Fabricação de Produtos Derivados do Petróleo, exceto Produtos do Refino

SEI/CADE - 1293198 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005438/2021-31 Representante: Cade ex officio Representados: Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho e Miriri Alimentos e Bioenergia S/A Advogados(as): Cristiano Rosa de Carvalho, Danilo da Silva Maciel e outros Relator(a): Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO RELATOR – CONSELHEIRO Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. INFLUÊNCIA DE CONDUTA UNIFORME DE CONCORRENTE. CONVITE À CARTELIZAÇÃO. MERCADO BRASILEIRO DE PRODUÇÃO DE ETANOL. DISCURSO PROFERIDO EM WORKSHOP ABERTO AO PÚBLICO. SUGESTÃO DE REUNIÕES MENSAIS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ARQUIVAMENTO. A configuração da conduta de convite à cartelização demanda um nível seguro de convicção com base no conjunto probatório apresentado. Havendo uma outra explicação possível para a conduta que não seja a prática anticompetitiva, adota-se a posição pro reo. voto i. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 13.12.2021 pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), por meio do Despacho n° 38/2020 (SEI 0994591), que acolheu a Nota Técnica SG n° 08/2021 (SEI 0988072), com o objetivo de investigar a existência de indícios de infração à ordem econômica consubstanciada em condutas passíveis de enquadramento nos artigos 36, inciso I c/c §3º, I e II da Lei nº 12.529/2011 em face do Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho.

Posteriormente, em 25.01.2022, foi emitida a Nota Técnica SG nº 9/2022 (SEI 1012833), acolhida pelo Despacho SG nº 2/2022 (SEI 1013822), a fim de incluir a empresa Miriri Alimentos e Bioenergia S/A no polo passivo deste Processo Administrativo, visto que, segundo a SG, o Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho ocupava o cargo de Diretor Presidente da referida empresa, “em nome do qual ele estaria supostamente adotando a conduta ora investigada”. Em breve resumo dos fatos, em 12.08.2021, o SINDIÁLCOOL/PB promoveu o Workshop de Comercialização - Abertura da Safra 2021/2022, em que o Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho, Diretor Presidente da Miriri Alimentos e Bioenergia S/A teria cometido atos que, segundo a SG, configurariam a prática de influência à conduta comercial uniforme, mais especificamente a conduta de convite à cartelização. A SG, por meio da Nota Técnica SG nº 36/2023 (SEI 1199449), sugeriu a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, com a recomendação de condenação dos Representados Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho e Miriri Alimentos e Bioenergia S/A, afirmando a existência de “evidente convite à cartelização para controlar a oferta no mercado nacional de produção e venda de etanol por parte dos Representados”. Para o relato completo deste processo e da controvérsia a ele relacionada, faço referência ao Relatório autuado sob o nº SEI 1211353, já disponível nos autos. II.

DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL PELA SUPERINTENDÊNCIA GERAL Como mencionado acima, a Superintendência-Geral do Cade emitiu a Nota Técnica nº 08/2021, em 13/12/2021, concluindo pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica por condutas passíveis de enquadramento nos artigos 36, I c/c § 3º, I e II da Lei nº 12.529/11 que, por sua vez, foi acolhida pelo Despacho SG n° 38/2021. Posteriormente, a empresa Miriri Alimentos e Bioenergia S/A foi incluída no polo passivo por meio da Nota Técnica nº 9/2022/ emitida em 25/01/2022 e aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral n° 2/2022. Em suma, em sede de defesa, os Representados argumentaram que (i) não incorreram em infração à ordem econômica por meio do convite à cartelização, devido à ausência de materialidade da conduta e racionalidade econômica; (ii) a fala do Representado Gilvan Celso não se dirigiu a pessoa específica, mas a todos os presentes no workshop, o que indicaria sua preocupação com a situação do mercado de etanol como um todo, que foi, inclusive, o tema central do encontro virtual; (iii) tratou-se de uma fala pública e isolada, cujo teor não foi compreendido pelos presentes como um “convite à cartelização”, tanto que não provocou qualquer reação dos participantes, muito menos, atuação coordenada entre concorrentes, em momento posterior; (iv) há necessidade de clareza e certeza no que se refere às evidências do convite, conforme jurisprudência do CADE;

(v) para a jurisprudência internacional, a prática anticompetitiva de convite à cartelização exige evidências diretas e claras; inequívoco propósito anticompetitivo; e alta probabilidade de sucesso, o que não se coadunaria com as circunstâncias do presente caso; e (vi) trata-se de infração impossível, pois o que caracteriza uma infração à ordem econômica é o ato que efetiva e objetivamente tenha por objeto a concentração econômica ilegal ou que possa produzir seus efeitos, o que não teria sido o caso, porque a conduta do representado não teria por objeto limitar a concorrência. Ato contínuo, apreciou os pedidos de produção provas formulado pelos Representados, como se depreende da NT SG nº 79/2022 (1073928). No que concerne aos pedidos de prova formulados, foi deferida a produção de prova documental até o encerramento da instrução para todos os Representados. Neste sentido, ambos manifestaram interesse em juntar aos autos declarações escritas de testemunhas indicadas, o que foi deferido pelo Despacho Decisório nº 11/2022 (SEI 1097173) nº 11/2022 (SEI 1097173). As alegações das testemunhas indicadas são abaixo expostas. O Sr. Edmundo Coelho Barbosa foi Presidente Executivo do Sindicato da Indústria de Fabricação do Álcool do Estado da Paraíba – SINDIÁLCOOL/PB. Afirmou ter sido o organizador do Workshop de Comercialização – Abertura da Safra 2021/2022, que ocorreu em 12.08.2021 e contou com a participação de todos os elos da cadeia de etanol e fornecedores de cana de açúcar.

Segundo ele, acompanhou todo o evento e não identificou qualquer fala do Sr. Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho que pudesse sugerir um convite à cartelização. Ressaltou ainda que nenhuma ação decorreu do workshop com o objetivo de promover a atuação coordenada entre agentes e afirmou que nunca teve conhecimento de ações coordenadas entre concorrentes do setor. Na opinião do Sr. Edmundo, a manifestação do Sr. Gilvan Celso apenas enfatizou a importância do abastecimento do etanol. Além disso, afirmou que a empresa Miriri não possui poder de mercado suficiente para ditar os preços no mercado nacional e que não houve qualquer fala ou conduta por parte do Sr. Gilvan ou da Miriri, após o evento, que endossasse o suposto movimento de convite à cartelização. Por sua vez, o Sr. Juscelino Oliveira de Sousa participou do Conselho de Administração de alguns grupos de usinas de etanol e já foi CEO de usinas e distribuidoras do ramo. Afirmou ter participado do encerramento do Workshop de Comercialização – Abertura Safra 2021/2022, que ocorreu em 08/09/2021, e presenciou somente a última fala do Sr. Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho. Ao tomar conhecimento da fala completa do Sr. Gilvan Celso, não a entendeu como um convite à cartelização, pois considera inviável a prática de cartel no mercado de produção de etanol, destacando que o mercado é altamente pulverizado, dinâmico e competitivo.

Mencionou, ainda, que quatro distribuidoras de combustível compram 80% do etanol de mais de 200 usinas no país, o que significa que o poder de barganha do comprador é consideravelmente superior ao do vendedor no mercado de produção de etanol, não havendo incentivo à cartelização. No mais, ressaltou que as distribuidoras, que seriam as principais afetadas pela alegada conduta, estavam presentes no workshop. O Sr. Juscelino afirmou que não é possível haver cartelização entre todos os participantes (compradores e vendedores) do workshop e que não houve contato posterior ao evento dando continuidade à manifestação do Sr. Gilvan Celso. Por fim, o Sr. Paulo Henrique Marinho Duarte alegou que atua nas empresas ADNBioenergy e ADN Energia e que participou do Workshop de Comercialização – Abertura Safra 2021/2022 como palestrante e acompanhou as falas do Sr. Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho, afirmando que não entendeu a fala do Sr. Gilvan como um convite à cartelização. Considera, ainda, que não faria sentido propor um convite desse tipo em um evento aberto com a presença de diversos players do setor. Segundo ele, as principais empresas? afetadas pela conduta também estavam presentes no workshop, o que tornaria irracional a proposição de um cartel naquele momento. O Sr. Paulo ressaltou que o Estado da Paraíba enfrenta forte concorrência em todo o país ao longo da safra, o que impossibilita qualquer prática colusiva.

Afirmou também que a empresa Miriri não tem capacidade suficiente para ditar o funcionamento do mercado por si só e que não teve conhecimento de qualquer comunicação por parte do Sr. Gilvan ou da Miriri após o evento, sugerindo uma atuação coordenada dos players do mercado. Finalizada a instrução processual, a Superintendência Geral afastou as preliminares suscitadas pelos Representados e, quanto ao mérito, opinou pela condenação de ambos pela prática da infração à ordem econômica prevista no artigo 36, inciso I, c/c seu § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 (influência à adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes), sob o argumento de que existem indícios suficientes de que os Representados agiram com o objetivo de controlar a oferta no mercado nacional de produção e venda de etanol. iii. DO PARECER DA PFE A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE”), no âmbito do seu parecer (SEI 1227067), discordou do posicionamento adotado pela Superintendência Geral em razão de dois argumentos, um de natureza teórica e outro relacionado especificamente ao caso concreto. Do ponto de vista teórico, a PFE acredita que classificar o convite à cartelização como um ilícito por objeto seria arriscado.

Para eles, a conduta em questão não se enquadra na definição de ilícito por objeto, uma vez que o convite para as reuniões mensais feito pelo Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho, Diretor Presidente da Miriri Alimentos e Bioenergia S.A., ocorreu publicamente durante um evento online, aberto ao público, incluindo concorrentes, clientes e consultores do mercado, além de outros ouvintes possíveis. A depender da interpretação do suposto convite pelos players presentes na reunião e da forma como as reuniões propostas fossem realizadas (se públicas ou privadas, com ou sem a participação das partes envolvidas), tais encontros poderiam provocar efeitos pró-competitivos ao mercado e benéficas aos consumidores, aumentando a transparência entre os agentes econômicos. Aduz, ainda, que a transparência é um dos princípios da teoria econômica da concorrência perfeita, que pressupõe a disponibilidade de informações sobre oferta, demanda, preços e qualidade de um produto em uma determinada região. Além disso, a transparência facilita as decisões de compra por parte dos consumidores, neste caso, representados pelas distribuidoras de combustíveis.

Portanto, a PFE acredita que o convite para as reuniões mensais formulado pelo Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho durante o workshop, considerando as características do evento, não representou risco à concorrência, uma vez que outros objetivos, não relacionados à restrição à livre concorrência, poderiam ser vislumbrados. Nesse sentido, se houvessem prejuízos e violações à dinâmica concorrencial, como argumentado pela SG, caberia à autoridade antitruste comprovar o potencial prejudicial da conduta. Já do ponto de vista das circunstâncias específicas do caso concreto, a PFE entende que o conjunto probatório formado nos autos é insuficiente para comprovar que os Representados tenham praticado ato capaz de limitar, distorcer ou prejudicar à livre concorrência, como exige o artigo 36, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, especialmente ao considerar o conteúdo e o contexto em que as declarações de Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho foram feitas. Para a PFE, as declarações feitas pelo Representado Gilvan Celso no sentido de “posicionar os volumes de comercialização”, fazer um “ordenamento de oferta mínimo” e propor reuniões mensais são vagas e imprecisas o suficiente para não se enxergar nelas um ato capaz, por si só, de limitar ou distorcer a livre concorrência no mercado.

Não obstante, a PFE entendeu que, tão somente com base nas declarações do Representado, não era possível afirmar se o convite para as reuniões mensais aos clientes e analistas do mercado presentes na audiência tinha caráter anticompetitivo. Nesse caso, as reuniões propostas poderiam ter um objetivo legítimo relacionado à disseminação de conhecimentos sobre o setor sucroenergético, visando a aumentar a transparência nesse mercado que se caracteriza por ser altamente pulverizado. Para uma condenação antitruste, é necessário um conjunto probatório que comprove, acima de qualquer dúvida razoável, uma conduta capaz de limitar, distorcer ou prejudicar à livre concorrência e, para a PFE, esse não é o caso dos autos, em que as provas reunidas contra os Representados (os vídeos do workshop e os esclarecimentos prestados pelo Sr. Gilvan) são insuficientes para sustentar tal conclusão, podendo-se vislumbrar efeitos positivos da conduta apurada, a depender da interpretação e execução do convite por parte dos agentes econômicos no mercado em questão. Portanto, partindo da premissa que o convite à cartelização caracteriza-se como um ilícito por efeitos, diante da (i) falta de prova robusta da materialidade da conduta (ii) da ausência de qualquer análise sobre o mercado relevante efetivamente, (iii) sobre o poder de mercado detido pelos representados e (iv) da racionalidade econômica da suposta infração à ordem econômica, a PFE opinou pelo arquivamento do presente Processo Administrativo.

IV. DO PARECER DO MPF O Ministério Público Federal (“MPF”), por sua vez, entendeu pela condenação dos dois Representados (SEI 1251222). Segundo o Parquet, as falas proferidas pelo Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho tiveram “o claro objetivo de propor a restrição da oferta do setor econômico, a fim de assegurar patamares lucrativos de preços”. Argumentou que, na hipótese de seus concorrentes tivessem aderido à proposta, evitaria que o volume de oferta de produtos no mercado pressionasse a queda de preços, garantindo, assim, margens de lucro maiores”. Para o MPF, o convite à cartelização ocorreu de maneira expressa. A intenção de evitar a queda de preços teria sido explicitamente mencionada pelo Representado Gilvan Celso, que sugeriu a necessidade de "posicionar os volumes de comercialização", expressando preocupação com a possibilidade de empresas concorrentes injetarem quantidades significativas de produtos no mercado, prejudicando a Miriri Alimentos e Bioenergia S/A. Também argumentou, em contraposição à PFE, que a presença de empresas de distribuição no evento não foi suficiente para impedir a proposta ilícita. Um eventual acordo para reduzir o volume de produtos ofertados pela indústria sucroenergética não causaria prejuízo aos distribuidores, uma vez que eles poderiam repassar esses custos ao varejo.

O aumento de despesas resultaria, na verdade, em um aumento de receitas, uma vez que, apesar de pagarem mais para adquirir o produto, poderiam manter margens de lucro estáveis. Em última análise, o aumento dos preços na indústria resultaria no aumento da lucratividade das empresas de distribuição em termos absolutos, desse modo, a presença dos distribuidores no evento onde o convite à cartelização foi feito não serve como um elemento dissuasório eficaz contra condutas anticompetitivas. Portanto, segundo o MPF, ficou suficientemente comprovado que o Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho, na condição de Diretor-Presidente da Miriri Alimentos e Bioenergia S/A, convidou concorrentes a formarem um acordo colusivo para, por meio de reuniões periódicas, ajustarem o volume de oferta de produtos sucroenergéticos e garantirem a venda desses produtos a preços supracompetitivos, em violação ao artigo 36, caput, incisos I e II, e seu § 3º, caput, e inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Por fim, o MPF também entendeu pela necessidade de instauração de processo administrativo em face do Sindicato da Indústria de Fabricação de Álcool do Estado da Paraíba (SINDALCOOL/PB), entidade responsável pela organização do workshop. Isto porque, ao analisar os documentos presentes nos autos, verificou-se a questão pendente envolvendo o SINDALCOOL/PB.

Conforme esclarecido pela defesa, o "Workshop de Comercialização - Abertura Safra 2021/2022" foi promovido diretamente pelo próprio SINDALCOOL/PB. A defesa reconheceu que o evento contou com a presença de diversos especialistas do mercado de etanol, representantes de usinas e distribuidoras. Além disso, foi constatado que Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho foi apresentado por Edmundo Barbosa como Presidente do Conselho Diretor do Sindicato da Indústria de Fabricação de Álcool do Estado da Paraíba - SINDALCOOL/PB. Essa informação foi mencionada durante a abertura do evento, em que o Sr. Gilvan Celso foi convidado a se apresentar e proferir algumas palavras como Presidente do Conselho. Com base nesses elementos, o MPF entendeu que há uma forte indicação de que houve um esforço por parte do SINDALCOOL/PB, representado pessoalmente por Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho na condição de Presidente do Conselho Diretor, para influenciar a coordenação de condutas entre todas as empresas do mercado de forma a fixar volumes desejáveis de oferta e garantir preços supracompetitivos para todos os membros do Sindicato. Isso ficaria evidente pelo fato de que o evento promovido pelo SINDALCOOL/PB foi utilizado como plataforma para difundir a estratégia de restrição artificial de oferta visando a obtenção de preços mais elevados, o que pode produzir efeitos anticompetitivos.

Portanto, diante desses elementos, o MPF concluiu que há fundamentos suficientes para instaurar processo administrativo em relação ao Sindicato da Indústria de Fabricação de Álcool do Estado da Paraíba - SINDALCOOL/PB, pela prática de influência a adoção de conduta concorrencialmente uniforme, conforme previsto no artigo 36, caput, inciso I, e seu § 3º, caput, e inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Feito breve resumo sobre a instrução processual, passo à análise das preliminares e, posteriormente, ao mérito deste Processo Administrativo. v. PRELIMINARES Os Representados apresentaram defesa (SEI 1053480e 1053481) e, preliminarmente, arguiram em conjunto: (a) a violação ao devido processo administrativo sancionador por ferir ao disposto no artigo 69 da Lei de Defesa da Concorrência; e (b) a violação à ampla defesa e ao contraditório em razão de uma suposta generalidade nos argumentos da acusação; enquanto que, isoladamente, a Representada Miriri Alimentos e Bioenergia também alegou (c) a respectiva ilegitimidade passiva nos autos. Isto exposto, passo a enfrentar os argumentos elencados nos tópicos "a" e "b" alegados em conjunto por ambos os Representados, e tópico “c” separadamente, visto que diz respeito apenas à Representada Miriri Alimentos e Bioenergia S/A. V.1 Da violação ao devido processo administrativo Em sede preliminar, ambos os Representados alegaram a nulidade do ato inaugural do presente Processo Administrativo por violação à Teoria dos Motivos Determinantes.

