Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000977/2020-01

SEI/CADE - 1292970 - Voto Apuração de Ato de Concentração Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração – APAC 08700.000977/2020-01 Apartado de Acesso Restrito 08700.001887/2020-20 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex officio Representadas: Amazonas Leste Ltda., Studio Veículos e Peças Ltda. e CMD Motors Ltda. Advogados(as): Michelle Sobreira Ricciardi e Cristiano Diogo de Faria Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO EMENTA: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO – APAC. LEI 12.529/2011. AQUISIÇÃO DE ATIVOS. NOTIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA. OPERAÇÃO CONSUMADA ANTES DE APRECIAÇÃO PELO CADE. GUN JUMPING. DESCUMPRIMENTO DO ART. 88, § 3º, DA LEI 12.529/2011 E ART. 1º, INCISO I, DA RESOLUÇÃO CADE 24/2019. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES LEGAIS CABÍVEIS. Configura violação ao § 3º do artigo 88 da Lei 12.529/2011 a consumação de atos de concentração econômica de notificação prévia obrigatória antes de sua apreciação pelo CADE. Realização de Acordo em APAC conforme art. 23 da Resolução CADE 24/2019. voto I. HISTÓRICO DO CASO Em respeito ao Regimento Interno do CADE (“RICADE”), o relatório deste voto foi antecipadamente exposto em ato disponível ao conhecimento das partes e demais interessados quando da publicação da pauta deste julgamento (vide SEI 1288350). Os fatos lá descritos são novamente apresentados com o intuito de tornar o voto autocontido.

Trata-se de procedimento administrativo de apuração de ato de concentração (APAC), instaurado pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”), em 21 de fevereiro de 2020, por meio de Despacho SG 162/2020 (SEI 0727889), com o objetivo de apurar a consumação do ato de concentração antes da notificação ao CADE, conforme previsto no art. 1º, inciso I, da Resolução CADE 24/2019. A instauração do APAC baseou-se em denúncia noticiando operações envolvendo aquisições e transferências de ativos e estabelecimentos comerciais, realizadas por concessionárias de veículos, nos últimos anos, sendo que a empresa foi apontada nessa denúncia como integrante da conduta (vide Processo 08700.003214/2019-71). A Amazonas Leste foi requisitada, por meio do Ofício SG 1818/2020 (SEI 0728326), com fulcro no art. 88, § 7º, c/c art. 13 da Lei 12.529/2011, a listar todas as transferências e aquisições de concessionárias realizadas por seu grupo econômico nos dez anos anteriores. Contudo, em resposta (SEI 0743380), a empresa indicou as operações de transferência e aquisições de ativos realizadas nos cinco anos antecedentes apenas. A empresa alegou que operações mais antigas “não envolveram qualquer compra e venda de participação societária, tampouco qualquer alteração na estrutura societária das partes envolvidas” (SEI 0743380).

Informou, adicionalmente, que algumas dessas operações encontravam-se encerradas, não sabendo detalhar o ano de consumação, nem dispondo facilmente da documentação relativa a elas, tendo em vista o longo prazo decorrido. Suscitou, ainda, questão relativa à extinção da pretensão punitiva da Administração Pública prevista no art. 1º da Lei 9.873/1999, nos casos em que a violação constante do art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011, ultrapassasse o prazo de cinco anos da data da operação. De modo a endereçar esse questionamento, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE”) exarou o Parecer PFE 2/2021 (SEI 0865444) com a seguinte conclusão: Diante de todo o exposto, acerca do prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública Federal disposto no art. 46, "caput", da Lei nº 12.529/2011, bem como no art. 1º da Lei nº 9.873/1999, em relação à prática de gun jumping prevista no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, que desafia duas sanções de natureza distinta aplicáveis concomitantemente em face de um mesmo ato, entende que a contagem do prazo inicia-se somente após cessar os atos de consumação que se protraem no tempo, antes e durante a conclusão e implementação do negócio jurídico, de acordo com a previsão legal que permite reconhecer o caráter permanente da infração.

