ter se consumado antes da vigência da Lei 12.529/11, no que diz respeito às pessoas físicas não administradoras que entendo envolvidas no conluio, as respectivas participações estão evidenciadas entre os anos de 2012 e 2013. Neste sentido, adoto para fins de dosimetria da multa a ser aplicada, o que prevê a Lei n° 12.529/2011, atualmente em vigor. Assim, valho-me do artigo 37, II, da Lei n° 12.529/2011: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); No mesmo sentido, adotarei os critérios previstos no artigo 45, da Lei n° 12.529/2011, a seguir transcrito: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Passo a analisar o caso concreto. a) Rogério Lopes dos Reis O Representado Rogério Lopes dos Reis, no período da conduta ilícita, ocupava o cargo de representante comercial da empresa Edison Antônio dos Santos – ME. Rogério Lopes dos Reis agiu de forma gravíssima, participando ativamente para a concretização de um (i) cartel clássico, (ii) em licitações públicas, (iii) de longa duração, (iv) que foi consumado e (v) produziu efeitos negativos no mercado. Nesse sentido, não foram identificados indícios de (vi) boa-fé por parte deste Representado e, como base nas informações coligidas aos autos, não foi possível aferir a (vi) vantagem auferida por ele. No mais, não há nos autos quaisquer informações de reincidência. Em relação à situação econômica do infrator, mesmo após o envio de ofício à RFB pelo Conselheiro Relator, não é possível estabelecer o valor máximo para a multa de Rogério Lopes dos Reis, em relação à situação econômico-financeira atual dele, tendo em vista que não há informações atuais de patrimônio e renda deste Representado em razão da ausência de entrega de DIRPJ à RFB [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO ROGÉRIO LOPES DOS REIS].

Por este motivo, não os considero para fins de baliza da multa máxima a ser aplicada. Ademais, caso viesse a considerá-los, o valor da multa máxima calculada, nos termos do Anexo I deste voto, não seria capaz de refletir e impor o efeito dissuasório que as sanções aplicadas pelo Cade exigem, principalmente ao se considerar o próprio envolvimento deste Representado no cartel, dotado de total autonomia para discutir e negociar diretamente com os demais membros os termos do acordo, como preços a serem praticados nas licitações, divisão de itens, pagamentos de comissões aos que colaboravam e, até mesmo, estratégias de punições aos opositores. Assim, fixo sua pena em R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), nos termos do artigo 37, II, da Lei n° 12.529/201 b) Lucas Donizete Thimóteo O Representado Lucas Donizete Thimóteo foi contratado pela empresa JOFRAN Comércio de Produtos para Higienização Ltda (“JOFRAN”) para a prestação de serviços como motorista, mas era comum que atuasse como preposto da JOFRAN nas licitações públicas para aquisição de sacos de lixo, subordinado hierarquicamente ao Sr. Francisco Aparecido Liduenha, sócio proprietário e administrador da JOFRAN. Lucas Donizete Thimóteo contribuiu para a prática de conduta com elevadíssima gravidade, tendo em vista a participação em (i) cartel clássico em licitação pública, (ii) de longa duração, (iii) que foi consumado e (v) produziu efeitos negativos ao mercado.

Nesse sentido, não foram identificados indícios de (iv) boa-fé por parte deste infrator e, com base nas informações coligidas aos autos, não foi possível aferir a (v) vantagem auferida por ele. O Sr. Lucas Donizete Thimóteo (vi) não é reincidente. No que concerne à situação econômica do infrator, segundo as informações dos autos, considerando 30% de sua renda anual [ACESSO RESTRITO A CADE E AO LUCAS DONIZETE THIMOTÉO] e 6% de seu patrimônio [ACESSO RESTRITO AO CADE E A LUCAS DONIZETE THIMOTÉO] a multa máxima seria no montante de [ACESSO RESTRITO AO CADE E A LUCAS DONIZETE THIMOTÉO], conforme discriminado no Anexo I deste voto. Os dados que refletem a situação econômico-financeira deste infrator são atuais (2021) e indicam, a meu ver, a sua limitada capacidade econômica. Além disso, entendo que a multa máxima calculada guarda relação e proporcionalidade com a sua participação de menor relevância na conduta anticompetitiva como motorista e preposto da empresa Jofran, tendo atuado apenas como “ponte” de contato entre seu superior hierárquico e Rogério Lopes dos Reis (Recifort) para que pudessem traças e executar as estratégias do cartel na licitação pública, em nítido caráter de cumprimento de ordens superiores. Assim, fixo a sua pena de multa em R$ 16.934,09 (dezesseis mil, novecentos e trinta e quatro reais e nove centavos).