Segundo eles, a SG teria estabelecido a motivação de "investigar" a possível prática de infração à ordem econômica, mas o objeto do ato foi a instauração de um processo administrativo “punitivo”, ao invés de um inquérito com o fito de apurar os indícios da suposta prática anticompetitiva. Segundo os Representados, a falta de referência aos artigos 13, III e 66 da Lei de Defesa da Concorrência, que tratam do procedimento preparatório de inquérito administrativo, teria impedido os Representados de exercer seu direito à prova ou de demonstrar a ausência de subsídios para a abertura do processo administrativo. Além disso, também sustentam a nulidade da abertura do presente Processo Administrativo com base no artigo 69 da Lei 12.529/11, que determina a instauração do processo administrativo a partir "das conclusões do inquérito". Os representados alegam que, ao não mencionar esses artigos, a autoridade responsável pelo ato inicial do processo administrativo privou-os da oportunidade de apresentar provas ou argumentos para contestar os indícios de infração à ordem econômica levantados. Argumentam que a instauração de um inquérito administrativo, de acordo com os dispositivos mencionados, teria permitido uma fase prévia de apuração dos fatos, possibilitando-lhes exercer seu direito à ampla defesa e contraditório. Essa ausência de menção aos artigos da Lei de Defesa da Concorrência é vista pelos representados como uma violação à Teoria dos Motivos Determinantes.

A argumentação apresentada pelos Representados não encontra amparo legal, dado que o objetivo do processo administrativo em questão é também investigar condutas que, em tese, configuram infrações à ordem econômica. Essa interpretação é clara ao se analisar o teor do artigo 72 da Lei de Defesa da Concorrência e o artigo 155 do Regimento Interno do Cade, que conferem à Superintendência Geral o poder de produzir provas no âmbito do processo administrativo: Lei 12.529/2011 Art. 72. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo previsto no art. 70 desta Lei, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos nesta Lei, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. RICADE Art. 155: Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. Tampouco é válida a argumentação de violação ao artigo 69 da Lei 12.529/11. Conforme demonstrado, é possível produzir provas durante o próprio processo administrativo, sem a necessidade de instauração de um inquérito prévio.

A mesma Lei determina a abertura do inquérito apenas quando não houver fundamentação suficiente para a instauração do processo administrativo, conforme disposto no §1º do artigo 66 da Lei 12.529/2011: Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. § 1º O inquérito administrativo será instaurado de ofício ou em face de representação fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. Igualmente, é o que dispõe o artigo 141 do Regimento Interno do CADE: Art. 141. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica, quando os indícios não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. No mesmo sentido, é a doutrina sobre o tema. Como elucidam Vicente Bagnoli e José Inácio Gonzaga Franceschini, o “Inquérito Administrativo não é obrigatório se existente um começo de prova bastante ao reconhecimento da materialidade de uma infração à ordem econômica e de sua autoria”[1] No caso em questão, é importante ressaltar que a acusação da Superintendência Geral se baseia exclusivamente nas condutas supostamente realizadas durante o workshop ocorrido em 12.08.2021.

Essas condutas estão documentadas e integralmente registradas nos autos (SEI 0973307e 0973311). Portanto, considerando a existência desses elementos de prova claros e objetivos, não seria necessário instaurar um inquérito administrativo separado para aprofundar a investigação. Dessa forma, ao verificar que os indícios de infração à ordem econômica e a autoria já se encontravam suficientemente reconhecidos com base nas informações disponíveis no workshop, a autoridade competente tomou a decisão correta ao instaurar diretamente o processo administrativo. A existência de evidências concretas e a fundamentação adequada para a abertura do processo dispensaram a necessidade de um inquérito prévio, conforme autoriza a legislação concorrencial. Os argumentos dos Representados, que alegam nulidade do ato inaugural do processo administrativo com base na Teoria dos Motivos Determinantes, portanto, não procedem. A Teoria dos Motivos Determinantes estabelece que os motivos declarados em um ato administrativo devem corresponder à sua verdadeira finalidade e não podem ser alterados arbitrária ou injustificadamente. Entretanto, no presente caso, a abertura do processo administrativo também objetiva investigar condutas que supostamente caracterizam infrações à ordem econômica, conforme previsto no artigo 72 da Lei de Defesa da Concorrência e no artigo 155 do Regimento Interno do Cade.

Esses dispositivos conferem à Superintendência-Geral o poder de produzir provas no âmbito do processo administrativo, permitindo a investigação adequada das infrações. Além disso, a legislação concorrencial prevê a instauração do inquérito apenas quando não houver fundamentação suficiente para o processo administrativo, o que não se aplica ao caso em questão, uma vez que existem elementos de prova claros e objetivos das condutas alegadas, dispensando a necessidade de um inquérito prévio. Portanto, o despacho emitido pela Superintendência-Geral para a instauração do processo administrativo não está eivado de qualquer nulidade e está devidamente fundamentado e em conformidade com o artigo 50, da Lei nº 9.784/1999 e, em consonância com as normas da Lei de Defesa da Concorrência e do Regimento Interno do Cade, refutando, assim, as alegações de nulidade dos Representados. V.2 Da violação a ampla defesa e ao contraditório As partes também alegam conjuntamente suposta violação aos princípios da ampla defesa e contraditório, uma vez que "a Nota Técnica 8/2021, que fundamentou o Despacho SG nº 38/2021, apresentou alegações indeterminadas, vagas, contraditórias e genéricas" acerca dos motivos que configurariam a prática de infração à ordem econômica e que determinaram a remessa do processo ao Tribunal. Segundo os Representados, "não constam dos autos (i) qualquer indício complementar ao vídeo do workshop que evidencie a prática da conduta alegada;

(ii) uma definição de mercado relevante do ponto de vista geográfico, ou seja, não se sabe exatamente qual seria o suposto mercado atingido, os concorrentes, potenciais ou efetivos, que teriam sido supostamente convidados ao cartel; (iii) qualquer descrição do alegado convite à cartelização como, por exemplo, de qual forma a conduta colusiva ocorreria; (iv) qualquer manifestação de concorrentes, espontânea ou provocada por esta dd. SG/Cade, que afirme haver entendido a manifestação do Representado como um convite à atuação coordenada entre agentes do mercado". O artigo 147 do Regimento Interno do Cade dispõe os elementos que devem constar do despacho de instauração de um Processo Administrativo: Art. 147. Do despacho que determinar a instauração do processo administrativo, deverão constar os seguintes elementos: I - indicação do representado e, quando for o caso, do representante; II - enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados; III - indicação do preceito legal relacionado à suposta infração; e IV - determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas.

§1º O resumo dos fatos a serem apurados e a motivação da decisão poderão consistir em declaração de concordância com fundamentos anteriores, pareceres, informações, decisões ou propostas que, neste caso, serão parte integrante do ato. §2º O aditamento do despacho do Superintendente-Geral que determinou a instauração do processo administrativo para inclusão de novos representados devolverá o prazo de defesa para os demais. Inicialmente, pontuo que o §1º do artigo supracitado faculta à SG, na expedição do despacho, o acolhimento dos fundamentos anteriormente apresentados em atos administrativos anteriores. Nesse sentido, extrai-se da Nota Técnica nº 8/2021 (SEI 0988072), que fundamentou o despacho de instauração deste processo, que a referida NT apresentou todos os requisitos dispostos no artigo 147 do RICADE. Quanto aos pontos específicos levantados pelos Representados, entendo que (i) não há necessidade de outras provas além da gravação do workshop, uma vez que o vídeo apresenta integralmente a conduta pela qual os Representados estão sendo processados; (ii) não há necessidade de definição de mercado relevante, visto que o convite à cartelização é entendido como um ilícito por objeto, para a qual é dispensável a comprovação de poder de mercado e, portanto, a definição estrita do mercado relevante, conforme aprofundarei mais adiante; (iii) a descrição da conduta está precisamente enunciada no âmbito da Nota Técnica nº 8 supramencionada;

e (iv) não há necessidade de relatar quaisquer manifestações de concorrentes, uma vez que a conduta de convite à cartelização por sua própria natureza não depende da manifestação explícita ou da participação de outros concorrentes para ser configurada como uma infração à ordem econômica. Cumpre ressaltar, ainda, que na fase de instauração do processo administrativo, a SG deve apenas apontar indícios substanciais de autoria e materialidade dos supostos delitos a serem investigados. As demais provas serão produzidas durante a instrução probatória, com pleno respeito ao contraditório e à ampla defesa. A Miriri Alimentos e Bioenergia S/A também alega que sua inclusão no polo passivo ocorreu somente após a instauração do processo contra o Sr. Gilvan Celso, resultando em nulidade devido à violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório, visto que a Representada não teve a oportunidade de apresentar informações preliminares relacionadas à suposta conduta anticompetitiva em análise. No entanto, é importante ressaltar que a posterior inclusão da empresa no polo passivo não a impediu de exercer sua defesa em relação às alegações. Em primeiro lugar, a Superintendência-Geral (SG), ao incluir a empresa no polo passivo, concedeu um prazo de 30 dias para a apresentação de defesa preliminar, conforme estabelecido pelo art. 147, § 2º[2] , do Regimento Interno do Cade.

Além disso, mesmo que não fosse o caso, é válido destacar que a investigação preliminar não está sujeita ao contraditório, pois se trata do estágio em que a SG coleta informações sobre os fatos, abrindo espaço para a defesa se manifestar apenas no momento da efetiva instauração do processo administrativo. Portanto, a alegação de violação à ampla defesa não merece prosperar, tendo em vista que a Nota Técnica acolhida pelo Despacho SG nº Despacho n° 38/2020 foi devidamente motivada, nos termos do artigo 147 do RICADE. V.3 Da ilegitimidade passiva da Representada Miriri Alimentos e Bioenergia S.A. A Representada Miriri Alimentos e Bionergia S.A., em sua defesa, alega que a Nota Técnica que fundamentou a sua inclusão no polo passivo “não apresentou qualquer indício de infração à ordem econômica supostamente praticada pela pessoa jurídica, capaz de justificar tal inclusão”, e afirma ainda que o Sr. Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho “não possui poderes de representação ou de decisão para envolver a Miriri na suposta conduta anticompetitiva”. Primeiramente, cumpre destacar que a Lei nº 12.529/2011, ao estabelecer a quem ela se aplica, no artigo 31, deixa expressa a possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica por infrações à ordem econômica. No mesmo sentido, o subsequente artigo 32, prevê a responsabilidade solidária entre a pessoa jurídica e seus dirigentes ou administradores: Art. 31.

Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Nesse contexto, a jurisprudência do CADE admite plenamente a responsabilização objetiva da pessoa jurídica, observada a necessidade de examinar a representatividade da conduta da pessoa física junto à pessoa jurídica. Como já me manifestei nos autos de PA nº 08700.009879/2015-64, os precedentes deste Tribunal apontam a necessidade de examinar se o agente interno agiu em nome e em razão do seu vínculo com a pessoa jurídica[3] . Denota-se dos autos deste Processo Administrativo que o Sr. Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho, desde o dia 1º de dezembro de 2020, é o Diretor-Presidente da Miriri Alimentos e Bioenergia S/A, tendo, inclusive, a competência privativa de “representar a companhia em juízo ou fora dele, ativa ou passivamente”, nos termos do artigo 12 do Estatuto Social da empresa[4] . As provas apresentadas pela SG aos autos evidenciam de maneira inequívoca a participação do Representado no evento na condição de Diretor Presidente da Miriri.

O referido evento reuniu analistas, representantes de empresas e associações, todos presentes com o propósito de representar suas respectivas entidades. Nesse contexto, é importante ressaltar que os participantes do evento não se encontravam ali apenas como indivíduos, mas sim como representantes legítimos de suas respectivas empresas, associações ou entidades. Isso é corroborado pelo momento em que o Representado é apresentado como Diretor Presidente da Miriri durante a introdução dos convidados do workshop. Além disso, em seu discurso, o apresentador do evento, Edmundo Barbosa, menciona a atuação da Miriri e expressa votos de sorte à empresa e ao Representado no início da safra de moagem de cana, como pode ser observado no momento 8':15'' do vídeo. A Nota Técnica nº 9, que incluiu a Representada no polo passivo, foi clara ao inferir o princípio da solidariedade que diz respeito aos artigos 31 e 32 da Lei nº 12.529/2011: Ocorre que o Senhor Gilvan era Diretor Presidente da Miriri Alimentos e Bioenergia S/A, conforme petição (0984074) e procuração (0991711) juntadas aos autos, em nome da qual ele estaria supostamente adotando a conduta ora investigada.

Por essa razão, faz-se necessária a inclusão da referida pessoa jurídica no polo passivo do presente Processo Administrativo, de forma a se proceder a análise conjunta das condutas praticadas por pessoas jurídicas e físicas, considerando-se que toda a ação praticada na qualidade de sócio e/ou administrador de uma empresa se dá na esfera de responsabilidade do ente empresarial, na medida em que aqueles (pessoas físicas) não atuam em nome próprio, mas, sim, em nome da pessoa jurídica. Neste passo, cabe realçar que a Lei nº 12.529/2011 prevê que sempre existem, pelo menos, dois agentes ativos na prática da infração contra a ordem econômica. A sociedade e o dirigente, administrador direta ou indiretamente envolvido com a conduta ilícita (arts. 31 e 32 da Lei nº 12.529/2011). Portanto, diante do quanto exposto acima e consubstanciado pelos elementos acostados aos autos deste Processo Administrativo, não merece acolhida a alegação de ilegitimidade passiva da Representada Miriri Alimentos e Bioenergia S.A., tendo em vista o arcabouço legal que dispõe da responsabilidade objetiva da empresa em razão de atos praticados por seus representantes. VI. MÉRITO VI.1 Influência à Adoção de Conduta Comercial Uniforme O artigo 36, §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 prevê expressamente a infração à ordem econômica de influência à adoção de conduta comercial uniforme, da qual o convite à cartelização seria uma de suas formas de caracterização: Art.

36, § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; A conduta ilícita de influência à adoção de conduta comercial uniforme pode ser praticada por pessoas naturais, jurídicas, entidades de classe ou entes sem personalidade jurídica. Nesse sentido, o agente infrator que atua como influenciador da conduta comercial uniforme não necessariamente precisa atuar no mesmo mercado relevante ou ser um dos concorrentes das pessoas envolvidas na conduta. Dessa forma, o ilícito antitruste pode se caracterizar como uma conduta horizontal ou vertical, uma vez que sua realização não pressupõe relações comerciais específicas entre o agente infrator e aquele que sofre com o ilícito. É importante ressaltar que, em virtude dessas características mencionadas acima, essa infração à ordem econômica de influência à adoção de conduta uniforme não deve ser confundida com cartel. Entre esses dois extremos, ou seja, o cartel clássico e a colusão tácita, existem situações em que os agentes econômicos podem alinhar suas estratégias na tentativa de contornar os limites impostos pela lei antitruste e facilitar o funcionamento do conluio, como é o caso da própria prática de influência à adoção de conduta uniforme. Isso pode ocorrer por meio de condutas como:

(i) recomendação a concorrentes; (ii) revelação unilateral de informações concorrencialmente sensíveis ou; (iii) convite à cartelização, conduta ora apurada. As condutas mencionadas caracterizam a prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme, uma vez que em todas elas, um agente em particular se empenha em fazer com que um ou mais concorrentes adotem uma postura que diminua a competição ou gere vantagens entre eles. No que diz respeito à recomendação aos concorrentes, a primeira forma de prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme, é importante esclarecer que esse ato pode se manifestar através de diretrizes, sugestões, recomendações ou imposições, com o objetivo de orientar outros agentes econômicos que atuam no mesmo mercado a adotarem uma conduta comercial alinhada com a orientação fornecida. É válido ressaltar que a intenção por trás dessas recomendações é influenciar a decisão dos agentes econômicos, levando-os a adotar parâmetros estabelecidos, ao invés de tomar decisões independentes. No que se refere à segunda forma de manifestação ilícita, a revelação unilateral de informações (unilateral disclosure of information) consubstancia-se em prática que, eventualmente, pode resultar na infração de influência à adoção de conduta uniforme.

Trata-se da divulgação, em meio público ou entre concorrentes, de informações sensíveis do ponto de vista concorrencial, como preços, dados históricos, capacidade de produção, custos, entre outros, que podem facilitar a formação de uma colusão tácita ou, em alguns casos, trazer benefícios para os consumidores. Em outras palavras, embora tal prática possa ocasionar efeitos pró-competitivos ao aumentar a transparência do mercado e reduzir assimetrias de informação relacionadas a variáveis como custos, oferta e demanda de produtos ou serviços, também pode provocar efeitos adversos sobre a concorrência. Especialmente no que diz respeito à divulgação de preços, ela pode facilitar a formação de cartéis ou induzir ao alinhamento de comportamentos entre os concorrentes. Por fim, tem-se o convite à cartelização também como uma das formas de prática da infração à ordem econômica de influência à adoção de conduta comercial uniforme. Em linhas gerais, o agente, a partir de um “convite”, busca explicitamente estabelecer um acordo coordenado entre os concorrentes, com o objetivo de restringir a concorrência e obter vantagens indevidas em determinado mercado. Entretanto, não se trata de cartel. Aliás, o elemento que diferencia o convite do cartel é o limite entre a aceitação ou recusa por parte do agente convidado. No entanto, é importante ressaltar que a investigação da conduta não depende necessariamente da aceitação do convite, uma vez que o próprio ato de convidar já é ilegal por si só.