Esclarecida a controvérsia a respeito da incidência do prazo prescricional, a Amazonas Leste, apesar de discordar dos argumentos apresentados pela PFE em seu parecer, informou da existência de uma operação adicional às anteriormente reportadas. Tal operação, ora em análise, envolveu a aquisição pela Studio Veículos e Peças Ltda., integrante do Grupo Amazonas, dos direitos e ativos referentes à concessionária Ford na Zona Leste da Cidade de São Paulo, até então detida pela empresa CMD Motors Ltda., conforme se extrai de sua manifestação (SEI 0901253): De toda forma, a subscritora serve-se da presente informar que, além das operações já informadas ao CADE, realizou operação em 05 de janeiro de 2015, com a CMD Motors Ltda., por meio da empresa Studio Ford Veículos e Peças Ltda., integrante do seu grupo econômico. A referida operação consistiu na concessão comercial, incluindo a cessão de direitos e ativos relativos à operação da concessionária Ford na Zona Leste da Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, pela CMD Motors Ltda. à Studio Ford Veículos e Peças Ltda. Após análise dos documentos recebidos, a SG requisitou, por meio do Ofício SG 7879/2022 (SEI 1127786), manifestação final das partes acerca da consumação dessa operação. Em sua resposta (SEI 1138043), os representantes legais da Studio Veículos e Peças Ltda. e da CMD Motors Ltda.

informaram que as atividades da concessionária objeto da operação sob apuração foram encerradas em junho de 2018, ou seja, três anos após sua realização, manifestando também interesse em celebrar acordo para sanar eventuais irregularidades concorrenciais. II. DA MULTA PECUNIÁRIA O Parecer SG 267/2021 (SEI 0935200) descreveu os indícios de infração nos seguintes termos: Tendo em vista que a Operação, cuja notificação é de cunho obrigatório, foi consumada antes de devidamente apreciada por este Conselho, conforme reconhecido pelas Partes, em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC) nº 08700.000977/2020-01 foi aberto para verificar o contexto de tal consumação, além de outras operações, e possível aplicação das determinações previstas no artigo 9º da Resolução CADE nº 24, de 08 de julho de 2019. O referido APAC encontra-se atualmente em análise nesta Superintendência e, nos termos da referida Resolução (art. 6º, parágrafo único), a instauração do APAC não suspende o trâmite regular do ato de concentração. De fato, a aquisição pela Studio Veículos e Peças Ltda., integrante do Grupo Amazonas, dos direitos e ativos referentes à concessionária Ford na Zona Leste da Cidade de São Paulo, até então detida pela empresa CMD Motors Ltda., foi formalizada em contrato datado de 05/01/2015, notificada ao CADE em 23/06/2021 e aprovada sem restrições em 27/07/2021.

Ademais, tal operação constitui ato de concentração conforme definido no art. 90, inciso II, da Lei 12.529/2011. Confira-se: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: (..) II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; Os faturamentos dos grupos empresariais envolvidos atende ao critério de notificação obrigatória, conforme estabelecido no art. 88 da Lei 12.529/2011, cujos valores foram ajustados pela Portaria Interministerial 994/2012. Dessa forma, constata-se, claramente, uma consumação prévia à notificação e apreciação desta autarquia. Violou-se, portanto, o art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011. Assim sendo, a competência para decidir pela aplicação da multa é deste Tribunal, conforme versam o arts. 12, inciso II, alínea "a", e 20 da Resolução CADE 24/2019, in verbis: Art. 12 Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do CADE poderá decidir: (..) II – pela determinação de notificação do ato de concentração, caso em que também poderá decidir: a) pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (..) Art. 20.

Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). Adicionalmente, o art. 21 da Resolução CADE 24/2019 estipulou metodologia de cálculo a ser adotada pelo Tribunal para a fixação da multa pecuniária. Veja-se: Art. 21. O Tribunal Administrativo do CADE adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do CADE; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do CADE;

b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do CADE. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21. II.1. Das Informações para o Cômputo da Multa Convém resumir a informações necessárias ao cálculo da multa pecuniária.