c) Márcio Rodrigues Vancin O Representado Márcio Rodrigues Vancin foi contratado pela JOFRAN Comércio de Produtos para Higienização Ltda (“JOFRAN”) para exercer a função de “vendedor” e, assim como o Representado Lucas Donizete Thimóteo acima mencionado, era comum que também atuasse como preposto da JOFRAN nas licitações públicas para aquisição de sacos de lixo, estando subordinado hierarquicamente ao Representado Francisco Aparecido Liduenha, sócio proprietário e administrador da JOFRAN. Não obstante, segundo consta dos autos, Márcio Rodrigues Vancin igualmente atuou como vendedor de diversas outras empresas envolvidas no cartel ora apurado. Márcio Rodrigues Vancin agiu de forma gravíssima, participando ativamente para a concretização de um (i) cartel clássico, (ii) em licitações públicas, (iii) de longa duração, (iv) que foi consumado e (v) produziu efeitos negativos no mercado. Nesse sentido, não foram identificados indícios de (vi) boa-fé por parte deste Representado e, como base nas informações coligidas aos autos, não foi possível aferir a (vi) vantagem auferida por ele. Assim como os demais, o Sr. Márcio (vii) não é reincidente.

Em relação à situação econômica do infrator, segundo as informações constante dos autos, considerando 30% de sua renda anual [ACESSO RESTRITO AO CADE E A MÁRCIO RODRIGUES VANCIN] e 6% de seu patrimônio [ACESSO RESTRITO AO CADE E A MÁRCIO RODRIGUES VANCIN], a multa máxima seria de [ACESSO RESTRITO AO CADE E A MÁRCIO RODRIGUES VANCIN], conforme discriminado no Anexo I deste voto. Os dados que refletem a situação econômico-financeira deste infrator são atuais (2021) e, aparentemente, indicam a sua limitada capacidade econômica. Neste contexto, voto pela aplicação da multa em R$ 20.132,77 (vinte mil, cento e trinta e dois reais e setenta e sete centavos). d) Luís Adriano Forest O Luís Adriano Forest atuava como preposto da empresa Plásticos Santa Clara Ltda, de propriedade seu irmão (Luís André Forest), em licitações públicas e, em razão disso, era conhecedor dos termos do conluio existente entre os concorrentes e travou com o seu irmão diálogo com teor claramente anticompetitivo. Luís Adriano Forest agiu de forma gravíssima, participando ativamente para a concretização de um (i) cartel clássico, (ii) em licitações públicas, (iii) de longa duração, (iv) que foi consumado e (v) produziu efeitos negativos no mercado. Nesse sentido, não foram identificados indícios de (vi) boa-fé por parte deste Representado e, como base nas informações coligidas aos autos, não foi possível aferir a (vi) vantagem auferida por ele. Assim como os demais, o Sr. Luís Adriano (vii) não é reincidente.