VI.2 Do Convite à Cartelização como Influência à Adoção de Conduta Comercial Uniforme VI.2.1 Panorama do Cade O cartel é amplamente reconhecido como a infração mais grave à ordem econômica, conforme estabelecido na Lei n° 12.529/11. Portanto, sua gravidade requer que as autoridades antitruste dediquem uma atenção proporcional aos danos causados, não apenas no que se refere à punição, mas também à compreensão, origem, motivação, contexto e, especialmente, prevenção. De fato, o cartel é considerado ilícito por sua própria natureza, independentemente dos efeitos negativos presumidos que causa no mercado. Da mesma forma, a influência para adotar uma conduta comercial uniforme por meio do convite à cartelização, embora não seja sinônimo de cartel, produz efeitos semelhantes a aquele e também é presumidamente ilícita. Em outras palavras, assim como o cartel, o convite à cartelização é interpretado como um ilícito per se. Recentemente, nos autos de Processo Administrativo nº 08700.005636/2020-14, que apurou a prática de convite à cartelização no mercado de revenda de combustíveis no município de Dois Vizinhos/PR, manifestei-me, em linha com a própria jurisprudência do Cade, reconhecendo que a formação de cartel é considerada uma prática ilegal per se. Nesse sentido, era necessário aprofundar a compreensão de que o próprio convite para a constituição de um cartel assume um caráter anticompetitivo de mesma gravidade.

Isso ocorre porque o convite à cartelização não tem outra consequência senão a formação do cartel. Portanto, é incontestável que o convite à cartelização merece uma reprovação veemente, uma vez que é uma conduta que, por sua própria natureza, causa, ainda que potencialmente, danos à concorrência e compromete os princípios fundamentais da ordem econômica. Ao convidar atores econômicos para a formação de um cartel, está-se, de fato, convidando-os a participar de uma atividade ilícita, na qual acordos secretos são estabelecidos com o intuito de eliminar a concorrência, fixar preços artificialmente altos, dividir mercados e obter vantagens indevidas. O convite à cartelização, portanto, reflete uma clara intenção de agir em desrespeito às leis antitruste e à ordem econômica saudável, sendo prejudicial por sua própria natureza, uma vez que seu objetivo final é criar um ambiente anticompetitivo, no qual as regras do livre mercado são violadas em detrimento dos consumidores e da economia como um todo. No caso paradigmático julgado pelo Cade, PA n° 08012.004484/2005-51, que condenou a Siemens VDO Automóveis Ltda e a Continental do Brasil Indústria Automotiva por convite à cartelização, o Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho, em seu voto vista condutor, confirma o entendimento de que se trata de um ilícito por objeto, sendo o convite o suficiente para a caracterização da infração à ordem econômica, conforme é possível depreender dos autos: 26.

A gravação trazida aos autos demonstrou que a representada buscou impedir a concorrência no mercado, conforme se percebe nos trechos abaixo: [...] 27. Há, como se vê claramente no trecho acima, um convite feito pela empresa Siemens VDO à concorrente SEVA para que esta abandone o ramo de tacográfos. Esse diálogo constitui prova robusta de convite à cartelização. 28. O convite para que outra empresa ingresse em conduta condenável, retirando rivalidade do mercado, é bastante para configurar a tentativa de comportamento anticoncorrencial reprovável, conforme já reconhecido na jurisprudência estrangeira. Com base no voto mencionado, nota-se que o Conselheiro concluiu, a partir da gravação apresentada nos autos, que a Siemens, por meio de suas declarações, buscava impedir a concorrência no mercado, sem avaliar a possibilidade de efeitos anticompetitivos. Em seguida, o Conselheiro constata a existência do convite por parte da Siemens e, com base nessa constatação, conclui que sua mera existência é suficiente para caracterizar uma conduta condenável, sendo "suficiente para configurar a tentativa de comportamento anticoncorrencial reprovável". Em uma interpretação alternativa, a ProCade expressou sua opinião no presente Processo Administrativo de que o convite à cartelização deveria ser analisado sob a ótica da regra da razão.

Para tanto, baseou-se também no julgamento do PA n° 08012.004484/2005-51, no qual entendeu que o caso foi conduzido e julgado à luz da regra da razão, entendimento do qual divirjo pelas razões já expostas. Nesse sentido, já me manifestei em outras ocasiões quanto ao tema. No Processo Administrativo de nº 08700.003718/2015-67, manifestei meu entendimento de que “a influência à conduta comercial uniforme é muito semelhante e se equipara ao cartel, tratando-se de uma conduta colusiva não praticada por concorrentes, mas que também deve ser considerada como ilícita por objeto, a depender das circunstâncias do caso concreto"[5] . Nos autos de Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64 (PA Cartel Joinville), também expressei meu posicionamento nesse mesmo sentido, ao acompanhar o entendimento do Conselheiro Relator de que a influência para adotar uma conduta comercial uniforme, quando observada como uma conduta voltada para a implementação de cartel, deve ser tratada como um ilícito por objeto: 23. Em linha com a SG (§§ 205 e 206), o Conselheiro Relator acertadamente aponta que as condutas de troca de informações concorrencialmente sensíveis e influência de conduta uniforme podem ser tratadas como ilícitos por objeto (ou ilícitos per se), desde que tenham por objeto aquilo que é presumido como ilícito pela legislação, ou seja, desde que funcionem como condutas dirigidas à implementação de um cartel (art. 36, § 3º, I, “a” a “d” da Lei 12.529/2011). 54.

Igualmente, outras condutas concertadas entre concorrentes, tais como as trocas de informações sensíveis e influência de conduta comercial uniforme podem ser punidas por sua mera ocorrência, desde que tenham por objeto aquilo que é presumido como ilícito pela legislação (art. 36, § 3o, I, alíneas a a d, da Lei n° 12.529/2011) e que, portanto, traduzem-se apenas em uma outra maneira escolhida pelos autores para se chegar ao mesmo resultado que seria obtido mediante um cartel tradicional. Sobre esse ponto, bem destacou a Superintendência-Geral na Nota Técnica do presente caso: § 206. Não se quer dizer com isso que não seja possível existirem outras condutas concertadas, como, por exemplo, determinadas trocas de informações entre concorrentes ou tipos de influência de conduta uniforme, ou mesmo formas diversas de coordenação entre concorrentes para as quais a presunção de ilegalidade acima mencionada seja mitigada ou afastada, mas apenas que, a depender do objeto destas condutas, as mesmas devem receber o mesmo julgamento destinado aos cartéis tradicionais, segundo a regra per se. 24. O Conselheiro Relator também aponta, corretamente, que a prática de influência de conduta uniforme, realizada pelos funcionários das distribuidoras de combustíveis, além de outros representados (Sindicato e pessoas físicas independentes), foi fundamental para a manutenção e estabilização do cartel: 101.

A influência de conduta uniforme pode ser caracterizada como a adoção de medidas com o objetivo de uniformizar a atuação de concorrentes em um dado mercado. A jurisprudência deste Conselho demonstra que é muitas vezes uma conduta essencial no auxílio da manutenção do cartel, muitas vezes praticada por terceiros não integrantes do mesmo mercado que os agentes em conluio. Em casos de práticas perpetradas em mercados tão pulverizados como o de revenda de combustíveis, essa atuação de agentes não diretamente ligados ao mercado se torna, portanto, fundamental para que haja estabilidade da conduta. 102. Nessa linha, é possível observar o papel de relevância assumido pelo Sindicato, por funcionários das distribuidoras e por outras pessoas físicas não atuantes na revenda de combustíveis na disseminação de intenções de preços e de outras informações estratégicas entre postos concorrentes, em prol da coordenação desses agentes pulverizados. Tais participações contribuíram para que o cartel mantivesse sua estabilidade durante a sua existência, como discorreremos a seguir. 25. Assim, a meu ver, não restam dúvidas acerca do tratamento da prática de influência de conduta uniforme como ilícito por objeto no presente caso, uma vez que tal prática estava dirigida à implementação e estabilização do cartel. Sendo a prática de cartel (art.

36, § 3º, I, “a” a “d”) presumidamente ilícita pela jurisprudência do CADE, a prática de influência de conduta uniforme que funciona como conduta acessória ao cartel, dando-lhe estabilidade e sustentação, também deve ser tratada como ilícito por objeto, em linha com a jurisprudência desta autarquia[6]. Portanto, se no entendimento do Cade a formação de cartel é considerada prática ilegal[7], não sendo necessária uma análise mais aprofundada sobre os efeitos que a essa prática pode causar no mercado, o convite à formação de cartel também configura uma prática anticompetitiva tão grave quanto a própria formação do cartel em si, uma vez que o objeto do convite é, justamente, a formação de um cartel. Sendo um ilícito per se, o convite à cartelização se configura apenas pelo ato de convidar para participar de uma conduta condenável. Em outras palavras, basta a tentativa de comportamento anticoncorrencial. O eventual aceite ou recusa por parte daquele que é "convidado" torna-se irrelevante para caracterizar a materialidade do ilícito antitruste. Conforme mencionei recentemente no Processo Administrativo nº 08700.005636/2020-14, a doutrina é unânime em afirmar que solicitar um conluio é um ato desprovido de qualquer reivin dicação de legitimidade e, ao mesmo tempo, constitui evidência de intenção anticompetitiva por parte do solicitante. A aplicação de sanções pode ter um efeito dissuasório e reduzir a probabilidade de práticas anticompetitivas no futuro.

Embora existam exceções e qualificações possíveis, a evidência da solicitação deve ser direta e inequívoca para que a autoridade antitruste possa agir preventivamente contra essa prática. Embora não haja dúvidas de que a existência da conduta ilícita precisa ser comprovada para caracterizar a infração à ordem econômica por objeto, é indispensável compreender qual padrão probatório levará à conclusão do convite à cartelização. Esse entendimento é consolidado tanto pelo julgamento do PA n° 08012.004484/2005-51 (PA Siemens VDO), quanto pelo entendimento das autoridades antitruste europeia e norte-americana, que analisaram casos de convite à cartelização com base em amplas provas que demonstraram, inequivocamente, a intenção de conluio por parte do agente praticante do convite. Nesse sentido, conforme citado pelo Conselheiro Victor Fernandes no âmbito do PA nº 08700.005636/2020-14, em novembro de 2022, o FTC aprovou um novo Policy Statement que esclarece que as proibições baseadas na Seção 5 da Lei do FTC não devem ser avaliadas sob a ótica da regra da razão, visto que o FTC Act foi aprovado pelo Congresso Norte-americano em 1912 como uma reação a essa doutrina: Nos Estados Unidos, as dificuldades de enquadramento dessas práticas sob o Sherman Act se devem ao fato de que a Seção 1 dessa lei dispõe sobre “contrato” (contract) ou “combinação” (combination) para restrição do comércio.

Na década de 1980, o Department of Justice (DoJ) chegou a mover uma ação antitruste contra a American Airlines na qual propunha o enquadramento de um convite à cartelização não aceito como uma tentativa de monopolização na forma da Seção 2 do Sherman Act. Contudo, essa subsunção à Seção 2 se mostrou deliciada, principalmente porque tal infração pressupõe alguma forma de dominância e alguma probabilidade efetiva de restrição à concorrência. Ainda que a estratégia do DoJ tenha sido bem-sucedida, a decisão da Corte de Apelação do Quinto Circuito de 1984 observou que, naquele caso, a infração estava configurada porque a American Airlines e a Braniff Airlines (empresa que recebeu o convite) possuíam conjuntamente participações de mercado conjuntas muito elevadas (superiores a 90%), de forma que estaria configurado o elemento de “probabilidade de sucesso” da tentativa de monopolização. Diante das dificuldades de enquadramento da prática sob a Seção 2, desde a década de 1990, o DoJ tem preferido tratar convites à cartelização como possíveis violações às leis criminais sobre fraude eletrônica ou fraude postal.

Paralelamente, no âmbito da Federal Trade Commission (FTC), desenvolveu-se uma jurisprudência que lida com convites privados à cartelização como possíveis violações às regras de métodos injustos de competição (unfair methods of competition) na forma da Seção 5ª da Lei da FTC de 1914, como observado nos casos Valassis e U-Haul, discutidos no voto-vista do Conselheiro Luiz Hoffmann. É importante considerar, no entanto, que o escopo dos ilícitos da Seção 5, a princípio, transcende ao conteúdo das regras antitruste propriamente ditas. Nesse sentido, destaca-se que, em novembro de 2022, a FTC aprovou um novo Policy Statement sobre o tema, com o intuito de deixar claro que as proibições fundadas na Seção 5 da Lei do FTC não devem se sujeitar ao uso da regra da razão da mesma forma como ocorre com as violações do Sherman Act, já que o Congresso Norte-americano teria aprovado o FTC Act em 1912 justamente como uma reação a essa doutrina. A nova declaração da FTC sugere que a Seção 5 poderá ser utilizada nos próximos anos para endereçar condutas que, ainda que de forma incipiente, “possam tender a prejudicar as condições competitivas” (tradução livre), tal qual ocorre justamente com as práticas de convite à cartelização.

Portanto, pode-se concluir que, independentemente do tipo de conduta que leve ao entendimento da prática de influência à adoção de conduta uniforme, é indispensável a prova da materialidade e autoria da conduta, da mesma forma que ocorre em qualquer infração à ordem econômica. Para tanto, é necessário considerar todo o conjunto probatório e garantir que seja robusto e suficiente para, além de qualquer dúvida razoável, concluir pela existência efetiva de uma influência, sugestão, recomendação ou imposição por parte do agente ativo sobre determinado concorrente, a fim de que este adote o comportamento recomendado. Caso haja dúvidas razoáveis sobre tal interpretação, mesmo tratando-se de um ilícito per se, cujos efeitos negativos são presumidos, deve-se interpretar em benefício do suposto infrator e considerar o arquivamento. A presença de um conjunto probatório consistente, mesmo que indiciário, capaz de demonstrar ingerência ou imposição na atuação comercial de determinado agente por outro, mesmo que não atuante no mesmo mercado relevante, é indispensável. Em outras palavras, é necessário que haja pouca ou nenhuma margem de opção para que a empresa "convidada" não siga a determinação de seu concorrente, a fim de caracterizar a materialidade do ilícito de influência à adoção de conduta uniforme. Portanto, aplica-se o mesmo raciocínio em relação ao convite à cartelização.

Se nos autos não houver provas/indícios suficientes para demonstrar, além de qualquer dúvida, que ocorreu de fato um convite por parte do suposto agente infrator para que, juntamente com aquele concorrente, acordassem preços ou estratégias de alinhamento com o objetivo de burlar ou limitar a livre concorrência, não se configura o mencionado ilícito antitruste. VI.2.2. Jurisprudência nacional acerca do convite à cartelização Dentre os casos julgados pelo Cade envolvendo a conduta de convite à cartelização, o paradigmático foi justamente o PA n° 08012.004484/2005-51, envolvendo a Siemens VDO Automóveis Ltda e a Continental do Brasil Indústria Automotiva. Nesse caso, o conjunto probatório envolvia uma gravação ambiental de conversa ocorrida na sede do Sindicato Nacional da Indústria de Componentes para Veículos Automotores, entre diretor presidente da SEVA e assessor da Siemens. Nessa gravação, trechos do diálogo demonstraram que a Siemens buscou impedir a concorrência no mercado, conforme se percebe nos trechos abaixo: O que está em discussão é o seguinte: como nós vamos, que proposta nós vamos ter que fazer para um para o outro para que a gente saia dai, saia destes nossos encontros com um caminho para, em vez de ficar dividindo, a sente some. Em vez de fícar brigando. a sente some. E aí, então, caminhar em paz, os dois juntos, ou cada um para o seu lado ou caminhar em paz.

(...) "Agora eu vejo uma terceira opção, até uma quarta opção ta é, é você ta no negócio, mas de uma forma diferente, (...) entendeu? Você está no negócio mas junto com a VDO e não contra a VDO" Vou falar objetivamente, Jefferson vamos partir para uma parceria com a VDO. Então fazemos um acordo em alto nível. O nível de presidência, aonde, você desis..., tira o foco de Tacográfos que nós te damos todo o apoio técnico, todo apoio logístico, até fabril, numa empresa que tem hoje, tem um são quatro pra SMD" VDO_Então. Você vê que, o que você ta enxergando do mercado pra disputar Tacógrafo com a VDO tem um mercado já, é meio restrito, se vai ser [...] que a hora que você entrar né. Liberado com esse produto, vai entrar um monte de gente. Então nós vamos dividir o mercado em duas partes, quem quer disco e quem não quer disco. E aí vai virar um salseiro. (...) "VDO_ [...] E uma parceria pra gente parar com essa disputa de conceito até SEVA ter o espaço dela é aqui, A VDO vai seguir o espaço dela é aqui. " O conselheiro Vinícius Marques entendeu que o convite feito pela empresa Siemens à concorrente SEVA para que esta abandonasse o ramo de tacógrafos constitui uma prova robusta de convite à cartelização. Nesse contexto, o convite para que outra empresa ingressasse em uma conduta condenável, retirando a rivalidade do mercado, seria suficiente para configurar a tentativa de comportamento anticoncorrencial reprovável.

Da mesma forma, no Processo Administrativo n° 08012.001286/2012-65, a Superintendência Geral, na Nota Técnica n° 27/2015, que investigou uma suposta influência na adoção de conduta uniforme no mercado de distribuição de botijões de 13kg de GLP em São Paulo, concluiu pela caracterização do convite à cartelização com base em indícios substanciais de sua prática. Os indícios do referido caso consubstanciaram-se em correspondência enviada pela Copagaz a empresas que a Representada incorreu em infração da ordem econômica ao enviar correspondência a empresas concorrentes no mercado de distribuição de GLP P-13 do Estado de São Paulo, sugerindo a prática de uma margem mínima de revenda nos botijões de 13kg de R$ 13,30 e de preço mínimo de revenda de R$ 24,44. Nos autos, a Supergasbrás, inicialmente denunciada por prática de preços predatórios, apresentou uma notificação extrajudicial registrada no 2° Registro de Títulos e Documentos do Rio de Janeiro, enviada pela Copagaz a dirigentes da SHV Gás Brasil Ltda em 15/09/2010. Nessa notificação, a Copagaz alegou que os preços praticados pela SHV para botijões de GLP-P13 em São Paulo (R$ 22,29) e em Minas Gerais (R$ 23,90) indicavam limitação à concorrência e predação. A Copagaz também argumentou que preços abaixo de R$ 24,44 por botijão sugeririam predação e pediu que a SHV evitasse a prática de preços abaixo do custo. Posteriormente, a Supergasbrás apresentou uma correspondência assinada pelo presidente da Copagaz, Sr.