O contrato de aquisição de direitos e ativos foi celebrado em 05/01/2015 e previa o pagamento de [ACESSO RESTRITO] pelos ativos e direitos e de [ACESSO RESTRITO] em contrapartida ao compromisso de não concorrer, totalizando [ACESSO RESTRITO], conforme se verifica no documento SEI 1239512. O APAC foi instaurado em 21/02/2020, e a operação foi notificada ao CADE em 23/06/2021. O faturamento do Grupo Amazonas Leste no Brasil em 2014 foi [ACESSO RESTRITO] (SEI 1186791). O faturamento do Grupo Dahruj no Brasil em 2014 foi [ACESSO RESTRITO] (SEI 1239498). Faturamento bruto anual médio dos Grupos Amazonas Leste e Dahruj em 2014 é, portanto, igual a [ACESSO RESTRITO]. Convém recordar que, segundo o art. 21, § 2º, da Resolução CADE 24/2019, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração deste APAC (fevereiro de 2020), sendo utilizados para tanto os critérios utilizados pela Receita Federal do Brasil para atualização de tributos em atraso.

Data da consumação do AC 05/01/2015 Data de instauração do APAC 21/02/2020 Data da notificação ao CADE 23/06/2021 Valor da operação em jan./2015 ---- Faturamento em 2014 - Grupo Amazonas Leste ---- Faturamento em 2014 - Grupo Dahruj ---- Faturamento médio dos grupos envolvidos em 2014 ---- Atualização Financeira Período de ajuste jan./2015-fev./2020 Sicalc (Receita Federal do Brasil) 46,74% Valores Atualizados Valor da operação (atualizado fev./2020) ---- Faturamento médio dos grupos envolvidos (atualizado fev./2020) ---- Dias de atraso na notificação 2.361 [ACESSO RESTRITO] II.2. Da Pena Base e Majorantes por Decurso de Prazo e pela Gravidade da Conduta A pena base é de sessenta mil reais. A majorante por decurso de prazo deve ser calculada com base no valor da operação. Decorreram-se 2.361 (dois mil trezentos e sessenta e um) dias entre a consumação e a extemporânea notificação da operação. Seguindo jurisprudência do CADE, fixo a alíquota de 0,01% incidente sobre o valor atualizado da operação, por dia de atraso. Em relação à gravidade da conduta, como o Ato de Concentração 08700.003320/2021-79 foi aprovado sem restrições, sob o rito sumário, entendo que a operação não possui um caráter lesivo ao ambiente concorrencial, ou seja, entendo que a sua consumação anterior à notificação a este Conselho não configura uma conduta grave. II.3.

Da Majorante de Intencionalidade Quanto à intencionalidade, repito o raciocínio realizado no APAC 08700.002590/2020-81, oportunidade na qual proferi que o eventual desconhecimento da obrigação de notificação de ato de concentração não afasta a pena prevista no art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011 e normas complementares. A existência de provas de que a empresa omitiu a notificação de boa-fé é capaz de reduzir a alíquota de intencionalidade. Cabe, nesse ponto, analisar a jurisprudência recente do CADE, de modo a delimitar critérios para aplicação dessa alíquota. Na última Sessão Ordinária de Julgamento, este Tribunal analisou o APAC 08700.005795/2021-08, referente ao ato de concentração entre “Guanabara Participações e Empreendimentos Imobiliários” e “2A Investimentos”. O voto-relator (SEI 1273317), da lavra do Conselheiro Luiz Augusto Hoffman, assim resumiu a jurisprudência recente sobre a definição da alíquota de intencionalidade: 51. Para aplicação de alíquota adequada para a majorante de intencionalidade no presente caso, há que se ter em vista os precedentes de APACs examinados por este Conselho, sobretudo aqueles posteriores à edição da Resolução CADE nº 24/2019: a.