Em relação à situação econômica do infrator, mesmo após o envio de ofício à RFB pelo Conselheiro Relator, não é possível estabelecer o valor máximo para a multa de Luís Adriano Forest, em relação à sua situação econômico-financeira atual, uma vez que não há informações atuais de patrimônio e renda deste Representado em razão da ausência de entrega de DIRPJ à RFB nos [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO LUÍS ADRIANO FOREST]. Por este motivo, não os considero para fins de baliza da multa máxima a ser aplicada. Assim, fixo a sua pena em R$ 100.000,00 (cem mil reais). V.2 Pessoas Físicas Não Administradoras Pelo exposto, entendo que o amplo conjunto probatório é suficiente para comprovar a participação dos não administradores: (i) Rogério Lopes dos Reis, (ii) Lucas Donizete Thimóteo, (iii) Márcio Rodrigues Vancin e (iv) Luís Adriano Forest no cartel de licitação pública para aquisição de sacos de lixo, justificando as respectivas condenações e, por fim, a aplicação das seguintes multas: 1 Rogério Lopes dos Reis R$ 150.000,00 2 Lucas Donizete Thimóteo R$ 16.934,09 3 Márcio Rodrigues Vancin R$ 20.132,77 4 Luís Adriano Forest R$ 100.000,00 Vi.

SANÇÃO NÃO PECUNIÁRIA DE PROIBIÇÃO DE EXERCÍCIO DO COMÉRCIO Por fim, faço breves considerações sobre a sanção não pecuniária de proibição de exercício de comércio determinada no voto do Conselheiro Relator, com fundamento no artigo 38, VI, da Lei nº 12.529/2011, o qual autoriza o Cade a impor, de forma isolada ou cumulada com sanções pecuniárias do artigo 37, a sanção de proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica pelo prazo de até 5 (cinco) anos. Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; Conforme já me manifestei em oportunidade anterior (SEI 1267796) no que tange à pena não pecuniária ora sugerida, entendo se tratar de uma sanção gravosa do ponto de vista da livre iniciativa, merecendo uma análise minuciosa para verificar se sua aplicação seria ideal no caso concreto. No presente caso, em seu voto, o Conselheiro Relator defende a aplicação da proibição de realização de comércio por um prazo de 3 (três) anos para todos os Representados Pessoas Físicas condenados pela prática de cartel. Além disso, sugeriu-se também a aplicação de outras duas sanções não pecuniárias:

a publicação do extrato da decisão em dois jornais de grande circulação e a proibição de participar de licitações públicas e de contratar com a Administração Pública. Concordo com o Conselheiro Relator em relação ao argumento de que a mera aplicação de multas pode, em alguns casos, ser insuficiente para neutralizar os efeitos prejudiciais à ordem econômica e refletir a gravidade dos fatos ora em análise, sendo necessária a imposição de sanções não pecuniárias aos indivíduos envolvidos em ilícitos concorrenciais e que esse procedimento está alinhado com práticas adotadas em outras jurisdições. Entretanto, considero que a sanção do inc. VI do art. 38, relativa à proibição de exercer comércio, deve ser utilizada com cautela, especialmente levando-se em consideração as particularidades do caso concreto e os efeitos deletérios que tal medida pode resultar para sociedade e não só para o Representado em questão. Conforme exposto pela OECD (2022), no documento Director Disqualification and Bidder Exclusion in Competition Enforcement, OECD Competition Policy Roundtable Background Note[21] , a referida sanção não pecuniária que o Cade pode aplicar pode ser classificada como “director disqualification”, uma vez que, tal sanção ocorre quando: A pessoa física é excluída de qualquer operação e função gerencial de uma empresa, normalmente em uma jurisdição específica, por um determinado período de tempo.