Ueze Zahran, datada de 19/07/2012. Nessa correspondência, Zahran criticou as práticas de preços de várias empresas, incluindo Liquigás, Ultragaz e Supergasbrás, e questionou como poderiam sobreviver com margens tão baixas. Ele ameaçou tomar medidas legais e informar à imprensa caso essas práticas de preços não fossem interrompidas. Nesse caso, além dos indícios que ensejaram a instauração do Processo Administrativo, a comprovação da conduta foi estabelecida por meio de evidências documentais e depoimentos de vários concorrentes. Quando questionados pela SG sobre a possível influência da Copagaz para induzi-los a praticar preços mínimos de revenda, esses concorrentes apresentaram documentos que comprovavam essa conduta. Isso levou a SG a recomendar a condenação da Copagaz por convite à cartelização, e posteriormente, a Copagaz celebrou um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) reconhecendo a prática. De maneira mais recente, a conduta ora analisada foi julgada por este Tribunal no âmbito do Processo Administrativo de nº 08700.005636/2020-14. O PA apurou suposto convite à cartelização no mercado de revenda de combustíveis no município de Dois Vizinhos/PR. A única prova da conduta apurada consistia em diálogo envolvendo o Representado, via aplicativo de mensagens. O Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani entendeu que “arcabouço probatório angariado pela SG não permite concluir, para além da dúvida razoável, pela existência de infração à ordem econômica”.

Segundo ele, somente a frase comentada pelo representado, sem nenhuma evidência adicional que corroborasse a efetiva prática de convite à cartelização seria insuficiente para se concluir pela materialidade da conduta[8] . O Conselheiro Victor Fernandes também exarou entendimento em seu voto (SEI 1241134) no sentido de que o tratamento dado a esses convites deve levar em consideração se a atuação conjunta planejada poderia potencialmente configurar um cartel "hard core" ou se haveria algum propósito legítimo além da imposição de uma restrição pura à concorrência: Diante desses raros precedentes, entendo que o tratamento a ser conferido aos convites à cartelização no direito concorrencial brasileiro, em termos de teste jurídico, deve considerar se a atuação concertada visada poderia configurar um cartel hard core ou se há algum propósito legítimo envolvido na divulgação ou no compartilhamento das informações para além de impor uma restrição pura à concorrência. Em outras palavras: a autoridade antitruste deve aplicar ao convite à cartelização a mesma valoração jurídica que deve ser aplicável ao acordo que seria formado na eventualidade da perfectibilização do convite.

Considerando que a jurisprudência do CADE estabelece um padrão de ilicitude per se para carteis hard core ou clássicos, quando o convite à cartelização apontar ou sugestionar a inclusão do convidado em um cartel hard core, a mera formação do juízo de autoria e materialidade do convite por parte da autoridade parece ser suficiente para a configuração da infração à ordem econômica prevista no art. 36, caput, incisos I a IV, da Lei 12.529/2011. Nessas hipóteses, a caracterização do ilícito, inclusive, independente de que a solicitação tenha sido efetivamente atendida pelo concorrente. Trata-se de simples ato unilateral que antecede a formação de um cartel clássico. Por outro lado, quando a comunicação pública ou privada entre concorrentes puder gerar algum efeito social benéfico, o que pode ocorrer circunstâncias específicas, faz-se recomendável a aplicação de uma abordagem baseada na regra da razão. Nesses casos mais limítrofes – que, repisa-se, não envolvem restrições puras à concorrência –, a autoridade terá que ponderar aspectos como o grau de especificidade das informações envolvidas, se a divulgação ocorre no curso normal dos negócios de uma empresa ou se ela eventualmente pode ter algum propósito legítimo no setor econômico em questão. Da mesma maneira, me manifestei nos mesmos autos aduzindo que este indício único incipiente e de interpretação duvidosa, isoladamente não é suficiente para concluir que ali houve um convite à cartelização.

A pesquisa jurisprudencial nacional e internacional ora feita no presente voto também foi realizada neste precedente, tendo em vista a escassez do tema no em julgamentos do Cade. Naquela ocasião, ressaltei que, quando lidamos com um indício sujeito a interpretações duvidosas, não é apropriado realizar uma interpretação extensiva, devendo-se, ao contrário, adotar uma abordagem que beneficie o Representado: Desta forma, pode-se concluir que, independentemente do tipo de conduta que leve ao entendimento da prática de influência à adoção de conduta uniforme, em quaisquer hipóteses, é indispensável a prova da materialidade e da autoria da conduta, assim como é para qualquer infração à ordem econômica. Para tanto, é indispensável considerar todo o conjunto probatório e que tal seja certo e robusto o suficiente para, além de dúvida razoável, concluir pela existência, de fato, de uma influência, sugestão, recomendação ou imposição por parte do agente ativo sobre determinado concorrente para que este venha a adotar o comportamento recomendado. Do contrário, se houver dúvidas razoáveis sobre tal interpretação, ainda que se trate de um ilícito per se, cujos efeitos negativos são presumidos, aquela deve ser interpretada em benefício do suposto infrator, pugnando-se pelo arquivamento.

A presença de um conjunto probatório consistente, ainda que indiciário, capaz de demonstrar uma ingerência ou imposição na atuação comercial de determinado agente por outro, ainda que não atuante no mesmo mercado relevante, é indispensável. Vale dizer, a existência de pouca ou nenhuma margem de opção para que a empresa “convidada” não siga a determinação de seu concorrente é o padrão exigido por este Conselho para fins de caracterização da materialidade do ilícito de influência à adoção de conduta uniforme. Logo, no mesmo sentido em relação ao convite à cartelização. Se, nos autos, não existirem provas/indícios suficientes para demonstrar que, para além de qualquer dúvida, ocorreu, de fato, um convite por parte do suposto agente infrator para que, com aquele concorrente, acordassem seus preços ou estratégias de alinhamento para burlar ou limitar à livre concorrência, não há o que se falar no mencionado ilícito antitruste. Portanto, em todos os casos de convite à cartelização analisados pelo Cade, fica evidente que o padrão probatório desempenha um papel fundamental na determinação da existência ou não dessa conduta anticoncorrencial. Para que o Cade possa entender pela existência da conduta de convite à cartelização, é imperativo que o conjunto probatório seja sólido e inquestionável. O padrão probatório não deve deixar dúvidas quanto à intenção e à materialidade da conduta. VI.2.3.

Panorama e jurisprudência internacional Considerando a incipiente jurisprudência do Cade sobre o ilícito apurado, também me valho dos precedentes internacionais para tecer considerações sobre o conjunto probatório na prática de convite à cartelização. Os precedentes citados podem ser encontrados de maneira mais detalhada em meu voto no PA de nº 08700.005636/2020-14 (SEI 1239111). Nos Estados Unidos, o conceito de "invitation to collude" (convite à cartelização) refere-se a uma situação em que um agente convida outro a participar de uma atividade colusiva, mesmo que o convite não seja aceito ou não resulte em um cartel efetivo. Essa prática pode ser explícita ou tácita e é considerada ilícita pelo Federal Trade Commission com base na Section 5 da FTC Act e na Section 2 do Sherman Act. Estas seções proíbem práticas injustas ou enganosas e tentativas de monopolização no mercado. O FTC também emitiu diretrizes que esclarecem os princípios que norteiam a fiscalização desses atos anticompetitivos, abrangendo condutas que podem não estar necessariamente cobertas pela Sherman Act ou Clayton Act. a. A política pública subjacente às leis antitruste, que é a promoção do bem-estar do consumidor, será a base orientadora das decisões da Comissão; b. O ato ou prática será avaliado com base em uma estrutura semelhante à regra da razão, o que significa que a Comissão contestará um ato ou prática se ele for ou se tornar prejudicial à concorrência ou ao processo competitivo.

No entanto, considerará as eficiências e justificativas comerciais que possam estar associadas ao ato ou prática em questão; c. A Comissão não contestará um ato ou prática como um método de competição desleal de forma autônoma se a aplicação das leis Sherman ou Clayton for suficiente para abordar o dano competitivo causado pelo ato ou prática. O FTC não chegou a julgar no mérito nenhum dos casos de convite à cartelização, uma vez que todos foram resolvidos por meio de acordos para cessar as práticas em questão. No entanto, esses casos foram submetidos a análises específicas pelo FTC quando havia indícios suficientes para justificar uma investigação sobre o convite à cartelização. No caso (i) da Valassis Communications Inc.[9], o FTC acusou a empresa de convidar seu principal concorrente, News America, a cessar a competição de preços com o intuito de elevar conjuntamente os preços no mercado. Valassis usou uma conferência telefônica pública com analistas para transmitir sua proposta, detalhando termos específicos que abrangiam desde preços mínimos até como tratar ofertas pendentes e clientes compartilhados. O FTC argumentou que as informações divulgadas pela Valassis não teriam outra justificativa comercial plausível, além de tentar induzir a News America à coordenação anticompetitiva.

Além disso, foi sublinhado que a divulgação de tais informações em um fórum público, como uma conferência telefônica com analistas, não se destinava ao interesse público ou dos investidores, mas sim para garantir que chegasse ao concorrente. De acordo com o conjunto probatório, incluindo a gravação da teleconferência, o FTC concluiu que o ato da Valassis foi uma tentativa de facilitar uma colusão que, se efetuada, resultaria em aumento de preços e diminuição da produção de mercadorias, prejudicando assim a concorrência e o bem-estar do consumidor. O caso resultou em um acordo no qual a Valassis comprometeu-se a não realizar futuros convites para cartelização, e foi proibida de entrar, participar ou facilitar qualquer acordo anticompetitivo com concorrentes. No caso (ii) a U-Haul[10], insatisfeita com a pressão de preços exercida pela Budget, um de seus principais concorrentes, tentou estrategicamente coordenar um aumento de preços no mercado de aluguel de caminhões unidirecionais. A U-Haul desenvolveu duas estratégias: a primeira foi aumentar suas próprias taxas de aluguel e a segunda foi comunicar explicitamente esses aumentos à Budget, incentivando-a a fazer o mesmo. Edward J. Shoen, presidente da U-Haul, elaborou memorandos instrucionais aos gerentes regionais, delineando essa tática. Posteriormente, seguindo as instruções de Shoen, o gerente regional Robert Magyar entrou em contato com a Budget para informar sobre os aumentos e para encorajá-los a seguir o exemplo.

Importante ressaltar que, embora a Budget não tenha respondido imediatamente, a FTC entendeu que a U-Haul agiu com a intenção específica de facilitar o conluio e alcançar poder de mercado. Segundo a FTC, mesmo que um acordo efetivo não tenha sido alcançado, o simples ato de convidar ao conluio já é suficiente para constituir uma violação à legislação antitruste, já que poderia facilitar a coordenação futura de preços entre as empresas. Como resultado, a U-Haul e a Amerco celebraram um acordo com a FTC, comprometendo-se a não convidar concorrentes para dividir mercados, alocar clientes ou fixar preços. Além disso, foram incluídas cláusulas de monitoramento e conformidade para garantir a adesão aos termos do acordo. No caso (iii) entre a Instant e Nationwide[11], o FTC acusou as empresas de violação da Seção 5 da FTC Act ao engajarem em práticas que configuram um "convite à colusão" para fixação de preços no mercado de códigos de barras. Especificamente, a acusação se fundamentou em um e-mail enviado por Jacob Alifraghis, Diretor da Instant, ao Diretor da Nationwide e a um "Concorrente A", propondo uma sincronização de preços com base em um patamar estabelecido por um "Concorrente B". O e-mail, que se tornou a peça-chave da investigação, delineava explicitamente a vontade de Alifraghis e da Instant de coordenar os preços entre as três empresas, e solicitava o consentimento de ambas para tal.

A comunicação também estabelecia um prazo de 48 horas para a implementação da proposta, o que demonstra o nível de urgência e comprometimento atribuído à iniciativa. A análise jurídica da FTC considerou que o e-mail em questão constituiu uma "comunicação imprópria" e, portanto, um convite explícito à colusão. A FTC declarou que essa comunicação, se aceita pelos outros partidos, constituiria uma violação "per se" do Sherman Act, além da já citada violação da Seção 5 da FTC Act. O caso foi ainda mais agravado pela resposta subsequente da Nationwide, que não apenas acusou o recebimento da proposta como também sugeriu condições adicionais para a implementação do esquema, fortalecendo assim o caráter colaborativo e anti-competitivo das interações. Como consequência da investigação e das conclusões derivadas dela, a FTC estabeleceu um acordo com as empresas Instant e Nationwide. Esse acordo proibia ambas as entidades de se comunicarem com concorrentes sobre taxas, preços, ou de celebrar acordos para fixação de preços, alocação de mercados ou clientes, ou para alterar ou definir termos e serviços. No caso (iv) envolvendo a Fortiline LLC[12], o foco das alegações foi o suposto convite à cartelização no mercado de tubos de ferro fundido dúctil. As evidências contra a Fortiline incluíram duas ocasiões distintas em 2010, quando a empresa convidou explicitamente um concorrente (Fabricante A) para colaborar na fixação de preços nesse mercado específico.

Em uma das ocasiões, os executivos da Fortiline e do Fabricante A discutiram os baixos preços praticados por este último, sinalizando a insatisfação da Fortiline com tal prática. Posteriormente, a Fortiline enviou um e-mail ao Fabricante A, detalhando suas preocupações e insinuando que um aumento de preços seria desejável. Em sua avaliação, o FTC sublinhou que, enquanto a comunicação relacionada a preços entre um fabricante e seu distribuidor pode ser legítima e até mesmo pró-competitiva em determinadas circunstâncias, tal comunicação não pode servir como uma cortina de fumaça para práticas anticompetitivas. Especificamente, a FTC destacou que o convite da Fortiline para a fixação de preços com o Fabricante A seria "per se" ilegal se tivesse sido aceito, mesmo que a Fortiline fosse apenas um distribuidor para outro fabricante, identificado como Fabricante B. O caso culminou com um acordo entre a FTC e a Fortiline, no qual a empresa se comprometeu a cessar qualquer forma de acordo ou entendimento anticompetitivo, seja ele expresso ou implícito, relacionado à fixação de preços, alocação de mercados ou outras práticas que afetem a concorrência no mercado de tubos de ferro fundido. No caso (v) envolvendo a Drug Testing Compliance Group (DTC Group)[13], o Presidente do Grupo, David Crossett, procurou o Competidor A com uma proposta que envolvia uma coordenação para evitar a competição pelos mesmos clientes.

Essa proposta foi chamada de "First Call Wins", um mecanismo pelo qual a primeira empresa a fazer contato com um cliente potencial teria o direito exclusivo de fornecer serviços àquele cliente, eliminando assim a possibilidade de competição de preços subsequente. Este tipo de comunicação levantou sérias preocupações para o FTC. Em sua análise, o órgão foi enfático ao concluir que essa forma de comunicação era essencialmente uma tentativa de arranjar um acordo de alocação de clientes, uma prática que é per se ilegal sob o Sherman Act e também uma violação da Seção 5 do FTC Act. Notavelmente, o FTC tomou essa posição independentemente de haver ou não um acordo consumado entre as partes. A razão subjacente a isso é dupla: primeiro, o simples ato de emitir um convite para colusão já é considerado prejudicial à concorrência e, segundo, mesmo convites não aceitos podem revelar informações sobre intenções ou preferências que facilitem a coordenação futura entre concorrentes. O FTC também elucidou que, ao avaliar a conduta sob a Seção 5, ele segue um "arcabouço semelhante à regra da razão", onde os efeitos competitivos da conduta são analisados em detalhe. No entanto, o órgão foi claro ao afirmar que um convite para coludir é "potencialmente prejudicial e não serve a nenhum propósito comercial legítimo", tornando tal conduta "inerentemente suspeita" e, portanto, presumivelmente anticompetitiva.

Como resultado, o DTC Group entrou em um acordo de consentimento com o FTC, comprometendo-se a evitar qualquer forma de comunicação que pudesse ser interpretada como um convite para coludir. No caso (vi) a Step N Grip[14] foi acusada de emitir um convite ao conluio ao enviar um e-mail ao seu concorrente mais próximo, sugerindo que ambos vendessem seus produtos a um preço determinado. Este ato foi imediatamente relatado ao FTC pelo concorrente. De acordo com a entidade, o simples ato de emitir tal convite já constituía uma violação da Seção 5 do FTC Act. Este caso está em consonância com a política de longa data da Comissão de tratar convites para conluio como "inerentemente suspeitos" e "potencialmente prejudiciais", independentemente de terem sido aceitos ou efetivamente resultarem em um acordo anticompetitivo. A mensagem da Step N Grip foi categorizada como algo que carecia de qualquer justificativa empresarial válida e que tinha o potencial de causar dano à concorrência, tornando-a passível de condenação. O FTC estabeleceu que para ações desse tipo, não é necessário que a empresa tenha poder de mercado para que sua conduta seja condenada. Isso amplia significativamente o alcance do órgão para intervir em práticas que possam parecer inofensivas à primeira vista, mas que possuem implicações anticompetitivas latentes.

