Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002488/2022-48

SEI/CADE - 1297683 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração 08700.002488/2022-48 Requerentes: Viação Águia Branca S.A., JCA Holding Transportes, Logística e Mobilidade Ltda. Advogados(as): Bruno Droghetti Magalhães Santos, Izabella de Menezes Passos Barbosa, Luciano Barros Relator: Conselheiro Luiz Augusto Hoffmann VOTO-VOGAL – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA única voto I. DA OPERAÇÃO Trata-se de ato de concentração envolvendo a Viação Águia Branca S/A (“VAB”) e a JCA Holding Transportes, Logística e Mobilidade Ltda. (“JCA”). A VAB é uma empresa do mercado de Transporte Regular Rodoviário Coletivo Interestadual de Passageiros – TRIP, pertencente ao Grupo Águia Branca, o qual também controla a Expresso Brasileiro Viação Ltda., a Viação Salutaris e Turismo S/A e a Companhia Viação Sul Baiano S/A. A JCA, por sua vez, é uma holding pertence ao Grupo JCA, o qual controla seis empresas de transporte rodoviário coletivo regular de passageiros, sendo elas a Auto Viação 1001 Ltda., a Viação Cometa S/A, a Rápido Ribeirão Preto Ltda., a Rápido Macaense Ltda., a Auto Viação Catarinense Ltda. e a Expresso do Sul S/A. A Superintendência-Geral do CADE (“SG”) analisou a operação. Conforme consta no Parecer SG 17/2023 (SEI 1252179), a operação “consiste na constituição da BusCo S.A. (‘BusCo’), uma joint venture societária” com controle compartilhado entre as Requerentes, cada qual detendo 50% do capital social e votante.

O propósito econômico da BusCo é “a prestação, com marca e estratégia comercial própria, do serviço de transporte coletivo regular de passageiros no modal rodoviário”, atuando “exclusivamente através de uma plataforma digital, em parceria operacional com empresas de transporte rodoviário coletivo regular de passageiros (‘autoviações’), de propriedade tanto das Requerentes quanto de terceiras”. Segundo a SG (SEI 1252179): Pelo lado das autoviações, a joint venture desenvolverá as atividades de planejamento estratégico e de malha, marketing, precificação e gestão de serviços de vendas em rotas customizadas, distribuição e gestão de clientes entre as rotas e operação de serviços e processos de gestão de qualidade em um modelo business to business (B2B), i.e., gerindo todas as variáveis sensíveis da oferta. Pelo lado dos consumidores, pretende oferecer a estes um maior portfólio de escolhas, seja por conta da diversificação dos canais de oferta, seja pela ampliação da oferta de horários de rotas, aqui em um modelo business to consumer (B2C), sendo por eles percebida como um player entrante em um novo nicho de mercado buscando captar clientela com vocação digital e com vistas a competir diretamente com empresas de dinâmica e características digitais (v.g., Flixbus e, em alguma medida, Buser). Nas palavras das Requerentes, in verbis: “O seu propósito, portanto, é constituir uma plataforma digital para a criação de rotas inteligentes e de conexão entre autoviações e consumidores”.

II. DOS MERCADOS AFETADOS O Parecer SG 17/2023 (SEI 1252179) definiu os seguintes mercados relevantes afetados pela operação: o “mercado de transporte rodoviário coletivo regular de passageiros por rota cidade origem – cidade destino, existindo adicionalmente uma outra camada, de disputa nacional”; e o “mercado nacional de operacionalização estratégica de transporte rodoviário coletivo regular de passageiros”. Em relação ao “mercado de transporte rodoviário coletivo regular de passageiros”, o Grupo Águia Branca e o Grupo JCA, juntos, são responsáveis por pouco menos de 30% do volume nacional de passageiros por quilômetro rodado. Se estivéssemos tratando de uma fusão, essa apresentaria variação de HHI de 386 pontos em âmbito nacional. A SG identificou sobreposição horizontal em quatro linhas operadas pelas empresas dos dois grupos econômicos envolvidos na operação. São elas: a linha entre Rio de Janeiro/RJ e São Paulo/SP, na qual a participação conjunta de mercado dos dois grupos envolvidos nesse ato de concentração atingiu patamares entre 80% e 90%, tanto por faturamento quanto por volume de passageiros, nos dois anos analisados, 2021 e 2022; a linha entre Duque de Caxias/RJ e São Paulo/SP, na qual os dois grupos detinham, juntos, 100% do mercado, sob qualquer métrica, entre 2021 e 2022; a linha entre Rio de Janeiro/RJ e Osasco/SP, na qual na qual a participação conjunta ficou entre 85% e 95% do mercado, tanto por faturamento quanto por volume de passageiros, em 2021 e 2022;