Com a exclusão do licitante, a empresa é geralmente excluída de participar de licitações promovidas por uma autoridade contratante específica ou de um mercado específico por um determinado período de tempo (OCDE, 2022, p. 7, tradução livre). Em um rápido benchmarking internacional pelo tema, jurisdições como Suécia, Chile, República Tcheca e Nova Zelândia aplicam a proibição apenas em cartéis hard-core. Já países como Brasil, Estados Unidos, França, Hong Kong, China e Irlanda, a sanção também pode se estender a condutas unilaterais. A OCDE também destaca a possibilidade de três regimes para a aplicação da referida proibição (i) stand-alone sanction (sanção independente), (ii) desqualificação discricionária após responsabilidade criminal e a (iii) desqualificação automática. No Brasil, adotamos o primeiro regime, contudo, no Japão, a desqualificação está vinculada à responsabilidade criminal, mas é aplicada de forma discricionária. Já o terceiro regime é aplicado por países como Chile e Irlanda, nos quais os indivíduos condenados por infrações concorrenciais são automaticamente desqualificados dos cargos de direção por 5 anos, podendo esse prazo, a critério do juiz, ser prolongado ou encurtado. A Lei de Defesa da Concorrência brasileira não especifica que a sanção deve ser aplicada apenas a conselheiros de empresas ou indivíduos em posição de gestão. Portanto, nossa legislação permite a aplicação da sanção a qualquer indivíduo condenado.

Além disso, a eventual penalidade não está relacionada à proibição da pessoa física condenada ocupar cargos de direção em empresas, mas sim de exercer o comércio em nome próprio ou atuar como representante legal de uma empresa. Na contribuição apresentada pelo Brasil[22] para a referida Roundtable, foi ressaltado que é comum o Cade aplicar a penalidade de proibição de participar de licitações públicas, especialmente quando temos casos de cartéis em licitações, e que essa penalidade é, inclusive, considerada temerosa pelas empresas considerando que, no contexto brasileiro, muitas vezes, parcela considerável do faturamento das empresas pode estar vinculada a esse tipo de contratação. Mesmo nesses casos, o Tribunal do Cade deve levar em consideração o risco de insolvência da empresa na fixação da sanção, uma vez que a sanção deve ser proporcional à infração. O documento ainda destacou que a proibição de exercer a atividade comercial é muito menos frequente do que a proibição de participar de licitações. Além disso, uma análise da jurisprudência brasileira mostrou que não haveria uma relação direta entre a condenação por prática de cartel em licitações e a proibição do comércio, uma vez que esta última não foi imposta em numerosos casos de cartéis em licitações em que a penalidade referente a participação em licitações foi aplicada.

Em um levantamento interno relativo a condenações realizadas pelo Cade no âmbito de cartéis de 2012-2022, encontrei apenas 3 (três) dos 86 (oitenta e seis) Processos Administrativos nos quais houve condenação por cartel pelo Tribunal do Cade nos quais essa sanção foi aplicada. Esse número corresponde a cerca de 4% (dois cento) do total dos processos condenados por prática de cartel neste período. É importante pontuar que todos esses três precedentes envolvem casos de cartéis em licitações, conforme veremos a seguir. Passo agora a analisar tais precedentes do Cade para verificar a adequação da referida sanção no caso ora em análise. Em 2019, no Processo Administrativo nº 08012.004280/2012 (cartel em licitações destinadas à contratação de serviços de TI no Distrito Federal), haviam 17 (dezessete) Representados, dos quais 10 (dez) eram pessoas físicas. Contudo, o Tribunal do Cade optou por aplicar a inabilitação de exercício de comércio somente a uma pessoa física e pelo prazo de cinco anos. A justificativa para tal sanção, conforme consta no voto do Conselheiro Mauricio Bandeira Maia (SEI 0678863), foi de que a Representada, que apesar de não ser administradora da empresa, mas apenas Gerente Comercial, “atuou de forma ativa e permanente para o êxito do conluio”, motivo pelo qual além da multa pecuniária, foi estabelecida também a sanção não pecuniária.