Como resultado, a Step N Grip firmou um acordo com o FTC, comprometendo-se a cessar toda comunicação com concorrentes a respeito de preços e também a não instigar ou participar em qualquer forma de acordo que envolva a divisão de mercados, alocação de clientes ou fixação de preços. Ao examinar as decisões do FTC sobre a prática de "convite à cartelização", torna-se evidente que a interpretação de violações à Seção 5 do Federal Trade Commission Act pela autoridade antitruste dos Estados Unidos é sistematicamente embasada em um corpo substancial de evidências objetivas. Essas evidências eliminam quaisquer ambiguidades quanto à intenção das partes acusadas e fornecem um contexto interpretativo claro para as comunicações em que o alegado "convite" foi proferido. Esta rigorosa abordagem analítica é ilustrada na Tabela subsequente: TABELA 1:

PRECEDENTES DO FTC – CONVITE À CARTELIZAÇÃO Processo Empresa autuada Conjunto probatório File nº 051 0008 Valassis Communications Inc Íntegra da conferência trimestral da empresa com analistas de valores mobiliários, onde a empresa propôs publicamente a coordenação de preços com o seu principal concorrente, especificando os termos da proposta File nº 0810157 U-Haul International Inc Dois memorandos internos da empresa em que o diretor orienta seus subordinados a adotarem estratégias de coordenação de preços e comunicarem a principal concorrente para que pudessem agir em conjunto e ligações interceptadas onde o diretor da acusada sugere a coordenação do aumento de tarifas junto ao concorrente File nº 1410036 InstantUPCCodes.com E-mails às concorrentes com um convite ao aumento e fixação de preços, descrevendo detalhadamente o mecanismo de coordenação sugerido File nº 1510181 Step N Grip LLC E-mail à concorrente questionando explicitamente qual preço deveriam colocar sob seus produtos semelhantes File nº 151 0000 Fortiline LLC Reunião e e-mail enviado ao concorrente detalhando a estratégia de coordenação de preços sugerida File nº 151 0048 Drug Testing Compliance Group LCC Reunião entre o presidente da acusada e um concorrente para questionar a captação de clientes que pertenciam à acusada. Sugestão de coordenação de preços e de “acordo de não competição” pelos clientes que já pertenciam às respectivas empresas.

Em cada processo conduzido pelo FTC, os elementos probatórios emergem como inequívocos e coerentes, mitigando quaisquer incertezas acerca das tentativas das entidades investigadas de orquestrar a coordenação de preços. O corpus de evidências compilado pela FTC abrange desde correspondências eletrônicas trocadas entre executivos das corporações implicadas até transcrições de reuniões e chamadas telefônicas onde preços e táticas de mercado foram pauta. Adicionalmente, o conjunto probatório pode incluir uma variedade de documentos corroborativos que atestam a tentativa de instaurar um cartel. É digno de nota que a FTC não se limita a uma análise superficial dessas evidências; ela emprega uma avaliação meticulosa que leva em consideração tanto o conteúdo intrínseco das comunicações quanto o contexto específico em que foram geradas. No mesmo sentido, no caso Eddins v. Redstone, a Corte de Apelações da Califórnia estabeleceu critérios rigorosos para a apresentação de evidências em casos de suposta violação à lei antitruste. O tribunal enfatizou que meras alegações ou indícios ambíguos não são suficientes. As partes requerentes devem apresentar evidências que não apenas sugerem uma conspiração, mas que também excluam, na medida do possível, outras explicações razoáveis para o comportamento observado.

A jurisprudência norte-americana, exemplificada tanto pelas decisões do FTC quanto por decisões judiciais como a do caso em tela, impõe um alto padrão de prova para sustentar acusações de práticas anticompetitivas. Essa rigorosidade é justificada dada a gravidade das potenciais consequências para os acusados e o impacto mais amplo sobre a integridade do ambiente concorrencial. Portanto, fica claro que a comprovação de uma infração à legislação antitruste nos Estados Unidos requer um conjunto de evidências robusto e inequívoco, que elimine, tanto quanto possível, qualquer dúvida sobre a ocorrência de condutas anticompetitivas. Na União Europeia, o conceito de "invitation to collude" (convite à cartelização) não está explicitamente abordado na legislação antitruste, especificamente no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (“TFEU”). No entanto, a Comissão Europeia aplica uma interpretação extensiva do artigo 101 do TFEU para enquadrar essa prática como um ilícito antitruste. Diferentemente dos Estados Unidos, onde há uma jurisprudência consolidada sobre o tema, a Comissão Europeia ainda está desenvolvendo seu entendimento e não possui uma vasta jurisprudência sobre "invitation to collude". Mesmo assim, há casos que demonstram como a Comissão utiliza o artigo 101 para examinar o acervo probatório e identificar possíveis violações antitruste relacionadas a convites à cartelização.

No caso (i) Bayer[15], a empresa tomou medidas para restringir as encomendas de atacadistas na França e na Espanha, países onde o medicamento Adalat tinha preços significativamente mais baixos em comparação com o Reino Unido. A restrição foi uma reação à prática de exportação paralela realizada pelos atacadistas, que afetava negativamente as vendas da filial britânica da Bayer. Para chegar à sua conclusão, a Comissão Europeia realizou uma análise minuciosa de vários elementos. Estes incluíram os contratos comerciais estabelecidos pela Bayer com os atacadistas, o volume de exportações antes e depois da implementação das restrições e o impacto dessas restrições no comportamento do mercado. A Comissão Europeia concluiu que os atacadistas, ao adaptarem suas práticas de negócio às restrições impostas pela Bayer, efetivamente demonstraram uma forma de adesão tácita às condições comerciais estabelecidas pela empresa. Este alinhamento de comportamento foi interpretado como uma forma de colusão, ainda que tácita, validando assim a ação restritiva da Comissão contra a Bayer. A autoridade regulatória europeia entendeu que essa conduta de restringir as encomendas e consequentemente as exportações, em essência, configurou um convite à colusão que foi aceito pelos atacadistas. No caso (ii) envolvendo a KPN, Vodafone e T-Mobile[16], a autoridade antitruste holandesa Authority of Consumers & Markets (ACM), investigou a suposta prática de coordenação anticompetitiva entre as empresas.

A ACM entendeu que o anúncio público antecipado de preços no mercado de telecomunicações criava riscos concorrenciais e promovia tacitamente à coordenação de preços por parte dos concorrentes, podendo ser entendido como um convite à cartelização. Analisando as informações publicadas pelas empresas e comportamento dos preços dos concorrentes no mercado, a ACM entendeu que, ao publicizar antecipadamente os preços e tarifas que seriam praticados, as investigadas estariam incentivando os seus concorrentes a praticarem preços semelhantes, em detrimento do consumidor. Ante tal conclusão da autoridade antitruste, as empresas envolvidas no ilícito demonstraram consciência dos efeitos deletérios das informações divulgadas e comprometeram-se a cessar o anúncio antecipado de preços e tarifas. No caso (iii) envolvendo o setor contêineres marítimos[17] , a Comissão Europeia entendeu que entendeu que o compartilhamento de preços futuros a serem adotados no mercado de contêineres marítimos violam o disposto no artigo 101 da TFEU, podendo também ser interpretado como um convite à cartelização. Durante a investigação, a EC concluiu que o compartilhamento levava ao aumento de preços injustificado em outros setores não vinculados àquelas que compartilhavam as informações.

As empresas investigadas firmaram compromisso com a Comissão Europeia para a cessação da prática, garantindo que quaisquer anúncios de preços futuros seriam vinculativos como preços máximos para o período de validade anunciado e que os anúncios de preços não seriam feitos mais de 31 dias antes da sua entrada em vigor. É possível extrair dos casos supracitados, que tanto a Comissão Europeia quanto a ACM investigaram profundamente os mercados relevantes afetados e os documentos disponíveis para que concluíssem pela existência de um convite à cartelização: TABELA 2: PRECEDENTES DA UNIÃO EUROPEIA Processo Empresa autuada Conjunto probatório C-2/01 P e C-3/01 P Bayer Contratos internos, estudos econômicos do comportamento de preços e volumes de transação 13.0612.53 KPN, Vodafone e T-Mobile Anúncios feitos pelas empresas ao longo dos anos e comportamento de preços de taxas e tarifas de telecomunicações AT.39850 CMA CGM S.A, China COSCO Container Lines Co, Evergreen Marine Corporation e outros Anúncios feitos pelas empresas ao longo dos anos e comportamento de preços de taxas e tarifas no mercado de contêineres marítimos Assim, o conjunto probatório disponível nos casos analisados foi de tal magnitude e especificidade que permitiu estabelecer uma correlação direta entre as evidências reunidas e a prática de convite à cartelização.

Nesse sentido, tanto o FTC nos Estados Unidos quanto as autoridades antitruste europeias, incluindo a Comissão Europeia e a Authority of Consumers & Markets (ACM), chegaram à conclusão de que uma violação antitruste por convite à cartelização somente poderia ser afirmada com base em evidências que fossem tanto robustas quanto conclusivas. Importa destacar que, nas jurisdições tanto norte-americana quanto europeia, ambas as autoridades antitruste sustentaram que, para a consumação desse ilícito específico, não é requisito sine qua non que os concorrentes convidados aceitem de fato a proposta ou que entrem em um acordo colusivo explícito. Em outras palavras, e em consonância com a jurisprudência brasileira, que será abordada posteriormente, estamos diante de um ilícito por objeto, onde os efeitos anticompetitivos são presumidos desde que a materialidade da prática seja demonstrada Essa perspectiva, inclusive, harmoniza-se com o entendimento adotado pelo Cade nos casos em que avaliou condutas similares de convite à cartelização no contexto brasileiro, conforme apontado acima. VII.

DESCRIÇÃO GERAL DA CONDUTA ANTICOMPETITIVA No presente caso, os indícios de prática de conduta anticompetitiva de convite à cartelização consubstanciam-se em comentários do Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho, Diretor Presidente da Representada Miriri Alimentos e Bioenergia S/A durante o Workshop de Comercialização – Abertura de Safra 2021/2022, promovido pelo SINDALCOOL/PB em 12.08.2021. Para tanto, fundamental se faz contextualizar o encontro entre os players do mercado de comercialização de etanol e o cenário do mercado de etanol na época em que ocorreu a reunião em que o Representado proferiu sua fala suspeita. A contextualização é necessária para compreender as circunstâncias em que as declarações foram feitas e identificar de forma completa não só o conteúdo das declarações, mas também o contexto em que elas estavam inseridas. Somente assim é possível obter uma visão ampla e precisa dos acontecimentos e suas implicações, a fim de concluir pela autoria e, principalmente, da existência da materialidade de tal conduta delitiva. VII.1 Contextualização do Mercado de Etanol Conforme noticiado, a produção mundial de etanol está concentrada nos Estados Unidos (53,4%), que é o maior exportador do produto em âmbito mundial.

O Brasil é o segundo maior produtor mundial de etanol, com 30,4% do volume global em 2020, quase que totalmente de cana-de-açúcar, embora nas últimas safras tenha-se observado importante crescimento da utilização do milho para produção de etanol[18] . Apesar do grande potencial brasileiro para produção de biocombustíveis, o País tem sido um dos principais mercados para o etanol americano. Em 2020, o Brasil recebeu 15% do volume exportado pelos EUA. No entanto, as importações de etanol dos EUA para o Brasil caíram em 40% no ano anterior, devido à expiração da cota tarifária para importação de etanol, o que resultou em uma tarifa de 20% sobre os embarques de etanol dos EUA para o Brasil. A safra 2021/2022 de cana-de-açúcar, objeto do workshop realizado, já previa alguns desafios de produção em relação à safra anterior. Em razão da combinação de uma série de fatores, o mercado já previra uma retração na produção de etanol para a safra de 2021/2022, principalmente no Centro-Sul do Brasil, região responsável pela maior produção de etanol do país. A prolongada estiagem, que afeta a região Centro-Sul desde o final de 2020, impactou negativamente o desenvolvimento da cana-de-açúcar, comprometendo seu crescimento e reduzindo a produtividade dos canaviais. A região também enfrentou três episódios de geadas intensas em 2021 e grandes incêndios florestais que afetaram cerca de 10 mil hectares de canaviais.

Todos esses fatores culminaram em uma retração de 4,1% na área de plantio prevista para a safra 2021/2022. Na safra de 2020/2021, a Região Centro-Sul do Brasil foi responsável por 93,17% da produção de etanol. Contudo, já se esperava que essa região, que detinha a maior produção do combustível no país, sofresse considerável redução em sua produção, o que poderia proporcionar uma oportunidade para a Região Nordeste se destacar na produção de etanol. O Relatório Final da Safra 2021/2022 confirmou o já previsto pelas consultorias e pelo mercado, apontando uma retração de 13,6% na moagem de cana-de-açúcar em relação à safra anterior, sendo o pior resultado desde a safra 2012/2013[19] . A Região Centro-Sul, isoladamente, apresentou uma retração de 9,34% na produção de etanol em relação à safra anterior, enquanto a Região Nordeste apresentou uma retração de apenas 1,33%. Observando a possibilidade de importação de etanol como alternativa à redução da moagem de cana-de-açúcar e à diminuição na produção do combustível, verificou-se que a importação teve uma queda significativa de 72% no acumulado de 2021. Tal queda se deu devido ao encerramento da janela de arbitragem para importações, ocorrido em abril de 2020, depois de uma expressiva desvalorização do real brasileiro e do aumento nos preços do etanol nos Estados Unidos, que é o maior produtor global do combustível[20] .

Considerando que a região com maior produção de etanol do Brasil havia sofrido uma retração significativa, os produtores de etanol da Região Nordeste vislumbraram uma oportunidade de crescimento em sua produção, com a chance de suprir parte da demanda interna por etanol e, até mesmo, explorar novos mercados. Ademais, considerando o contexto em que as importações não eram mais viáveis em razão da tarifa imposta e do fechamento da janela de arbitragem, o mercado passou a considerar o risco de desabastecimento no mercado interno. Essa preocupação ganhou destaque devido à dependência do Brasil em relação ao etanol como combustível, especialmente no setor de transporte, onde ele desempenha um papel fundamental na mistura do etanol com a gasolina e na venda do etanol à parte, como etanol hidratado. A queda na produção da Região Centro-Sul e a redução das importações criaram uma lacuna na oferta de etanol, aumentando a necessidade de suprir a demanda interna e garantir o abastecimento adequado. Não obstante, cumpre destacar, à época, a maior demanda pela produção de etanol anidro em detrimento do etanol hidratado. O etanol anidro é utilizado como aditivo da gasolina, sendo atualmente componente de 27% do total do combustível. O etanol hidratado, por sua vez, é o que compete diretamente com a gasolina na bomba, amplamente utilizado como combustível em veículos movidos a etanol.

Em um cenário ainda de pandemia, com a alta dos combustíveis, o etanol anidro ganhou espaço na produção das usinas brasileiras, por se mostrar economicamente mais vantajoso que o hidratado, que é adicionado diretamente aos veículos sem mistura. No mês de maio de 2021, a cotação do etanol anidro chegou a ultrapassar em 14% a do etanol hidratado. Nesse contexto, as usinas se empenharam em preservar a política de mistura de 27% de etanol anidro na gasolina C, mesmo diante dos desafios. Isso ocorreu, especialmente, porque entidades representativas de distribuidoras solicitaram a redução desse percentual, alegando problemas na safra de cana-de-açúcar e o elevado preço do biocombustível. As usinas, então, tomaram medidas para garantir a continuidade dessa política, visando a equilibrar as demandas do setor e assegurar o abastecimento adequado de combustíveis[21] . O etanol anidro é regulado e contratado previamente junto às distribuidoras, sendo comumente negociado em contratos anuais. Por outro lado, o etanol hidratado é predominantemente comercializado no mercado spot. Nesse sentido, as usinas planejaram-se para evitar qualquer escassez de etanol anidro no mercado, pois sua falta poderia acarretar alterações na política de misturas da gasolina, violação de contratos com as distribuidoras e, consequentemente, perdas financeiras significativas para as usinas. Portanto, tem-se que o workshop foi realizado em um cenário otimista para a Região Nordeste em relação à produção de etanol.

Isso ocorreu devido à redução da safra no Centro-Sul, principal região produtora do país. Além disso, havia um aquecimento do mercado interno devido ao encerramento da arbitragem comercial e à tarifa de 20% sobre o etanol importado. Essas condições geravam um risco de desabastecimento no mercado interno, uma vez que a importação não era viável. Para cumprir os contratos com as distribuidoras, as usinas precisavam dar prioridade à produção de etanol anidro, que também era economicamente mais vantajoso em relação ao etanol hidratado. Por fim, os produtores tinham interesse em manter a taxa de mistura de 27% de etanol anidro nos combustíveis, desde que houvesse uma produção eficiente e de acordo com a demanda do mercado. VII.2. Contextualização do “Workshop de Comercialização – Abertura da Safra 2021 2022” O workshop em questão foi realizado pelo Sindicato da Indústria de Fabricação do Álcool no Estado da Paraíba (SINDIALCOOL/PB), em que diversos players do setor sucroenergético do Norte e Nordeste do país estavam presentes no encontro, incluindo o Presidente do Conselho do Sindalcool-PB e Diretor-Presidente da Miriri Alimentos, Gilvan Cavalcanti de Morais Sobrinho. Além do Representado, o workshop contou com a participação de produtores de etanol, distribuidoras de combustíveis, consultores especializados na análise de dados do mercado de etanol, bem como audiência diversificada, uma vez que o evento era aberto ao público e transmitido ao vivo pelo YouTube.

Durante o workshop, os palestrantes e demais participantes abordaram as condições relacionadas à safra de cana-de-açúcar para 2021/2022 e as vantagens previstas para o mercado nordestino em relação à produção de etanol. Essas informações eram amplamente conhecidas e esperadas por todos os presentes. O Representado Gilvan Celso, logo no início do evento, apresentou preocupações em relação ao mercado nacional produção de etanol: “Bom dia! Acho que este é um assunto de extrema relevância, né? Que é a questão de como a gente posicionar os volumes de comercialização que nós vamos começar a fazer agora. Acho que Dr. Bolivar já falou nas últimas colocações dele sobre essa questão...o maior problema que nós teremos na forma de como ordenar economicamente isso, vai "tar" (sic) entre a gente mesmo, né? porque São Paulo "tá" com preço alto na verdade mais o frete...a gente não tem concorrência, na verdade, econômica, né? O dólar, a questão da importação, isso está relativamente protegido. E eu acho que vai depender da gente, de como a gente vai conversar...e se a gente fizer um ordenamento de oferta...mínimo. E aí eu acho que essa conversa a gente precisa estabelecer ela com muita maturidade e eu acho que ela deveria ser cada dia 20 de mês a gente bater um papo sobre como disponibilizar ...porque às vezes uma oferta de Miriri que é de 5 milhões...pega 5 ou 6 players que tem no mercado ela passa a ser 25 e pressiona todo mundo como se eu fosse ofertar muito mais.