a linha entre Rio de Janeiro/RJ e São Bernardo do Campo/SP, na qual os dois grupos detinham entre 80% e 90% de participação conjunta, em 2021, e entre 55% e 65%, em 2022. Os grupos econômicos envolvidos nessa operação não possuem empresas de “operacionalização estratégica de transporte rodoviário coletivo regular de passageiros”. São, portanto, entrantes nesse mercado relevante afetado. Entretanto, existe integração vertical decorrente da atuação das Requerentes no transporte rodoviário coletivo. Em sede de análise de probabilidade de exercício unilateral de poder de mercado, a SG identificou “as barreiras legais e regulatórias como os principais empecilhos ao ingresso no serviço de transporte coletivo regular rodoviário interestadual de passageiros”. A SG explicou a existência de novo modelo regulatório – em implementação desde 2015 pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (“ANTT”) – com o objetivo de aumentar a concorrência no mercado de transporte rodoviário interestadual (TRIP). Confira-se (SEI 1252179): A Resolução ANTT nº 4.770/2015 disciplinou a prestação do serviço TRIP na modalidade autorização, mediando em alguns de seus artigos um período de transição, até 2019, quando, com a Deliberação nº 955 da ANTT, novas medidas liberalizantes foram aplicadas a esse mercado, verbi gratia:

(i) até 2019, a ANTT estabelecia a política tarifária desse serviço, como uma medida de transição, mas com a Deliberação nº 955 da ANTT, estabeleceu-se que os operadoras passariam a ter liberdade para definir suas tarifas; (ii) a eliminação da restrição à quantidade de operadores por rota; (iii) o encerramento da política de transferências de mercados entre empresas, que estimulava fusões, aquisições e cessões, e, ipso facto, a maior concentração desse mercado. (Grifou-se) Especificamente em relação às quatro rotas com sobreposição horizontal, entre as regiões metropolitanas de Rio de Janeiro e São Paulo, as empresas oficiadas pela SG apontaram dois problemas regulatórias como sendo os principais inibidores à livre entrada: (i) os “requisitos de frequência mínima determinados pela ANTT” e (ii) os pedidos de autorização “parados na ANTT por força de liminar emitida pelo Tribunal de Contas da União”. Tal liminar, segundo a SG, foi “revogada em 15.02.2023 em nova decisão emanada pelo mesmo TCU”.

A SG apontou, ainda, que “[a] despeito das liberalizações promovidas por esse novo arcabouço regulatório, mantiveram-se ainda subsistentes barreiras à entrada de natureza regulatória que as reformas não puderam eliminar, como a comprovação de capital social mínimo para requisição de outorgas de autorização pelas operadoras de transporte rodoviário de passageiros, exigência de frequência mínima para determinadas rotas gerando custos decorrentes da ociosidade nos veículos, excesso de burocracia para obter autorização para operar nos pontos de embarque e desembarque, etc.”. Por fim, a SG enfatizou o “histórico de impugnações realizadas pelas Requerentes diante de solicitações de autorizações para operar as mais diversas linhas endereçadas à ANTT por outras viações concorrentes” e concluiu pela ausência de rivalidade e contestabilidade nesse mercado. Em análise de efeitos coordenados, a SG alertou para o risco de troca de informações sensíveis capazes de facilitar o alinhamento comercial entre as Requerentes e afirmou que “a operação considerada tem o potencial e a índole de arrefecer mormente a concorrência entre as viações no mercado de TRIP, aumentando a probabilidade de exercício de poder coordenado”. Em conclusão, a SG impugnou a operação e recomendou o seguinte: Ante o exposto, sugere-se:

primus, a análise análoga à fusão de empresas de autoviação, tendo em conta o amplo escopo da BusCo sobre todas as variáveis comerciais importantes das empresas de transporte rodoviário de passageiros das Requerentes, e secundus, a impugnação da operação perante Tribunal da autarquia, nos termos do art. 57, II da Lei nº 12.529/2011. Em caso de aprovação da operação, sugere-se, com vistas a remediar os altos riscos anticoncorrenciais identificados: (i) a abstenção de uma das Requerentes em operar nas linhas em que subsistem sobreposições horizontais, quais sejam, São Paulo (SP) – Rio de Janeiro (RJ), Duque de Caxias (RJ) – São Paulo (SP), Rio de Janeiro (RJ) – Osasco (SP), Rio de Janeiro (RJ) – São Bernardo do Campo (SP); sugere-se, ademais, (ii) a vedação de parcerias entre a joint venture BusCo e autoviações não integrantes do Grupo JCA ou do Grupo Águia Branca, exceto se comunicada previamente e aprovada pelo Cade, de modo a se evitar a coordenação comercial ampla de JCA e Águia Branca com outras viações não integrantes do quadro de qualquer destes Grupos. Concordo com a análise da SG. Os níveis de concentração nas quatro linhas com sobreposição horizontal constituem impeditivo para qualquer tipo de cooperação nessas áreas geográficas devido ao risco de coordenação das atividades de transporte rodoviário.

Adicionalmente, considerando a importância das rotas entre municípios das duas principais regiões metropolitanas do país, somado à relevante participação conjunta das Requerentes nas demais rotas do país, identifico capacidade e incentivos para eventual fechamento do mercado de operacionalização estratégica, verticalmente relacionado. Na verdade, ao se analisar o problema, torna-se inevitável refletir sobre a razão para tamanha concentração em um mercado cuja exploração por novos agentes requer poucos recursos financeiros e tecnológicos. Os alertas da SG classificando as imposições regulatórias da ANTT como barreiras à entrada cobram análise mais aprofundada sobre o tema. III. DAS RAZÕES PARA OS NÍVEIS DE CONCENTRAÇÃO ENCONTRADOS Conforme trazido pela SG, o transporte rodoviário coletivo regular de passageiros é fortemente regulado. Isso ocorre tanto no âmbito interestadual, em análise nesta operação, quanto nas esferas estaduais e municipais. No plano interestadual, o art. 47-B da Lei 10.233/2001, em redação definida pela Lei 12.996/2014, estabeleceu que “não haverá limite para o número de autorizações para o serviço regular de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, salvo no caso de inviabilidade operacional”. A Agência Nacional de Transportes Terrestres emitiu a Resolução ANTT 4.770/2015, cujo art.

42 definiu a inviabilidade operacional, acima referida, como sendo “situações que configurem concorrência ruinosa ou restrições de infraestrutura” e, "em se tratando de serviço de transporte rodoviário internacional de passageiros, considera-se configurada a inviabilidade operacional também quando houver propostas de frequências das transportadoras que ensejem oferta de transporte maior que a quantidade de frequência máxima acordada entre os países signatários". Buscando evitar a inviabilidade operacional, o mesmo normativo, em seus arts. 15 e 16, garantiu para empresas com maior volume de negócios exclusividade na exploração de mercados com maiores fluxos de clientes. Isso se fez por meio de classificação de quais empresas de ônibus poderiam ter ou não acesso a novos mercados. Confira-se: Art. 15. A transportadora será classificada em função do perfil de sua qualificação técnico-operacional, definida pelas classes I, II e III, de acordo com o volume produzido de passageiro-quilômetro/ ano, conforme a seguir: Classes I II III Pass.km Transportados/ano Até 37.319.800 Acima de 37.319.800 até 186.599.000 Acima de 186.599.000 Parágrafo Único. A não comprovação da qualificação técnico- operacional quanto ao volume de passageiro-quilômetro acarretará o enquadramento da transportadora na classe I. Art. 16.