No precedente da Hidracor/Nacional Arco-Íris (APAC nº 08700.000422/2020-51), o CADE aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,001% à multa, pois entendeu que não houve intencionalidade das partes na prática de gun jumping, uma vez terem comprovado que foram mal assessoradas por advogados que as orientaram pela desnecessidade de notificação da operação; b. No precedente FD do Brasil/Software Express (APAC nº 08700.002914/2020-81), julgado no final de 2021, o Cade entendeu que, apesar de não ter agido com a devida diligência esperada e exigida em lei, entendeu que não houve intenção explícita das partes em praticar gun jumping, uma vez que comprovaram que erraram no cálculo do faturamento. Em razão disso, foi aplicada a alíquota de 0,01% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação. c. Já no precedente da Light Energia/CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (APAC nº 08700.005455/2019-54), o CADE aplicou uma alíquota de 0,02%, pois considerou que as partes estavam cientes da necessidade de notificação obrigatória da operação e consumaram-na previamente (sem a devida notificação) em decorrência de circunstâncias contingenciais do fechamento da operação; d.

No precedente APAC Super CDMD/Sansul, o Cade aplicou a alíquota de 0,04% pois, em que pese não identificar má-fé intrínseca na conduta das partes, a autoridade já havia tomado conhecimento da operação, por meio de outro APAC, o que fez com que a operação não fosse considerada totalmente espontânea, bem como a notificação ao Cade só ocorreu dois anos após a consumação da operação. e. No APAC da IBM/Red Hat, o CADE entendeu que a intencionalidade foi absoluta e demonstrada nos autos, em virtude da declaração dos Representados de que fecharam a operação em nível mundial. Por conta disso, foi aplicado o percentual máximo de 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação. f. No APAC CIIS/VLT Carioca, o Cade, utilizando como referência as alíquotas aplicadas nos APACs Light Energia/CG I FIP e FD do Brasil/Software Express, isto é, 0,02%, por entender que houve divergência na aplicação/interpretação das leis concorrenciais, uma vez que as Representadas entenderam que a operação não se enquadrava no artigo 90, IV, da Lei n° 12.529/2011 como ato de concentração. g. No APAC Grand Brasil/Bis, o Cade aplicou a alíquota de intencionalidade em 0,04%, nos termos da proposta de acordo apresentada pelas próprias Representadas, que utilizaram como referência o APAC Super CDMD/Sansul, ao passo que a ciência pelo Cade desta operação não foi totalmente espontânea. h.

No APAC Cyrella/Precon, foi aplicada a alíquota de intencionalidade em 0,04%, nos termos da proposta de acordo apresentada pelas Representadas, que se mostrava em linha com os precedentes do Tribunal do Cade, mais precisamente aos APACs Super CDMD/Sansul e Light Energia/CG I FIP. Após análise das especificidades do caso concreto, o voto-relator definiu a alíquota de 0,03% para a majorante de intencionalidade. Confira-se (SEI 1273317): 69. Desta forma, haja vista que, no caso concreto, ambos os elementos regem a favor das Representadas, mitigando o grau de intencionalidade e afastando a má-fé, entendo pertinente e suficiente a adoção da alíquota de intencionalidade em 0,03%. Dessa forma, para casos semelhantes ao ora em análise, nos quais não há a intenção deliberada e consciente das partes de não observar a lei (má-fé), este Tribunal tem adotado alíquotas de intencionalidade entre 0,01% e 0,04%. Impõe-se discutir, nesse momento, a questão da proporcionalidade da multa. Reitero o pensamento clássico de que, em casos de infração da ordem econômica, as multas devem atingir e não exceder o nível necessário para dissuadir o ilícito. Por essa razão, penso que as multas devam guardar proporcionalidade com o “tamanho da conduta”, conceito amplo englobando os efeitos econômicos, as vantagens auferidas ou pretendidas, o grau de lesão ao mercado e a terceiros (danos), dentre outros critérios elencados no art. 45 da Lei 12.529/2011.