(...) Então, acho que muito oportuno esse bate papo, acho que a gente consegue...sempre que a gente conversa a gente consegue, economicamente, melhorar nosso posicionamento. Então, o apelo de todos é que a gente, por exemplo, faça adesão a essa questão de a gente ter um pouco de disciplina de como ofertar e beneficiará ao mercado e a todos nós.” (5':58" a 7':50") (Grifos nossos) Ao analisar trechos do workshop, fica evidente o entusiasmo de todos os oradores em relação à produção do mercado nordestino, bem como as preocupações quanto a um possível desabastecimento de etanol devido às condições desfavoráveis de importação e à redução na produção da matéria-prima. Durante o evento, o analista da consultoria agrícola Datagro, Bruno Freitas, compartilhou a visão pessimista do mercado em relação à produção de cana-de-açúcar no Centro-Sul, o maior produtor do Brasil. Ressaltou que a safra seria desastrosa, com previsões indicando uma queda para menos de 500 milhões de toneladas, enquanto a safra anterior registrou 605 milhões de toneladas: Então é um mercado ainda está um pouco, né, ouriçado. Talvez seja essa palavra em relação a perspectivas mais pessimistas, né sobre a safra na região centro-sul. Talvez para alguns a ficha esteja caindo apenas agora, né? Que é uma safra que venhamos e convenhamos vai ser desastrosa, né?

Estamos saindo de uma safra de 605 milhões de cana e a depender da casa que tá fazendo a previsão já já eu vou dividir com vocês alguns números que são até apocalipticos, né abaixo de 500 milhões de toneladas de cana para essa safra. (16':45'') O painelista enfatizou a necessidade de concentrar a produção de etanol anidro nas usinas da Região Nordeste, dadas as condições econômicas já mencionadas, incluindo a previsão de importação de etanol. Isso ressalta ainda mais a possível incapacidade de produção para o mercado interno: Eu queria adiantar um assunto com todos vocês, tá, sobre o preço do etanol, e eu concordo que o preço do etanol tá alto, maior perspectiva, portanto, é de concentrar as ações na produção de anidro aqui na região. Eu queria botar uma cereja nesse bolo aqui, na Datagro a gente acredita que o Brasil vai ter que importar etanol, tá? O balanço está ficando curto, apesar da retração do consumo de hidratado, tá? (1:01':55''). O mediador do workshop e Presidente do Sindalcool, Sr. Edmundo Barbosa, também destacou a tendência de concentração do mercado na produção de etanol anidro: Não sei se você levou em conta a questão do incentivo ao anidro aqui na região nordeste, né? Aqui na Paraíba, as usinas estão produzindo 16% mais de anidro nessa safra do que na safra anterior. O que é muito bom, porque na verdade, a gente percebe que o mercado tá demandando anidro, e com isso, o produtor e o mercado, nosso compromisso é com o consumidor. (1:04':14'').

Pedro Robério, Presidente do Sindaçúcar Alagoas e Presidente do Conselho da Novabio, também reforçou a importância da produção de etanol anidro. Mencionou a intenção de produzir o máximo possível de anidro, mesmo diante de algumas limitações de capacidade. Além disso, ressaltou que o setor está buscando soluções para maximizar a oferta, incluindo a desidratação do etanol hidratado[22] produzido: Aqui no nosso grupo, a gente tá bem, tá seguindo aí esse mesmo raciocínio com relação a anidro. Quanto mais o que a gente puder fazer aqui de anidro, a gente vai fazer efetivamente. Temos algumas limitações por conta de capacidade, mas o que a gente puder fazer, até fazer hidratado e depois anidrar alguma coisa desses tipos sobrando combustível, a gente vai fazer. Vai ser uma safra equilibrada de preço. Eu acho que essa questão de preço está mais com a gente. (1:06':46'') Vamos ter (..) aí de opções, produzir mais... o Nordeste, inclusive, tá dando a contribuição extraordinária, começou a safra fortemente no anidro, né? E acho que, pelas consultas que eu fiz lá em Alagoas, a partir de setembro, as empresas vão operar no limite máximo das plantas industriais, que vai se produzir mais do que se produziu na safra passada. Alagoas é o maior produtor da região do Nordeste, vai cumprir esse dever de casa. As informações que a gente tem aqui, o centro-sul está também fazendo o possível para maximizar essa oferta.

Já existe até empresas que estão aproveitando o vapor e desidratando hidratado produzido. Então, o setor tem uma velocidade muito grande de soluções nessas situações que tem aí. Posso lhe garantir, você sabe disso, a consciência nacional do setor que o anidro tem que ser ofertado até no limite. Se precisar de alguma importação, será feita. Será feita independente de a única questão que se trata na importação é que se ela for necessária, ela vai acontecer. Mas ninguém vai brigar por isenção de TEC, nem nada disso. Ela vai ser importada como complemento natural em qualquer mercado que você precise buscar um produto que está disponível e tal. (1:14':48'') Martinho Seiiti Ono, representante da SCA Corretora de Álcool, ressaltou a importância de compreender que o setor estava alcançando níveis de precificação inesperados. Também mencionou a safra atual, destacando sua gravidade e apontando-a como a pior dos últimos 10 anos: Então eu acho que a ênfase que eu, antes de começar a paginar aqui, queria dar... eu acho que a mensagem que fica muito forte aqui para a gente como um todo é que é acho que o que o setor sonhava o que o setor pensava nível de precificação ela chegou. Esse ano acho que o mais otimista não tinha a dimensão do preço que nós teríamos alcançado (1:23':40''). Falando rapidamente sobre a safra, né aqui um breve histórico para mostrar aí o quanto nós estamos ruim nessa safra agora, né?

A gente tá falando aí de uma safra que é normalmente de ser 600 milhões as projeções de 525, 530, quer dizer o mercado aponta como a pior safra dos últimos 10 anos. Isso é muito ruim pra gente a gente está colocando aí a safra do Nordeste, Edmundo, num tamanho muito parecida do que tem sido aí nos últimos anos, eu vi o número da Datagro de 51, quer dizer, acho que a gente não tem muita diferença (1:41':33''). A afirmação acima transcrita demonstra muito bem o cenário anteriormente traçado, no sentido de que, apesar da safra de 2021/2022 apresentar números bastante retraídos em outras regiões, os números do Nordeste não apresentaram mudança significativa, o que colocaria a produção do setor em vantagem às demais sob essa ótica. Essa situação representava um desafio para o Nordeste que, historicamente, produz em quantidades semelhantes às safras anteriores. A falta de oferta e a demanda crescente do etanol anidro eram preocupações compartilhadas pelos produtores da região. Paulo Duarte, representante da AD Bioenergy, enfatizou a necessidade de aumentar a produção de anidro no Nordeste, destacando a oportunidade de entrada da região nesta safra, sem a concorrência de importados ou do Centro-Sul: Eu acho que a gente como falaram já aí antes precisamos fazer um pouco mais de anidro um grande diferencial que existe em relação ao anidro é que o Nordeste, diferentemente do pessoal do Sul tem fiscal muito forte.

Então isso faz com que muitas vezes existe a preferência de fazer o hidratado. Só que esse ano a gente tá com o sonho de todos os tempos do Nordeste. Que sonho é esse? É o sonho da gente entrar na safra sem importado para perturbar o anidro, com pouco anidro no centro-sul, e sem uma tendência de você ter hidratado atrapalhando também a comercialização vinda do centro-sul. Tradução: o Nordeste vai competir com ele mesmo. Se os números forem bem trabalhados no Nordeste, a gente não precisa deixar dinheiro na mesa. (1:57':04''). Só para todo mundo se preparar mais uma vez para não deixar em dinheiro na mesa que eu acho que não precisa esse ano é um ano mágico para entrada de Safra no Nordeste, é um ano literalmente mágico. E era isso que eu queria falar e dizer ao pessoal: pessoal, vamos fazer uma safra boa no Nordeste. A gente não vai ter ninguém do Centro-Sul atrapalhando, a gente não vai ter importado atrapalhando nem tão cedo, então vamos fazer uma boa safra que todo mundo tenha uma boa sorte (2:05':05'') De igual modo, o discurso do Sr. Paulo Duarte é muito claro quanto às expectativas dos produtores do Nordeste no mercado de etanol, levando em consideração a retração da safra do Centro-Sul e inviabilidade de importação em razão dos custos tarifários. Nicolle Castro, analista da S&P Global Platts, abordou a preocupação do mercado em relação ao possível desabastecimento de etanol anidro.

Ressaltou a redução da oferta interna e o aumento da demanda, afirmando que o setor está se adaptando a essa nova dinâmica para garantir o abastecimento e cumprir o mandato de 27% de mistura do anidro na gasolina. A analista destaca o “cenário de oferta interna reduzida e demanda crescente,[23], e avalia o cenário: Num momento de arbitragem fechada, num momento de mesmo uma queda de produção de cana de quase 13%, o setor ele consegue se alinhar consegue se enquadrar numa nova dinâmica e garantir o abastecimento, então nós temos dois pontos muito importantes que estão sendo colocados como premissas fundamentais pelo setor produtivo: primeiro é a garantia de abastecimento do país. Então ninguém quer ouvir falar sobre riscos, né de abastecimento, país ficar sem suprimento... isso está fora de cogitação e na verdade isso já é notado desde setembro do ano passado, né? Então desde setembro de 2020 os produtores do centro-sul estão sim maximizando a produção de anidro para garantir o abastecimento e nenhum descarta a importação. Eu falo com todas as grandes casas e todas deixam isso muito claro: “Olha não vai faltar produto, não tem um supply risk, tá tudo certo, a gente vai conseguir manter o mandato de 27%”. E para o setor do Nordeste, assim como Paulo já colocou e eu vou reforçar, eu compartilho totalmente a visão de que uma estratégia de negociação para você não colocar todo o teu volume em 3, 4 meses para ser negociado é a grande sacada desse ano, né?

Então você tentar alocar o volume de acordo com o tamanho de demanda... foi colocada aqui a maximização de produção de anidro, mas realmente no Nordeste existe uma vantagem tributária na venda de etanol hidratado então muitas vezes as usinas fazem essas contas, né de vantagem tributária é benefício fiscal etc, e de repente a falta de liquidez pode ser um grande limitador de movimento de preço. (2:48':20'') Amance Boutin, representante da Argus Media, enfatizou que o mercado brasileiro está focado no mercado doméstico devido à redução das importações e destacou a limitação da capacidade de produção interna como um fator a ser considerado: E agora terminando aí o último ponto, a última colocação sobre a questão do do etanol anidro no Nordeste que foi mencionada desde o início, acho que foi o Bruno, né, que que fez essa colocação que vai ter importação. Dois dias atrás no balanço trimestral da São Martinho, o porta-voz da empresa falou que vai importar se for preciso, eu acho que colocou isso de maneira clara, independente dos econômicos, porque precisa né honrar os contratos de longo prazo. (2:56:10). O mercado brasileiro está mais voltado ao mercado doméstico por conta, por enquanto né, de novo por conta dessa redução das importações e no anidro esse cenário de oferta limitada e demanda forte que foi colocada anteriormente, queria só fazer um único ponto né, a gente teve umas conversas com o Edmundo que tá muito por dentro assunto dessa sustentabilidade e olhar pra frente, né?

(03:02':45'') O Sr. Francisco Vital, representante da Usina Cururipe, destacou a expectativa positiva em relação à safra e aos preços do etanol, ressaltando a necessidade de equilibrar a produção de anidro e hidratado, levando em conta a demanda de cada usina: Fazia tempo aí que a gente não tem uma não tem uma expectativa tão boa de safra, não só em relação à produção como em relação a preço. A gente teve uma safra muito boa ano passado, mas essa safra no centro-sul aí que tá em plena safra tem tido preços recordes, históricos. E a gente tem que ficar muito atentar isso porque o mercado está muito bem equilibrado e o mercado tá de uma forma que a gente pode trabalhar muito bem aí no nosso segmento. Essa questão aí do etanol anidro, hidratado, como falou aí o Amance, né, e essa questão aí da importação... primeiro ponto importante é que os 20% de tarifa na importação do anidro, depois de muita luta aí do setor conseguiu aí junto ao governo os 20% de importação, é muito importante ele se manter, até porque esse imposto, ele ele é um posto que ele não desobriga a importação, muito pelo contrário. Você pode importar, mas tem que pagar o imposto até para você gerar competitividade para algum produtor local. Acredito muito que até pela condição também de preço e pela grande demanda que tá tendo aí o anidro, como falou o Amance, a gente vai...

o Nordeste deverá produzir mais anidro independente do hidratado, é claro, tentando aí montar o equilíbrio de cada indústria, mas fornecer para um mercado o que ele necessita de cada usina. Bem importante fazer essa conta para que a gente possa equilibrar essa oferta e fazer uma boa safra para o consumidor e também para o produtor. (03:07':53'') Em um segundo momento, quando é convidado a fazer as suas considerações finais do evento, o Representado Gilvan Celso reitera suas preocupações iniciais: "E sobre este aspecto específico da comercialização...é uma coisa que todos nós estamos começando a safra, né Edmundo? E a gente...Eu convocaria todos os colegas pra que essa ordenação de oferta de produtos, que eu acho...a gente já viu que a concorrência, neste ano, pra ter o ganho econômico, foi falado por todos aí, é entre a gente. A gente tem que realmente...se a gente ordenar...uma safra que está demandada com poucos produtos...tem tudo pra ela ser bem utilizada economicamente pelas empresas. (...) Então, a provocação é a gente tentar fazer esse ordenamento de oferta...a sugestão é que seja todo dia 20 do mês, pra gente poder alinhar isso aí com todos esses experts que a gente ouviu aí hoje.

(3:54':48'' e 3:56':36") A partir das intervenções dos participantes do workshop, fica evidente que as discussões em torno da necessidade de maior produção de etanol anidro em face do etanol hidratado, as condições favoráveis da safra da Região Nordeste e a necessidade de cumprimento dos contratos foram assuntos de extrema relevância, amplamente abordados ao longo de toda a reunião. De fato, esses temas se configuraram como o ponto central de interesse dos principais atores do mercado do Nordeste durante o workshop. No que diz respeito à necessidade de maior produção de etanol anidro, é importante ressaltar que essa discussão pode ser compreendida dentro do contexto do desenvolvimento e crescimento do mercado de biocombustíveis, principalmente quando compreendida junto aos fatores da safra em questão, que trouxeram atipicidade ao mercado e, portanto, alteraram a dinâmica de mercado de modo geral. Além disso, a necessidade de cumprimento dos contratos é uma preocupação legítima no âmbito empresarial. O cumprimento dos acordos comerciais é fundamental para garantir a estabilidade e a confiança no mercado, evitando conflitos e prejuízos para todas as partes envolvidas. Portanto, discutir esse tema durante o workshop pode ser considerado uma prática comum e adequada no contexto dos negócios. Considerando a relevância e a abrangência desses assuntos dentro do workshop, é possível concluir que as discussões realizadas não indicam, por si só, ilicitude ou práticas anticompetitivas.

VIII. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS VIII.1. Miriri Alimentos e Bioenergia S.A. e Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho A Miriri Alimentos e Bioenergia S.A. é uma companhia brasileira de capital fechado, que atua no segmento sucroenergético do Nordeste desde 1976. A empresa produz etanol, açúcar e destilados em escala industrial a partir da produção e processamento de cana-de-açúcar. À época dos fatos, era representada pelo seu então Diretor Presidente Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho, ambos igualmente representados neste Processo Administrativo. A SG, por meio da Nota Técnica nº 8, extraiu do vídeo juntado determinadas afirmações do Sr. Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho, Diretor Presidente da Miriri Alimentos e Bioenergia S/A, em que entendeu pela existência de convite à cartelização por parte do Representado aos demais integrantes da reunião - produtores de etanol, distribuidoras de combustíveis, consultores especializados na análise de dados do mercado de etanol, bem como audiência diversificada, uma vez que o evento era aberto ao público em geral e transmitido ao vivo pelo YouTube. Ratificando os diálogos que deram ensejo à instauração do PA, no trecho compreendido entre os minutos 5':58" e 7':50" do Workshop, o Representado Gilvan Celso expressa sua preocupação em relação ao mercado nacional de produção de etanol, como evidenciado na transcrição a seguir: “Bom dia! Acho que este é um assunto de extrema relevância, né?

Que é a questão de como a gente posicionar os volumes de comercialização que nós vamos começar a fazer agora. Acho que Dr. Bolivar já falou nas últimas colocações dele sobre essa questão...o maior problema que nós teremos na forma de como ordenar economicamente isso, vai "tar" (sic) entre a gente mesmo, né? porque São Paulo "tá" com preço alto na verdade mais o frete...a gente não tem concorrência, na verdade, econômica, né? O dólar, a questão da importação, isso está relativamente protegido. E eu acho que vai depender da gente, de como a gente vai conversar...e se a gente fizer um ordenamento de oferta...mínimo. E aí eu acho que essa conversa a gente precisa estabelecer ela com muita maturidade e eu acho que ela deveria ser cada dia 20 de mês a gente bater um papo sobre como disponibilizar ...porque às vezes uma oferta de Miriri que é de 5 milhões...pega 5 ou 6 players que tem no mercado ela passa a ser 25 e pressiona todo mundo como se eu fosse ofertar muito mais. (...) Então, acho que muito oportuno esse bate papo, acho que a gente consegue...sempre que a gente conversa a gente consegue, economicamente, melhorar nosso posicionamento.