É relevante ressaltar que outras pessoas físicas não administradoras foram condenadas também, mas apenas com a imposição de sanções pecuniárias. Já no Processo Administrativo nº 08012.009732/2008-01, cartel em licitações municipais para aquisição, em todo o país, de equipamentos e unidades móveis de saúde (“UMS” ou “Ambulâncias”) no período de 1999 a 2005, o Tribunal decidiu, em 2020, por maioria, aplicar a proibição de exercer o comércio das duas únicas pessoas físicas condenadas, ambas sócias com poderes de decisão. Entretanto, não foi possível encontrar uma justificativa clara para a imposição da sanção não pecuniária no voto condutor da decisão (SEI 0818222). Em 2021, no Processo Administrativo nº 08700.004455/2016-94, cartel em licitações públicas referentes à compra de materiais escolares e de escritório por prefeituras municipais em Pernambuco, na qualidade de Conselheiro Relator (SEI 0924261) decidi pela aplicação complementar dessa sanção às cinco pessoas físicas condenadas, tendo em vista a necessidade de assegurar que a sanção de proibição de contratar com a Administração Pública não fosse inócua, mais especificamente, burlada pelos Representados, pois estes já haviam se utilizado, reiteradamente, da criação de empresas de fachada, da alteração de objeto e ração social de pessoas jurídicas como modus operandi do cartel. 320.

Além de tal sanção, também reputo necessário impor a sanção de proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, durante o prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da decisão do Tribunal do CADE acerca deste Processo Administrativo, nos termos do art. 38, inciso VI, da Lei no 12.529/2011, aos Representados: (i) Luís de Oliveira; (ii) Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas; (iii) Evaldo Soares de Lima; (iv) Sérgio Roberto Ramos de Melo; e (v) Paulo Sérgio Costa da Purificação. Ao meu ver, esta sanção complementar assegura que a sanção de proibição de contratação com a Administração Pública não reste inócua e não seja burlada pelos Representados, que já utilizaram reiteradamente – como modus operandi do cartel – a criação de empresas de fachada, bem como a alteração de objeto e razão social de pessoas jurídicas de forma a implementar a conduta anticompetitiva (grifo nosso). Naquele caso, meu entendimento foi respaldado pela Ação Civil de Improbidade Administrativa de 7 de julho de 2004, apresentada pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco (SEI 0716809, item 18, p. 4 a 9). Referida ação continha evidências substanciais de que os Representados já haviam, em certames anteriores, praticado condutas anticompetitivas, incluindo a criação de “empresas fantasmas”, no intuito de subverter o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios.

Por fim, recentemente, no PA nº 08700.005639/2020-58 (cartel no mercado de revenda de combustíveis em municípios do Oeste de Santa Catarina), julgado na 217ª Sessão Ordinária de Julgamento, datada de 2 de agosto de 2023, votei pela aplicação da sanção não pecuniária de proibição de exercício de comércio, ponderando, justamente, as circunstâncias específicas do caso concreto, em que um dos administradores punidos com essa pena está inserido no âmbito do Cade dentro de um contexto de investigações, processos e condenações por reiteradas e concomitantes práticas anticompetitivas, no mesmo mercado revenda de combustíveis, o que demonstraria a possibilidade de novas lesões à concorrência (SEI 1267796) 5. Por fim, no que tange à pena não pecuniária sugerida pelo Conselheiro Gustavo Augusto e corroborada pelo próprio Conselheiro Relator de “proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de 5 anos”, prevista no artigo 38, VI, da Lei n° 12.529/2011, apesar de entender que se trata de uma sanção gravosa do ponto de vista da livre iniciativa, o caso concreto exige a sua aplicação, até porque, em linha com as condições de eficácia desta penalidade elencadas pela OCDE e trazidas pelo Conselheiro Victor Fernandes, não há dúvida que a situação probatória e fática dos autos as preenchem e levam à conclusão de seu cabimento e posterior eficácia.