A transportadora só poderá operar mercado com produção de passageiro-quilômetro/ano que se enquadre na classe correspondente ou em classe inferior à sua qualificação técnico-operacional, conforme quadro contido no Art. 15. O Tribunal de Contas da União (“TCU”), no Acórdão 230/2023, de 15/02/2023, Processo TC 033.359/2020-2, de relatoria do Ministro Antonio Anastasia (SEI 1194065)[1], apreciou a Resolução ANTT 4.770/2015. Segundo o TCU, a ANTT teria reconhecido que os arts. 15 e 16 da Resolução “vedam o ingresso de empresas menores”. Confira-se: 67. Quanto ao impacto, elucidou a autarquia, conforme relado no exame anterior (peça 272, p. 35): “212. Com relação à reserva de mercado decorrente dos citados arts. 15 e 16, a ANTT confirma ocorrer em quatro mercados, “reservados a empresas que possuem Classe III”: Rio de Janeiro (RJ) – Belo Horizonte (BH); São Paulo – Belo Horizonte (BH); São Paulo – Rio de Janeiro (RJ); e São Paulo – Vitória da Conquista (BA) (peça 134, p. 48 – colchetes nossos)”. 68. A Agência reconheceu que tais dispositivos “vedam o ingresso de empresas menores”, e configuram “reserva de mercado, em colisão com o inciso III do art. 3º do Decreto 10.157/2020 e do inciso I do art. 4º da Lei 13.874, de 20 de setembro de 2019, conhecida Lei de Liberdade Econômica”, entendendo, entretanto, que “precisam ser alteradas na forma prevista em lei, em estrita obediência aos ditames do art. 68 da Lei 10.233/2001, bem como aos arts.

6º e 10 da Lei 13.848/2019”, referentes à obrigação de realização de audiência pública e análise de impacto regulatório, de modo que, em observância a tais disposições, “esse tipo de restrição não integra a proposta de revisão e consolidação do marco regulatório setorial” (peça 134, p. 48). (Grifou-se) A Corte de Contas determinou à ANTT que “revise o conteúdo dos arts. 15 e 16 da Resolução-ANTT 4.770/2015, de forma a garantir o alinhamento com as disposições da recentemente sancionada Lei 14.298/2022 e aos demais normativos sobre o TRIP” e “se abstenha de negar autorizações com base em tais dispositivos, até a entrada em vigor do novo marco regulatório”. Ao estabelecer os critérios de outorga mediante autorização, a Lei 14.298/2022 modificou o art. 47-B da Lei 10.233/2001, estabelecendo que “não haverá limite para o número de autorizações para o serviço regular de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, salvo no caso de inviabilidade técnica, operacional e econômica”. Dessa forma, a nova redação do art. 47-B manteve a regra de não haver limite ao número de autorizações e agregou novos requisitos para a autorização para o serviço de transporte. Além da viabilidade operacional, cobra-se também das transportadoras a viabilidade técnica e econômica.

A Diretoria Geral da ANTT solicitou ao CADE – por meio do Ofício 35629/2022/DG/DIR-ANTT (SEI 1157645), endereçado ao Superintendente-Geral e acostado aos autos do processo administrativo 08700.009545/2022-10 – uma análise quanto à “condição proposta pelo novo Marco Regulatório desta agência em determinar a Inviabilidade Econômica nos casos em que a empresa não conseguir apresentar todos os documentos previstos para comprovação da capacidade econômica”. A respeito da proposta de Resolução da ANTT, é importante ressaltar que o art. 47-B da Lei 10.233/2001, com redação dada pela Lei 14.298/2022, estabelece que as viabilidades econômica, operacional e técnica são exceções à regra principal, que é a ausência de limite ao número de autorizações. O comando “não haverá limite para o número de autorizações” possui finalidade, muito evidente, de promoção à concorrência. A alegação de que aumentar a quantidade de agentes econômicos no mercado de transporte poderia gerar inviabilidade econômica da linha operada, devido a problemas de descontinuidade, baixa qualidade de atendimento e de segurança, reproduz, em outros termos, a ideia de “concorrência ruinosa”. Convém fazer uma breve análise econômica quanto ao tema. Sabe-se dos livros textos de Economia que, na ausência de falhas de mercado, o equilíbrio competitivo atinge a fronteira de possibilidades de bem-estar social (eficiência de Pareto).