Então, o apelo de todos é que a gente, por exemplo, faça adesão a essa questão de a gente ter um pouco de disciplina de como ofertar e beneficiará ao mercado e a todos nós.” (5':58" a 7':50") (Grifos nossos) Em um segundo momento, quando é convidado a fazer as suas considerações finais do evento, o Representado Gilvan Celso reitera suas preocupações iniciais: "E sobre este aspecto específico da comercialização...é uma coisa que todos nós estamos começando a safra, né Edmundo? E a gente...Eu convocaria todos os colegas pra que essa ordenação de oferta de produtos, que eu acho...a gente já viu que a concorrência, neste ano, pra ter o ganho econômico, foi falado por todos aí, é entre a gente. A gente tem que realmente...se a gente ordenar...uma safra que está demandada com poucos produtos...tem tudo pra ela ser bem utilizada economicamente pelas empresas. (...) Então, a provocação é a gente tentar fazer esse ordenamento de oferta...a sugestão é que seja todo dia 20 do mês, pra gente poder alinhar isso aí com todos esses experts que a gente ouviu aí hoje. (3:54':48'' e 3:56':36") A SG afirmou em sua nota técnica que “o Senhor Gilvan, por mais de uma vez, pede por uma “coordenação entre os agentes” e que “as falas do Senhor Gilvan Morais Sobrinho ensejam uma real preocupação concorrencial, pois poderiam ser interpretadas como um convite a ações concertadas”.

A SG, portanto, entendeu pela condenação do Representado por meio da (i) sugestão de ordenar oferta e (ii) promover reuniões que, na sua opinião, seriam suficientes para configurar a conduta de convite à cartelização. Em sua defesa, Gilvan Celso alegou que nenhuma reunião foi realizada com o intuito de ordenar oferta. Com relação ao questionamento do que ele entendia por "ordenamento de oferta", respondeu que: "Sobre esse tema é necessário esclarecer que a preocupação do setor sucroenergético naquele momento era o de prover o mercado com etanol anidro, visando garantir os estoques e a entrega do produto ao consumidor. O mercado vivia e ainda vive uma tendência crescente do preço do açúcar fazendo com que muitas empresas direcionem sua produção para esse produto, no entanto, o setor deve se preocupar com a questão econômica, mas também tem de se comprometer com a entrega do produto ao mercado, especialmente porque naqueles dias o Governo Federal tinha anunciado a taxação do etanol importado. Então, a fala citada dirigia-se às empresas sindicalizadas ao Sindalcool-PB orientando que se organizassem tanto física quanto economicamente para garantir o produto no mercado, evitando o desabastecimento, e cumprindo a responsabilidade socioeconômica que lhes são atinentes. Sabemos do cuidado do CADE com a livre concorrência e ratificamos que esse também é um dos temas com o qual temos toda a atenção.

Reiteramos nosso compromisso com a livre concorrência e repugnamos quaisquer tentativas de controle de mercado. Este compromisso pode ser facilmente demonstrado nos negócios realizados com as distribuidoras, onde os preços se ajustam livremente a partir da oferta e da demanda”. No que se refere ao primeiro ponto levantado sobre a "ordenação de oferta", a SG ressalta que, embora o Representado tenha “agido de boa-fé ao expressar sua intenção”, isso não diminui os efeitos anticompetitivos e prejudiciais de suas declarações. A SG argumenta que, devido à limitação da matéria-prima, as palavras do Representado poderiam insinuar distorções no mercado dos derivados da cana-de-açúcar, afetando a produção de etanol hidratado e açúcar, por exemplo, em detrimento da produção de etanol anidro: Ainda que se possa admitir boa fé e por mais louvável que tenha sido a intenção do Representado, admitindo-se que o móvel de sua ação era realmente a garantia do fornecimento do produto, o fato é que ele deveria ter se reportado aos órgãos reguladores, pois somente o Estado tem a prerrogativa de intervenção no domínio econômico para coordená-lo. Do ponto de vista da legislação antitruste, o mínimo que se pode afirmar sobre a conduta do Representado, é que ela escolheu o meio errado para atingir seus objetivos que é entrar em contato com concorrentes, ainda que por meio virtual, para que esses garantam oferta de um produto.

Talvez mais importante seja demonstrar que mesmo uma boa intenção pode gerar efeitos concorrenciais deletérios e, no caso em tela, isso é patente porque a produção da matéria-prima base, a cana-de-açúcar, é finita. Assim, "garantir" o fornecimento de álcool anidro significa a diminuição de oferta dos outros produtos da cadeia, como álcool hidratado e açucar refinado, por exemplo. Em outras palavras, "garantir a oferta" em um dos elos do mercado necessariamente produzirá distorção em outros mercados e, em nenhuma hipótese, o órgão antitruste poderia admitir distorções de mercado produzidas por meio de coordenação entre produtores. No entanto, ao analisar o mercado da safra 2021/2022, fica evidente que, dadas as circunstâncias, a tendência natural do mercado era que os produtores do Nordeste concentrassem sua produção em etanol anidro. Isso se deve a diversos fatores já mencionados, tais como: (i) a redução na safra do Centro-Sul em comparação com a safra do Nordeste; (ii) a imposição de uma tarifa de importação de 20%, criando uma barreira ao abastecimento do mercado; (iii) o aumento da demanda pelo etanol anidro e sua valorização em relação ao etanol hidratado; (iv) a possibilidade de escassez no mercado interno; (v) a necessidade de cumprir os contratos de fornecimento de etanol anidro com as distribuidoras; (vi) o interesse em manter a taxa de 27% de etanol anidro na mistura da gasolina C.

Essas conclusões não se baseiam apenas nos dados do próprio mercado, mas também na análise das declarações dos painelistas do workshop, que expressaram as mesmas preocupações e percepções do Representado. Todos igualmente afirmaram a necessidade de aumentar a produção de etanol anidro devido à conjuntura do mercado, conforme analisado no tópico “VII.2” deste mesmo voto. Ademais, a interpretação sobre o que significaria uma “ordenação” de oferta é ampla e demasiadamente genérica. À priori, e em recorte, é possível interpretar a existência de possíveis efeitos anticompetitivos da análise dos trechos destacados. Entretanto, se faz necessário interpretar a fala empreendida pelo Representado em conjunto com as demais falas dos participantes do workshop, e em conjunto com o contexto do mercado. Da mesma forma que o Representado menciona "a questão de como a gente posicionar os volumes de comercialização que nós vamos começar a fazer agora", a analista da S&P Global Platts concorda plenamente com a ideia de que "uma estratégia de negociação para você não colocar todo o teu volume em 3, 4 meses para ser negociado é a grande sacada desse ano (...) Então você tentar alocar o volume de acordo com o tamanho de demanda".

Quanto à declaração do Representado de que "o maior problema que nós teremos na forma de como ordenar economicamente isso, vai "tar" (sic) entre a gente mesmo, né?", tal percepção também foi citada pelo Presidente do Sindaçúcar Alagoas e Presidente do Conselho da Novabio, Pedro Robério, que afirmou que "essa questão de preço está mais com a gente", e pelo representante da AD Bioenergy, Paulo Duarte, que afirmou que "esse ano a gente tá com o sonho de todos os tempos do Nordeste" e que "o Nordeste vai competir com ele mesmo". Embora a expressão utilizada pelo Representado pareça apresentar, a princípio, um caráter anticompetitivo, a frase é demasiadamente genérica e inserida em um contexto maior que não torna possível afirmar, com certeza, a intenção do Representado em sugerir que os concorrentes se organizassem com fins anticompetitivos. O fato de as declarações terem sido feitas em um ambiente que também abriga discussões legítimas sobre a coordenação industrial e estratégias de mercado adiciona outra camada de complexidade à análise. Em relação à sugestão de um "ordenamento de oferta mínima" para a produção de etanol anidro, houve uma clara percepção por parte de todos os participantes do workshop sobre a necessidade de aumentar a produção. O analista da Datagro, Bruno Freitas, afirmou que "a maior perspectiva, portanto, é concentrar as ações na produção de anidro aqui na região".

O Presidente da Sindalcool, Edmundo Barbosa, afirma que "o mercado está demandando anidro, e com isso, o produtor e o mercado". Pedro Robério, mencionado anteriormente, menciona "a consciência nacional do setor de que o anidro deve ser oferecido até o limite". Nicolle, analista da S&P, também comenta sobre a "garantia de abastecimento do país". Por fim, Francisco Vital, representante da Usina Cururipe, confirma a percepção afirmando: "Acredito firmemente que, devido ao preço e à grande demanda pelo anidro, como mencionou Amance, o Nordeste deverá produzir mais anidro, independentemente do hidratado, é claro, buscando equilibrar a oferta de cada usina de acordo com a necessidade do mercado. É crucial fazer esse cálculo para equilibrar a oferta e garantir uma boa safra tanto para o consumidor quanto para o produtor". Ao examinar cuidadosamente o mercado de etanol no Nordeste e analisar as diferentes intervenções dos participantes durante o workshop, é notável que as declarações do Representado não apenas se alinham às opiniões dos demais envolvidos, mas também refletem uma percepção geral da conjuntura do setor. Isso indica que há um consenso sobre a necessidade de ajustar a oferta de etanol de acordo com a demanda existente. Durante as discussões, os participantes expressaram preocupações similares em relação à forma como posicionar os volumes de comercialização e a importância de uma estratégia que não concentre todo o fornecimento em um curto período de tempo.

Além disso, eles reconheceram os desafios de ordem econômica na oferta dos produtos, levando em consideração fatores como preços regionais, frete, demanda, importação e contratos de fornecimento. A necessidade de priorizar a produção de etanol anidro no Nordeste também foi amplamente mencionada, devido à retração na safra do Centro-Sul em comparação com a do Nordeste, a tarifa de importação que cria uma barreira para o abastecimento, a valorização do etanol anidro em relação ao hidratado, a possível escassez no mercado interno e a obrigatoriedade de cumprir os contratos de fornecimento com as distribuidoras. Essa visão foi compartilhada por analistas, representantes de sindicatos e empresas do setor, reforçando a importância de produzir mais etanol anidro para atender à demanda e garantir o suprimento necessário para o mercado. Portanto, a convergência de opiniões e entendimentos entre os participantes do workshop e as declarações do Representado demonstram uma compreensão compartilhada da dinâmica do mercado de etanol no Nordeste e a necessidade de uma oferta ajustada às demandas específicas. Essa percepção conjunta reforça a importância de considerar as falas em conjunto e no contexto mais amplo do mercado, a fim de obter uma visão mais abrangente e precisa da situação. Nesse sentido, assevera Ivo Gico Jr.

que “quando o paralelismo é fruto da racionalidade econômica individual de cada agente, isto é, a conduta uniformizada seria adotada pelo agente mesmo na hipótese de os demais concorrentes não a adotarem, a identidade de condutas seria absolutamente irrelevante do ponto de vista concorrencial. Trata-se simplesmente de respostas idênticas, mas não relacionadas, de um grupo de concorrentes na mesma condição ao mesmo conjunto de fatos econômicos. O paralelismo não teria significado jurídico de si e por si, dependeria sempre de outros fatos. Assim, a existência de comportamentos paralelos não constituiria qualquer evidência de acordo, salvo se fatos adicionais demonstrassem que a racionalidade da conduta está intrinsecamente vinculada à adoção da mesma conduta pelos demais"[24] . Nesse sentido, também assevera Amanda Athayde[25] : Nem toda prática de preços semelhantes é direcionada a restringir a concorrência (Salomão, 2003: 273-285). Ela pode ser, ao contrário, sintoma de intensa concorrência entre as partes. Em vários ordenamentos jurídicos, como nos Estados Unidos (SCNA, 1939), na União Europeia (CJCE, 1988) e também no Brasil (CADE, 1997a) o paralelismo em si é considerado um padrão de comportamento lícito. O paralelismo ocorre quando concorrentes adotam uma mesma política comercial, como preços, condições de venda, financiamento, fórmulas de preços, formas de entrega, qualidade dos produtos, etc (Turner, 1962:656).

Segundo Turner, o critério jurídico para a determinação da licitude de uma dada conduta seria a existência de paralelismo acrescida de evidência (e não suposição) de que a conduta seria absolutamente irracional, salvo na presença de um acordo. Essa doutrina, conhecida como “paralelismo mais”, ou no inglês parallelism plus doctrine, sustenta que não é necessário se provar a existência de um acordo ou de um mecanismo explícito de coordenação de preços para a configuração de um ilícito. Basta o paralelismo não ser suficientemente explicável pela interdependência. A orientação básica, pois, para a identificação dos referidos fatores adicionais nos casos concretos pode ser expressa na fórmula da “exclusão da explicação alternativa em termos não cooperativos” (Schartz, 2002:118-134). Isto é, se a hipótese do comportamento colusivo for a única explicação plausível para o paralelismo observado, então é possível inferir a existência de um acordo. Assim, não basta o comportamento paralelo, pois é necessário haver algum fator a “mais” para qualificar a conduta como anticompetitiva. Note-se, como colaciona a autora, que a conduta ilícita é caracterizada quando a única hipótese para o comportamento paralelo é o acordo colusivo. Aprofundando a ideia expressa pelos autores apresentados, é importante compreender a distinção entre comportamentos paralelos que surgem de uma racionalidade econômica individual e aqueles que indicam um acordo ou prática anticompetitiva entre os concorrentes.

Quando os agentes econômicos adotam condutas uniformes de maneira independente, mesmo na ausência de adoção pelos demais concorrentes, o paralelismo de condutas não tem relevância competitiva. Nesse contexto, é fundamental analisar se o comportamento uniforme é uma resposta lógica e esperada a um conjunto de fatores econômicos, ou se está intrinsecamente vinculado à adoção da mesma conduta pelos demais concorrentes. Em outras palavras, é necessário identificar se a racionalidade da conduta está ligada à influência dos demais agentes ou se é resultado de uma análise individual dos fatores de mercado. Portanto, a análise da conduta paralela deve ir além da mera coincidência de ações entre os concorrentes. É preciso examinar o contexto econômico, as motivações individuais e coletivas, bem como quaisquer outros elementos que possam indicar a existência de um acordo ou prática colusiva. Somente com a consideração desses elementos adicionais é possível avaliar se o paralelismo de condutas tem significado jurídico e concorrencial em determinado contexto. Diante de todos os fatores citados acima, o caminho natural para os produtores do Nordeste era de aumentar a produção de anidro, tendo em vista não só os óbvios lucros advindos dessa estratégia, mas a responsabilidade das usinas em honrar seus compromissos contratuais e em garantir o abastecimento do mercado nacional, que à época, corria risco de desabastecimento do produto.

Várias razões fundamentaram a preferência por ampliar a produção de etanol anidro na região. Em primeiro lugar, a diferença entre a safra do Centro-Sul e do Nordeste desempenhou um papel crucial nessa escolha. A menor produção do Centro-Sul fez dos produtores nordestinos peças-chave para suprir a demanda nacional. Além disso, a existência de uma tarifa de importação de 20% atuou como uma barreira ao abastecimento do mercado com etanol anidro importado. Isso incentivou os produtores locais a aumentarem sua produção para atender à demanda interna. A valorização do etanol anidro em relação ao etanol hidratado também desempenhou um papel significativo. A crescente demanda por etanol anidro, combinada com a possibilidade de escassez no mercado interno, criou condições favoráveis para que os produtores concentrassem seus esforços nesse segmento. Além disso, as usinas tinham o compromisso de cumprir os contratos de fornecimento de etanol anidro estabelecidos com as distribuidoras. Essa responsabilidade contratual motivou os produtores a aumentar a produção, a fim de atender às demandas contratuais e manter a estabilidade no mercado. Por fim, a necessidade de manter a taxa de 27% de etanol anidro na mistura da gasolina C também foi um fator relevante. Essa exigência regulatória demandava uma oferta consistente e suficiente de etanol anidro, o que influenciou a decisão dos produtores em direcionar seus esforços para esse segmento.

Portanto, considerando todos esses fatores, ficou claro que o aumento da produção de etanol anidro era o curso natural de ação para os produtores do Nordeste. Essa escolha não apenas visava a obter lucros, mas também refletia a responsabilidade das usinas em cumprir os compromissos contratuais e garantir o abastecimento do mercado nacional, evitando possíveis cenários de desabastecimento do produto. Nesse sentido, conforme exposto pela doutrina de Amanda Athayde, “se a hipótese do comportamento colusivo for a única explicação plausível para o paralelismo observado, então é possível inferir a existência de um acordo. Caso exista uma hipótese alternativa, racionalmente consistente, esta serviria de condição suficiente para uma conclusão pro reo”. No contexto do caso em apreço, o comportamento paralelo observado entre os agentes econômicos não pode ser automaticamente interpretado como indicativo de colusão ou de práticas anticompetitivas, dado que existem explicações alternativas, fundamentadas e racionalmente consistentes, para o fenômeno. Estas explicações residem nos fatores anteriormente delineados, tais como condições de mercado, dinâmicas de oferta e demanda, e outras variáveis econômicas, que servem para minar a hipótese de um acordo colusivo. Em relação às declarações do Representado, que poderiam, à primeira vista, ser interpretadas como anticompetitivas, é imprescindível considerar o contexto mais amplo do mercado em que estão inseridas.