Obviamente, tal pena dever ser aplicada com muita reflexão, o que deve ser analisado caso a caso. 6. Inclusive, a meu ver essa penalidade acessória se justifica não somente em relação ao Sr. Augustinho Stang, haja vista o contexto a qual está inserido no Cade, como também em relação ao Representado Gilberto Merigo Junior. Isso porque, segundo consta dos autos, conforme apurado pelo Conselheiro Gustavo Augusto, em que pese à época dos fatos, o Sr. Gilberto Merigo não possuir qualquer vínculo societário com a Distribuidora Maxsul, hoje, é dela sócio ao lado de seus dois sócios nos postos de Chapecó que, aliás, são da bandeira Maxsul. Entretanto, no caso sob análise, no que concerne às justificativas apresentadas pelo Conselheiro Relator para a imposição da sanção não pecuniária de proibição do exercício de comércio, observa-se uma preocupação quanto à existência de relações pessoais e familiares entre os Representados, bem como a criação eventual de empresas “fantasmas”: 226. À guisa de motivação para a imposição das sanções não pecuniárias dispostas acima, relembro que a apuração dos fatos revelou que o cartel se estruturava em torno de diversas relações de natureza pessoal e, às vezes, familiar, entre os empresários e as demais pessoas que se associaram para operacionalizar o cartel. 227. Nessa esteira, há relatos de:

(i) familiares que eram administradores meramente formais (a exemplo da já descrita atuação de César Bossoni e a relação com sua esposa Célia Bossoni 43), (ii) prepostos que operacionalizavam as condutas anticompetitivas nos procedimentos licitatórios, e (iii) empregados que atuavam a partir de empresas laranjas para simular concorrência, sob ordens de administradores de empresas e de empresários concorrentes (a exemplo da atuação de Marco Boanarotti, titular da Bona Representações e, ao mesmo tempo, representante de Edison dos Santos e subordinado a Rogério dos Reis). No entanto, destaco que a mera existência de vínculos familiares entre os Representados não é suficiente para inferir a criação de empresas “fantasmas”. Adicionalmente, conforme apresentado no item II.a deste voto, destaco que a única evidência de criação de empresas “fantasmas” advém do depoimento unilateral de Geraldo Salim Júnior, que menciona Marco Antônio Boanarotti como possível "laranja" das empresas de Edison dos Santos e Rogério Lopes dos Reis. Todavia, não é possível inferir a participação de um Representado com base apenas em afirmações unilaterais de outro investigado, haja vista a ausência de provas documentais que reforçam tal afirmação. Tanto isso é verdade que, em relação a esse Representado voto, inclusive, pelo arquivamento do Processo Administrativo por insuficiência probatória.

No caso dos demais Representados, não há qualquer indício de que atuariam como "laranjas" ou por meio de empresas de fachada. A meu ver, conforme consta no item IV.b do meu voto, a única empresa que suscita dúvidas de ser uma “empresa fantasma” é a de Ellen Cássia Bizarri Garce-ME. A empresa tem Ellen Cássia Bizarri Garcia como proprietária e Alexandre Sorigotti Pessoa atuando como sócio-administrador. Este último representou a empresa no Leilão Presencial nº 035/2013, Edital 1259/2013 ocorrido em Penápolis/SP, tendo se consagrado como vencedora do certame. No entanto, é relevante destacar que nenhum desses indivíduos tampouco empresa constam no polo passivo deste processo e, dessa forma, não se pode concluir que havia de fato uma empresa de fachada envolvida no presente processo, sendo que tal questão deverá ser averiguada em um processo administrativo específico. Diante dos elementos apresentados e, em linha com o posicionamento que já adotei sobre a imposição desse tipo de penalidade, após uma análise detalhada dos elementos fáticos e jurídicos presentes neste caso, concluo que não há justificativas para a aplicação da sanção de proibição do exercício de comércio para nenhum dos Representados. Destaco que não identifiquei indícios que demonstrem que qualquer um dos 18 (dezoito) Representados estivessem envolvidos em fraudes, de maneira recorrente, em certames anteriores.