Esse resultado teórico, conhecido como o “1º Teorema do Bem-Estar”, é o principal pilar do antitruste. Na ausência de fricções, a ampliação da concorrência e do número de concorrentes é socialmente desejável. As principais fricções de mercado derivam da existência de: (i) retornos crescentes de escala ou de escopo, para qualquer nível de produção; (ii) externalidades, i.e., situações na qual a decisão de um agente econômico afeta, diretamente, o bem-estar ou a produtividade de outros; (iii) custos de transação, tais como custos de procura ou de troca de fornecedores; e (iv) assimetrias informacionais. Nesses casos, a atuação pública se impõe. Entretanto, não se conhece situação relevante na qual tal atuação deva se dar por meio da restrição à livre entrada ou à livre concorrência. Há relativo consenso de que o mercado privado lida bem com os retornos crescentes de escala, promovendo fusões e aquisições sempre que ganhos significativos de escala ou de escopo se apresentem. A joint venture ora analisada é um exemplo de parceria privada visando aumentar o escopo de operações das Requerentes. A atuação pública se restringe ao controle de concentrações, visando a evitar a exploração de ganhos de eficiência gere aumento de poder de mercado com possíveis e prováveis efeitos deletérios ao consumidor. A atuação pública diante de custos de transação depende da exata natureza de tais custos, mas não passa pela restrição ao número de concorrentes no mercado.

A joint venture em tela tem o potencial de reduzir custos de procura de passagens pelos consumidores. Não se vislumbra maiores dificuldades de transação no mercado de transporte rodoviário de passageiros. Em terceiro lugar, o transporte coletivo de passageiros é serviço com potencial de reduzir o tráfego rodoviário e de gerar menos poluição por passageiro transportado por meio da substituição do uso de automóveis. Caso, por hipótese, identificássemos alguma externalidade no setor, a solução para o problema não se daria pela restrição à concorrência. Como bem se sabe, desde os trabalhos de Arthur Pigou, o problema de externalidade deve ser combatido por meio de cobrança de taxas sobre a ação propensa a ser excessiva (poluição ou tráfego, por exemplo). Restrições regulatórias à entrada poderiam impedir empresas mais eficientes de explorarem o serviço, gerando ineficiências (maiores custos) e perdas de bem-estar (preços maiores ou serviços piores). Por completude, convém mencionar que casos de externalidade envolvendo poucas partes contemplam solução privada por meio de negociação direta entre elas, conforme se extrai dos trabalhos de Ronald Coase. Nessas situações, o poder público precisaria apenas definir de forma clara e inequívoca os direitos de cada parte. Por fim, resta analisar as questões informacionais.

A “concorrência ruinosa” ou qualquer outro tipo de concorrência capaz de gerar descontinuidade e baixa qualidade do serviço guarda relação com a literatura inaugurada por George Akerlof – laureado com o Prêmio Nobel de Economia de 2021 – em seu célebre trabalho sobre o mercado de carros usados (“mercado de limões”). Quando o consumidor não consegue se informar sobre a qualidade do produto a ser comprado, a concorrência via preços tende a produzir seleção adversa, gerando um equilíbrio no qual apenas o produto de pior qualidade e menor custo de produção é ofertado. A concorrência via preços, nesse caso, eliminaria a oferta produto de melhor qualidade. Entretanto, no caso concreto, a percepção individual sobre a qualidade do serviço de transporte rodoviário é muito homogênea. É relativamente fácil obter, a partir do relato de outros consumidores, informação sobre o conforto da viagem, a segurança dos veículos, o preparo dos motoristas, a qualidade do tratamento, dentre outras características do serviço. Eventuais questões de segurança dos equipamentos, eventualmente mais difíceis de serem percebidas pelo consumidor, devem ser impostas por meio da definição de requisitos técnicos comuns aos veículos, sujeitos a vistorias periódicas, sem se criar restrições artificiais à concorrência na prestação de um serviço essencial, com efeitos especialmente duros para a população mais pobre.