Em procedimentos administrativos de apuração de ato de concentração, considero que as multas devam guardar proporcionalidade com o valor da operação não notificada. Em consonância com tal ponto de vista, o art. 21 da Resolução CADE 24/2019 estipulou uma pena base relativamente baixa e majorantes por decurso de prazo e pela gravidade da conduta incidentes sobre o valor da operação. Entretanto, esse mesmo dispositivo definiu o uso do faturamento médio dos grupos econômicos para cômputo da majorante de intencionalidade. Dessa forma, nos casos de transações de baixo valor envolvendo grupos econômicos com grande faturamento médio, há risco de a majorante de intencionalidade tornar a multa desproporcionalmente alta em relação ao tamanho da operação não notificada. Após levar em conta todos os precedentes bem como a questão da proporcionalidade supramencionada, fixo a alíquota de intencionalidade em 0,02%. Como se verá a seguir, essa alíquota leva a multa final a patamar um pouco acima 30% do valor atualizado da operação. II.4. Da Redução pelo Momento da Notificação Quanto à possibilidade de redução do valor da pena pelo momento da notificação, em face da notificação do ato de concentração ter ocorrido no referido momento processual, entendo caber uma redução de 20% no valor da multa. III.

DA PROPOSTA DE ACORDO EM APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO Em reunião com este Gabinete, realizada no dia 23 de junho de 2023 (SEI 1251131), as Representadas manifestaram interesse em realizar acordo junto ao CADE para encerramento do caso. O art. 23 da Resolução CADE 24/2019 autoriza o encerramento de APAC mediante acordo, conforme critério de conveniência e oportunidade da autoridade. A metodologia de cálculo da multa pecuniária é dada pelo art. 21 da mesma Resolução, conforme já ressaltado em tópico anterior deste voto. Seguindo a jurisprudência deste Conselho, em razão da celebração de acordo para pagamento de contribuição e encerramento do processo, concedo desconto de 10% sobre o valor da multa. A tabela abaixo resume a metodologia de cálculo, segundo os parâmetros apresentados nesse voto e conforme acordo negociado com as Representadas. Apuração da Contribuição Valor Pena base R$ 60.000,00 Majorante pelo decurso do prazo (2.361 dias vezes 0,01% do valor atualizado da operação) ---- Majorante pela gravidade da conduta 0 Majorante pela intencionalidade (0,02% do faturamento bruto anual médio atualizado) ---- Valor total antes dos descontos R$ 1.242.404,90 Valor após desconto de 20% pelo momento da notificação R$ 993.923,92 Valor final após desconto adicional de 10% pelo acordo em APAC R$ 894.531,53 [ACESSO RESTRITO] III.1. DOS PEDIDOS As Representadas apresentaram proposta de acordo (SEI 1287711) seguindo os parâmetros apresentados acima. Ao final, pediram:

(i) que seja concedido desconto adicional de 10% no valor total da multa, considerando (a) a jurisprudência de atenuantes e de contribuições pecuniárias adotadas pela autoridade, o (b) contexto econômico da Operação; e (c) os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e, (ii) que seja concedida às Requerentes a possibilidade de pagamento em 12 (doze) parcelas iguais e mensais do valor acima proposto. Não encontro justificativa para acolher o pedido de desconto adicional. A “jurisprudência”, o “contexto econômico” e “os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade” já foram considerados na definição dos parâmetros de multa. Por outro lado, considero razoável e acolho o pedido de dividir o valor da contribuição em doze parcelas mensais iguais. A minuta de acordo (SEI 1290206) protocolada pelas Representadas já incorpora essas decisões e pode servir de base para à versão final a ser assinada. DisposiTIVO Ante o exposto, voto pela homologação da proposta de acordo (SEI 1290206) submetida pelas Representadas ao CADE, com o objetivo de pagamento da contribuição no valor de R$ 894.531,53 (oitocentos e noventa e quatro mil, quinhentos e trinta e um reais e cinquenta e três centavos), em doze parcelas mensais iguais. É o voto. Luis Henrique Bertolino Braido Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)