Ademais, também realizei uma pesquisa interna e não localizei outras investigações pendentes ou arquivadas envolvendo esses indivíduos. Assim, concluo pela inexistência de práticas fraudulentas e reiteradas por parte dos Representados. No mais, essa conclusão está em consonância com o princípio da proporcionalidade, que exige que as sanções sejam compatíveis com a gravidade da conduta. Entendo que as sanções pecuniárias já impostas, juntamente com a restrição de participação em licitações por três anos, são medidas suficientes para assegurar a efetividade da presente decisão. Por fim, reforço, com vênias ao Conselheiro Relator, que a aplicação da proibição do exercício de comércio deve ser utilizada pelo Cade com extrema cautela, sendo imposta apenas nos casos em que seja realmente necessária para garantir a dissuasão da prática, como apontado no precedente acima indicado Ademais, diante do desenvolvimento recente e dos poucos precedentes existentes no âmbito do Cade, é imprescindível que o Tribunal fundamente, de forma detalhada e específica, as razões de imposição da sanção de proibição de comércio no caso concreto, principalmente ao se considerar que a própria legislação antitruste brasileira não é clara quanto ao alcance dessa penalidade. Assim, não identificando tais circunstâncias no presente caso, considero que as sanções não pecuniárias e as multas já determinadas são adequadas e proporcionais à gravidade da conduta, alinhando-se aos precedentes deste Conselho.

Dispositivo Ante o exposto: (i) acompanho o Relator no afastamento das preliminares arguidas; (ii) acompanho o Relator no arquivamento em relação a Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda; Pedro Henrique dos Santos Vieira e Trela Comercial de Material de Limpeza e Higiene Ltda; (iii) acompanho o Relator pela condenação das pessoas jurídicas Jofran – Comércio de Produtos para Higienização Ltda; LSV Indústria e Comércio Ltda; Laureen Artefatos Plásticos Ltda; Okplast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda; Plásticos Santa Clara Ltda; Visaplast - Indústria e Comércio de Embalagens Ltda; (iv) acompanho o relator na condenação das pessoas físicas administradoras Carlos Ananias Campos de Souza Transportadora ME; Célia Suely Ferrari Bossoni ME; Edison Antônio dos Santos ME Adilson Aparecido Lino; Ali Jeannani; Ana Maria Liduenha; Antônio Paulo Liduenha; César Augusto Bossoni; Francisco Aparecido Liduenha; Geraldo Salim Jorge Junior; e Luís André Forest, tanto no mérito quanto na dosimetria aplicada; (v) acompanho o relator na determinação de publicação em meia página e a expensas do infrator, nos jornais “O Estado de São Paulo” e “Gazeta do Povo”, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos e 2 (duas) semanas consecutivas;

(vi) acompanho o relator quanto a aplicação da sanção de proibição de participar de licitações públicas e de contratar com a Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, e suas entidades da administração indireta, por 5 (anos) anos; (vii) voto pela condenação das pessoas físicas não administradoras a seguir listados por infração à ordem econômica, nos termos do artigo 20, I, c/c art. 21, I, II, e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, I, c/c §3º, I, alíneas “a”, “c”, e “d”, da ora vigente Lei nº 12.529/2011, com aplicação de multa: 1 Rogério Lopes dos Reis R$ 150.000,00 2 Lucas Donizete Thimóteo R$ 16.934,09 3 Márcio Rodrigues Vancin R$ 20.132,77 4 Luís Adriano Forest R$ 100.000,00 (viii) arquivamento em relação a Marco Antônio Boanarotti; Marco Antônio Boanarotti – ME; Sidnei Ribeiro; Papa Lix Plásticos Descartáveis; Sérgio Sorigotti e Sergio Sorigotti ME; (ix) instauração de processo administrativo em relação a Pedro Henrique de Almeida Gonçalves, Ellen Cássia Bizarri Garcia-ME e Alexandre Sorigotti; e (x) não aplicação da sanção não pecuniária de proibição do exercício de comércio, prevista no artigo 38, VI, da Lei nº 12.529/11. É o voto.

LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ___________________________ [1] SEI 0005233– 237397.WAV [2] “Relatos de colaboradores ou de terceiros, anotações e comunicações internas que tenham sido fruto de registro apenas por uma das partes do processo, especialmente se ela for colaboradora, não são isoladamente suficientes para formar convicção pela condenação de conduta imputada”. Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o Cade, p. 31. [3] Guia Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o Cade, p. 32. [4] SEI 0005233- 231158.WAV [5] SEI 0682522: AGENDA 2.pdf [6] SEI 0682522, AGENDA 2.pdf, p. 6 [7] SEI 0682522, AGENDA 2.pdf, p. 8 [8] Processo 008700.003850/2014-98 (SEI 0005233, Vol. I - Arquivo de áudio 222008.WAV, em 15/01/2013, às 17h15) [9] Documento apreendido na empresa Jofran (SEI 0682702, 20140131114851779.pdf) [10] Relatório do Ministério Público fls. 80/81 [11] Processo 008700.003850/2014-98. Vol. I (SEI 0005233). Arquivo de áudio 111711.WAV [12] Processo 008700.003850/2014-98 (SEI 0005233, Vol. I - Arquivo de áudio 228869.WAV) [13] Processo 008700.003850/2014-98. Vol. I (SEI 0005233). Arquivo de áudio 231867.WAV. [14] Processo 008700.003850/2014-98. Vol. I. Arquivo de áudio 201.788.WAV. [15] SEI 0068270_pdf 20140203084318465 [16] SEI 0068270_ 20140203090818433.pdf [17] Processo 008700.003850/2014-98. Vol. I. Arquivo de áudio 43261.WAV.

[18] Processo 008700.003850/2014-98. Vol. I (sei 0005233). Arquivo de áudio 230.573.WAV. [19] Processo 008700.003850/2014-98. Vol. I. Arquivo de áudio 230389.WAV (00:00:18 a 00:01:40; em 22/1/2013, às 12h54) [20] Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94. No referido julgamento, a Conselheira Ana Frazão discorreu que os parâmetros estabelecidos pela Lei 12.529/2011 são mais benéficos às pessoas jurídicas e às pessoas naturais administradoras de empresas. Ainda, a Conselheira afirmou que os parâmetros estabelecidos pela Lei 8.884/94 são mais benéficos às entidades de classe e às demais pessoas naturais envolvidas em infrações à ordem econômica.(...) Com isso, entendo que a proporcionalidade impede a utilização do valor do faturamento bruto, o que invoca a hipótese legal do art. 37, inciso II, da Lei 12.529/11 no trecho “nas demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado (...) não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto”. Em relação à faixa de valores considerada, o art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94 é mais benéfica e, portanto, será utilizada no caso concreto.

Lembro que a impossibilidade de utilização do critério no presente caso é de cunho jurídico – observância do princípio constitucional da proporcionalidade – e não da inexistência de faturamento bruto propriamente dita. Assim sendo, o dimensionamento da penalidade será feito com base no art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94, mais benéfica no presente caso. O intervalo previsto nesse dispositivo legal é de 6.000 a 6.000.000 de UFIR. Considerando que venho utilizando a alíquota de 15% para cartéis, em casos análogos, e que a alíquota máxima prevista na legislação aplicável é de 20%, fiz a mesma gradação dentro do intervalo previsto no inciso III do art. 23 da Lei 8.884/94. Desse modo, fixo a multa em 4.500.000 UFIR. Esse valor deve ser imputado a cada uma das Representadas a título de penalidade pecuniária pelo cometimento de infração contra a ordem econômica tal como explanada no presente voto. [16] (sem ênfase no original). [21] OECD (2022), Director Disqualification and Bidder Exclusion in Competition Enforcement, OECD Competition Policy Roundtable Background Note. Disponível em: http://www.oecd.org/daf/competition/director-disqualification-and-bidder-exclusion-in-competition-enforcement-2022. Acesso realizado em agosto de 2023. [22] OCDE (2022), Director Disqualification and Bidder Exclusion – Note by Brazil. Disponível em: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2022)81/en/pdf . Acesso realizado em agosto de 2023.