Dessa forma, a teoria econômica aplicada ao transporte rodoviário de passageiros possui conclusão muito clara: inexiste razão para se dificultar a entrada de novas empresas nesses mercados, bastando ao poder público garantir a qualidade técnica dos equipamentos e a capacidade econômica de cada empresa para honrar com os serviços oferecidos e, eventualmente, vendidos com razoável antecedência. O regime regulatório em revisão dá causa a alta concentração existente no setor, razão pela qual o novo marco precisa impedir que, a título de estabelecer critérios de inviabilidade técnica, operacional e econômica, ocorra redução do âmbito do art. 47-B da Lei 10.233/2001, cuja regra principal é não haver limite para as autorizações. As barreiras regulatórias existentes necessitam ser revistas, de tal forma que situações de elevada concentração de mercado, como a vista neste processo, sejam eliminadas por meio do ingresso de concorrentes. IV. DO ACORDO DE CONTROLE EM CONCENTRAÇÕES No caso concreto, negociou-se Acordo de Controle em Concentrações (“ACC”) visando a restringir a atuação da joint venture nos mercados com sobreposição horizontal entre as Compromissárias e a aprimorar a governança corporativa com o fim de evitar troca de informações sensíveis capaz de gerar risco de coordenação.

A proposta de ACC negociada limita a oito anos o prazo de duração da joint venture, a contar da data de aprovação, compreendendo a prorrogação desse prazo como ato de concentração a ser submetido ao CADE. As Compromissárias se comprometem a adicionar cláusula no Acordo de Investimento para constituir a Busco como pessoa jurídica separada de suas controladoras, a VAB e a JCA, devendo possuir CNPJ, corpo diretor, servidores e sistemas internos próprios e estruturas de administração, operação e governança independentes. Durante os primeiros quatro anos da joint venture, a BusCo não poderá operar em rotas que estejam ou que venham a estar sobrepostas por empresas dos grupos econômicos das Compromissárias, seja por meio dessas ou de outras empresas com as quais venha a firmar parcerias. Nos quatro anos seguintes, a BusCo poderá pleitear atuação nessas rotas sobrepostas, desde que por meio de parcerias com viações estranhas aos grupos econômicos das Compromissárias e mediante notificação ao CADE como novo ato de concentração. O Acordo em Controle de Concentrações estabelece, ainda, as seguintes obrigações para as Compromissárias: notificar ao CADE, como novo ato de concentração, toda e qualquer nova parceria firmada pela Busco com empresas de viação; estabelecer programa de compliance concorrencial, incluído treinamentos periódicos aos colaboradores da Busco, visando a evitar troca de informações e a seguir o Guia de Programas de Compliance do CADE;

adotar política de portas abertas, dando acesso ao CADE, para inspeções mediante notificação prévia de 24 (vinte e quatro) horas enviada para ricardo@aguiabranca.com.br; “incluir cláusula nos contratos a serem celebrados pela Busco com viações parceiras que estabeleça expressamente a proibição de divulgação e/ou troca de Informações Concorrencialmente Sensíveis entre a Busco e viações parceiras”; indicar e remunerar Mandatário de Monitoramento (“Trustee”), a ser aprovado pelo CADE, responsável pela apresentação de relatórios semestrais detalhados durante toda a duração da joint venture. Por fim, o descumprimento, por parte das Compromissárias, de qualquer dos compromissos do ACC ensejará o pagamento de multa diária por incidente de descumprimento. Considero o acordo negociado capaz de afastar, por ora, as preocupações concorrenciais levantadas pela SG. Quando da eventual incorporação de empresas parceiras, deverá o CADE realizar análise levando em conta os efeitos da nova operação à luz das mudanças esperadas na regulação do setor e a efetiva entrada de concorrentes, devendo ser evitada a utilização da BusCo como instrumento de cooptação de entrantes com potencial de rivalizar com as Compromissárias ou outras empresas do mercado. Dispositivo Diante do exposto, acompanho o voto-relator pela aprovação da operação mediante a assinatura e o cumprimento do Acordo de Controle em Concentrações negociado. É o voto.

LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente) Código eletrônico para localização na página do TCU: AC-0230-06/23-P.