A análise contextual revela que essas afirmações podem igualmente ser interpretadas como reflexões sobre as condições e desafios do mercado, em vez de um indicativo de intenção de praticar atos contrários à concorrência. Assim, conforme delineado pela doutrina, se existe uma explicação alternativa, racionalmente consistente, que possa ser aplicada às manifestações em questão, deve prevalecer o princípio "pro reo". Esse princípio se torna ainda mais relevante quando consideramos que não existem elementos probatórios conclusivos que permitam afirmar, com segurança jurídica, a ilicitude das declarações proferidas pelo Representado, além da dúvida razoável. Portanto, na ausência de provas inequívocas que corroborem a intenção de perpetrar condutas anticompetitivas, a aplicação de uma conclusão "pro reo" é a mais apropriada. O segundo ponto levantado pela SG para embasar a condenação refere-se à sugestão de reuniões regulares. Segundo a SG, a proposta de encontros mensais, mesmo que ainda não tenham ocorrido, como esclarecido pelo Representado em sua defesa, poderia ter o potencial de gerar efeitos anticoncorrenciais. A SG argumenta que mesmo a simples sugestão de realizar tais reuniões vai contra a livre concorrência, ainda que seja feita de boa-fé e com motivos nobres. No que diz respeito a essa alegação, os trechos extraídos do workshop revelam que o Representado sugere que, a cada dia 20 do mês, os participantes deveriam discutir sobre formas de disponibilização dos produtos:

E eu acho que vai depender da gente, de como a gente vai conversar...e se a gente fizer um ordenamento de oferta...mínimo. E aí eu acho que essa conversa a gente precisa estabelecer ela com muita maturidade e eu acho que ela deveria ser cada dia 20 de mês a gente bater um papo sobre como disponibilizar ...porque às vezes uma oferta de Miriri que é de 5 milhões...pega 5 ou 6 players que tem no mercado ela passa a ser 25 e pressiona todo mundo como se eu fosse ofertar muito mais. (...) Então, acho que muito oportuno esse bate papo, acho que a gente consegue...sempre que a gente conversa a gente consegue, economicamente, melhorar nosso posicionamento. Então, o apelo de todos é que a gente, por exemplo, faça adesão a essa questão de a gente ter um pouco de disciplina de como ofertar e beneficiará ao mercado e a todos nós.” (5':58" a 7':50") (Grifos nossos) Conforme me manifestei, entendo que o convite à cartelização é um ilícito per se, de modo que não é necessário avaliar o potencial anticompetitivo da conduta, mas tão somente se ela existiu ou não. Nesse caso específico, é importante aprofundar a análise da sugestão de reunião feita pelo Representado. Ao considerar o contexto em que o convite foi feito, durante um workshop aberto ao público, é possível questionar se a intenção não era estabelecer um acordo anticompetitivo entre os concorrentes, mas promover um ambiente de discussão e troca de informações sobre a indústria de etanol.

A natureza pública e inclusiva da proposta do Representado fica clara em sua fala, na qual ele expressa o interesse em "alinhar com todos os experts que a gente ouviu hoje". Essa abordagem demonstra que a intenção era envolver não apenas os concorrentes diretos, mas também os especialistas presentes no evento, que desempenham um papel consultivo e fornecem insights valiosos para o setor. A existência da menção de possíveis reuniões, por si só, não é prova suficiente para condenar por conduta anticoncorrencial, especialmente quando não se tem certeza sobre o conteúdo dessas reuniões, já que elas nunca ocorreram. A sugestão de encontros regulares, mesmo que idealizada, não pode ser interpretada como um registro robusto que indique a existência de uma conduta anticompetitiva. É importante ressaltar que uma reunião sugerida com o propósito de "alinhar" não traz indícios sólidos de conduta anticompetitiva em termos probatórios, ao contrário de uma reunião idealizada para "ajustar preços", que constituiria um indício mais grave. O padrão probatório deve ser claro e incontestável para sustentar uma condenação por conduta anticompetitiva, e no caso presente, a sugestão de reuniões regulares não atinge esse padrão. Desse modo, não é possível vislumbrar um caráter notadamente anticompetitivo na sugestão feita pelo Representado.

Ao considerar esses aspectos, torna-se evidente que as reuniões públicas, com a participação de players de diversos setores do mercado, poderiam até mesmo proporcionar efeitos pró-competitivos e vantajosos para os consumidores. Essas reuniões promovem um aumento significativo da transparência, permitindo que os agentes econômicos compartilhem informações relevantes e tomem decisões embasadas, sem necessariamente divulgar informações sensíveis do ponto de vista concorrencial. Nesse contexto, é fundamental reconhecer que as reuniões propostas pelo Representado têm o potencial de fortalecer a concorrência, favorecer a inovação e aprimorar a eficiência do mercado. Ao viabilizar a troca de informações não sensíveis, esses encontros promovem um ambiente colaborativo, no qual os participantes podem se beneficiar mutuamente, impulsionando a competitividade e trazendo benefícios tangíveis aos consumidores. Até mesmo a periodicidade mensal sugerida para as reuniões pode guardar coerência com as condições de mercado, tendo em vista a volatilidade do mercado de etanol. Como mencionado anteriormente, esse setor é suscetível a variações rápidas e imprevisíveis, influenciadas por fatores como questões tributárias, sazonalidade e mudanças climáticas.

Em síntese, se as reuniões fossem públicas e contassem com os players de vários setores do mercado, como aconteceu no workshop, poderiam representar práticas pró-competitivas e benéficas aos consumidores, aumentando a transparência e o equilíbrio de informações entre os agentes econômicos e favorecendo a tomada de decisões por parte dos players. Portanto, é possível afirmar que, se existe uma explicação alternativa e racionalmente consistente para o convite de reuniões, deve-se privilegiar a posição "pro reo". A sugestão de reuniões mensais, apresentada em um workshop aberto e com a intenção expressa de incluir diversas vozes do setor, não pode ser categoricamente interpretada como um indício de comportamento colusivo. Ao contrário, tal sugestão pode ter como finalidade o fortalecimento da concorrência por meio do compartilhamento de informações estratégicas e práticas setoriais que impulsionam a eficiência do mercado e beneficiam os consumidores. Logo, em consonância com a doutrina, e tendo em vista a falta de elementos probatórios que permitam concluir de forma inequívoca pela ilicitude da proposta de reuniões, é prudente, e juridicamente sustentável, adotar uma postura cautelosa que favoreça o princípio "pro reo", além da dúvida razoável.

Tal abordagem é ainda mais apropriada quando as circunstâncias do caso e o contexto mais amplo demonstram que as ações em questão têm o potencial de serem pró-competitivas, o que faz emergir dúvidas razoáveis quanto ao caráter anticompetitivo imputado à conduta do Representado. Em síntese, a sugestão de reuniões por parte do Representado, dentro do contexto específico em que foi apresentada, oferece margem para interpretações diversas, que não se restringem ao comportamento colusivo. De acordo com a jurisprudência do Cade e com a jurisprudência internacional sobre o tema, mesmo se tratando de um ilícito per se, o conjunto probatório para se atestar a existência de um convite à cartelização não deve deixar dúvidas sobre a intenção. No PA n° 08012.004484/2005-51 mencionado acima, os indícios da ocorrência de convite eram claramente identificáveis na conversa gravada por um dos interlocutores, com explícito conteúdo e intuito de buscar a parceria com aquele concorrente para, em conjunto, eliminarem a concorrência no mercado relevante, como acima transcrito. Para além de qualquer dúvida razoável, era fácil e clara a compreensão pela tentativa da Representada Siemens VDO em firmar um acordo de não concorrência com a SEVA no mercado de tacógrafos, em troca de apoio técnico, logístico e fabril, com claro convite, portanto, à formação de um cartel entre elas.

Ademais, a gravação ambiental utilizada como prova se tratou de conversa entre dois concorrentes diretos, onde os termos da parceria eram explicitamente discutidos com o objetivo de eliminar a concorrência. No caso em questão, a clareza dos termos e a intenção de eliminar a concorrência tornaram a prova irrefutável da existência da conduta anticompetitiva. No entanto, no presente processo, a situação é distinta. As afirmações do Representado não apresentam convicção suficiente para se afirmar sua intenção anticoncorrencial. Do mesmo modo, a sugestão de reuniões mensais para "alinhar" as estratégias de oferta de produtos não apresenta a mesma clareza de intenção anticompetitiva que estava presente na gravação ambiental do caso Siemens VDO. Vale ressaltar que o workshop em questão não consistia em uma conversa privada entre dois concorrentes diretos, como no caso da Siemens. Em vez disso, era composto por diversos atores do mercado. Esse ambiente diversificado, que incluía representantes de diferentes empresas, não se assemelha à gravação no caso da Siemens, onde apenas os concorrentes diretos estavam envolvidos. Ademais, outros painelistas também expressaram ideias semelhantes às do Representado durante o workshop. Essa falta de exclusividade nas declarações e a presença de diferentes perspectivas na reunião tornam ainda mais difícil atribuir uma intenção anticompetitiva definitiva às palavras do Representado.

Igualmente, como identificado no PA n° 08012.001286/2012-65, que apurou a prática de convite à cartelização no mercado de GLP, para além de um único indício, a materialidade da conduta ilícita restou consubstanciada em prova direta consistente no envio de correspondências aos concorrentes, convidando-os para aumentarem seus preços, como também se identificou acima. Nesse sentido, o conjunto probatório, interpretado em seu conjunto, possibilitou ao Cade concluir com convicção pela prática da conduta ilícita. As provas diretas, como as correspondências enviadas, forneceram uma base mais robusta para a caracterização do convite à cartelização. No presente caso, o conjunto probatório se trata de uma única gravação do workshop, onde o Representado fez algumas declarações que sugerem, na visão da SG, a coordenação de preços. No entanto, essa evidência única não possui a mesma clareza e consistência das provas diretas encontradas no caso de GLP e nos demais casos aqui tratados. A materialidade da conduta ilícita não é respaldada por evidências diretas tão contundentes quanto as correspondências enviadas no caso anterior. Verifica-se que em nenhum dos dois precedentes específicos sobre convite à cartelização houve dúvidas acerca da interpretação do teor do conteúdo suspeito, de modo a abrir margem a outra interpretação que não a de um convite ao acordo colusivo entre os concorrentes.

Já no PA nº 08700.005636/2020-14 (Dois Vizinhos), o Tribunal entendeu por unanimidade que o único indício presente, quer seja, uma mensagem ambígua do Representado, não era suficiente para configurar a prática de convite à cartelização, sem a existência de mais elementos que corroborassem a acusação. Nesse sentido, o Conselheiro Vitor Fernandes elaborou um “teste jurídico” para o tratamento a ser conferido aos casos de convite à cartelização, no sentido de analisar se a atuação concertada visada pelo convite poderia configurar um cartel "hard core" (ou seja, um cartel clássico com restrições mais severas à concorrência) ou se haveria algum propósito legítimo envolvido na divulgação ou compartilhamento das informações para além de impor uma restrição pura à concorrência, ao passo que na hipótese da primeira hipótese, a mera formação do juízo de autoria e materialidade do convite por parte da autoridade seria suficiente para a configuração da infração à ordem econômica, mesmo que o convite não seja efetivamente atendido pelo concorrente. Nesses casos, se trataria de um simples ato unilateral que antecederia a formação de um cartel clássico. Na segunda hipótese, quando a comunicação entre concorrentes puder gerar algum efeito social benéfico, a autoridade antitruste deve aplicar uma abordagem baseada na "regra da razão".

Nestes casos mais limítrofes, que não envolvem restrições puras à concorrência, a autoridade deverá ponderar aspectos como o grau de especificidade das informações envolvidas, se a divulgação ocorre no curso normal dos negócios ou se ela pode ter algum propósito legítimo no setor econômico em questão. Aplicando o teste proposto pelo Conselheiro Vitor Fernandes ao presente caso, é necessário analisar se as declarações feitas pelo Representado sugerem a formação de um cartel "hard core" ou se há algum possível propósito legítimo que justifique essas declarações. Conforme já apontado com base na doutrina sobre o tema, o contexto em que as afirmações do Representado foram proferidas indica que a intenção anticompetitiva não foi a única explicação plausível para o que foi dito. No contexto do workshop e das discussões sobre o mercado de etanol, é plausível considerar que as declarações do Representado tinham a intenção de buscar alinhamento entre os participantes do evento para entender melhor as dinâmicas do mercado e melhorar suas estratégias. Isso pode ser interpretado como uma abordagem legítima para entender as tendências do mercado e não necessariamente como um convite à formação de um cartel. Cumpre ressaltar que não se trata, aqui, de discussão acerca da natureza jurídica do ilícito ora investigado, uma vez que meu posicionamento já foi extensivamente exposto no referido Processo Administrativo.

O foco central está na avaliação da materialidade do delito, ou seja, se existem elementos suficientes para estabelecer, com convicção, que ocorreu um convite à cartelização. Fato é que não há, apenas com base nos elementos dos autos, como afirmar de maneira convicta que o Representado agiu com caráter deliberadamente anticompetitivo. Os elementos que envolvem o caso levantam dúvidas no sentido de que tanto as declarações sobre a ordenação de preços quanto o convite para reuniões mensais se enquadram dentro do contexto do mercado, buscando gerar eficiências entre os players e manter a ordem econômica por meio de um adequado abastecimento do produto. A jurisprudência internacional também demonstra de forma clara a necessidade de robustez probatória para que se entenda acerca da existência do convite à cartelização. Quanto ao FTC, no caso Valassis Communications, as provas se tratavam da Íntegra da conferência trimestral da empresa com analistas de valores mobiliários, onde a empresa propôs publicamente a coordenação de preços com o seu principal concorrente, especificando os termos da proposta. Nesta ótica, embora o caso em análise ostente certa similitude com o caso Valassis Communications — já que ambas as acusações emergem de uma declaração pública da empresa —, as circunstâncias são diferenciadas no que tange à solidez das evidências. No caso paradigmático, há uma clareza inequívoca na proposição para coordenação de preços, incluindo detalhamento do preço proposto.

Contrapostamente, no caso atual, as evidências são circunscritas unicamente às afirmações proferidas pelo Representado, desprovidas de quaisquer elementos adicionais que induzam a um grau significativo de convicção quanto à sua intencionalidade anticompetitiva. No caso U-Haul International Inc, as provas também forneciam elementos sólidos de convicção acerca da prática anticompetitiva. Nesse sentido, foram apreendidos dois memorandos internos da empresa em que o diretor orienta seus subordinados a adotarem estratégias de coordenação de preços e comunicarem a principal concorrente para que pudessem agir em conjunto, além de ligações interceptadas onde o diretor da empresa sugere a coordenação do aumento de tarifas junto aos concorrentes. Essas provas também constituem elementos diretos e inequívocos da prática ilícita. No caso InstantUPCCodes.com, foram apreendidos e-mails das empresas às concorrentes com um convite ao aumento e fixação de preços, descrevendo detalhadamente o mecanismo de coordenação sugerido. Essas evidências são suficientes para caracterização do ilícito, uma vez que não deixam dúvidas sobre a intencionalidade da conduta. De modo diverso, embora se ventile uma sugestão de coordenação de preços no presente caso, a qualidade e robustez das evidências disponíveis não atingem o patamar necessário para a caracterização inequívoca de um convite à cartelização.

Embora o Representado cite uma “ordenação”, essa sugestão, dentro do contexto de mercado traçado, e dentro do contexto da fala de todos os outros presentes no Workshop, não é suficiente para se afirmar um caráter anticompetitivo em seu discurso. Como já examinado acima, o discurso do Representado, dentro do contexto, deixa margem para interpretações diversas. Essa questão dificulta a determinação de uma intenção inequívoca de induzir a uma prática colusiva, o que afasta a possibilidade de satisfazer os critérios probatórios rigorosos necessários para a tipificação de um convite à cartelização. No caso Step N Grip LLC, foi apreendido e-mail a uma de suas concorrentes questionando explicitamente qual preço deveriam colocar sob seus produtos semelhantes. No caso Fortiline LLC, foi descoberta reunião e um e-mail enviado diretamente a um concorrente detalhando a estratégia de coordenação de preços sugerida pela empresa. No caso Drug Testing Compliance Group LCC, também foram constatadas reuniões entre a empresa e uma concorrente para questionar a “captação de clientes”, além de uma coordenação de preços e de “acordo de não competição entre as empresas”. Essas provas também se caracterizam inquestionáveis quanto à sua intencionalidade colusiva. De outro modo, não existem no presente caso quaisquer provas que forneçam convicção acerca da intenção anticompetitiva dos Representados.

As provas utilizadas pela União Europeia para a caracterização do ilícito também se mostram consideravelmente diferentes do conjunto probatório aqui apresentado. No caso Bayer, as autoridades antitruste europeias basearam suas conclusões em um conjunto de elementos diversificados, que incluíam contratos comerciais internos, análises econômicas minuciosas sobre o comportamento de preços e os volumes de transação nos mercados afetados. Essas provas, reunidas em um contexto complexo de relações comerciais, proporcionaram um quadro evidencial robusto e conclusivo, capaz de suportar a alegação de que a Bayer havia efetivamente feito um convite à colusão. No caso envolvendo a KPN e outras operadoras de telecomunicações, o conjunto probatório foi composto, fundamentalmente, por anúncios publicamente feitos pelas empresas ao longo de um período prolongado, bem como pela análise do comportamento de preços, taxas e tarifas praticados no setor de telecomunicações. As evidências, nesse contexto, se mostraram bastante conclusivas e robustas, de tal modo que foi possível estabelecer uma relação causal entre a publicização antecipada de preços e tarifas e a subsequente coordenação de preços entre concorrentes. O conjunto de provas revelou, portanto, uma clara intencionalidade das empresas em induzir comportamentos anticompetitivos, satisfazendo assim os rigorosos critérios probatórios que as autoridades antitruste requerem para a configuração de um convite à cartelização.

Por fim, no caso CMA (contêineres marítimos), o conjunto probatório foi composto por anúncios corporativos publicados pelas empresas ao longo de um período extenso, bem como por análises do comportamento de preços, taxas e tarifas no mercado relevante. Esse acervo evidencia uma estratégia de coleta de informações que visa correlacionar comunicações públicas e comportamentos de preços para estabelecer a materialidade da prática anticompetitiva. Importante frisar que, no caso em apreço, o acervo probatório restringe-se unicamente à transcrição integral do Workshop onde as declarações do Representado foram emitidas. Não se conta com outros elementos adicionais, tais como correspondências internas, estudos econômicos, dados de mercado ou contratos que pudessem corroborar uma alegada intenção de prática anticompetitiva por parte do Representado. Essa escassez de evidências limita a capacidade da autoridade antitruste de estabelecer com suficiente grau de certeza a existência de um convite à cartelização ou qualquer outra forma de conduta colusiva. Em comparação com outros casos já citados, onde a materialidade do ilícito foi demonstrada através de um conjunto de provas heterogêneo e robusto, o presente caso apresenta lacunas que dificultam a construção de um argumento conclusivo sobre a prática anticompetitiva.

Portanto, sob o ponto de vista jurídico antitruste, a carência de elementos probatórios adicionais fragiliza substancialmente a assertiva de que houve um convite à cartelização, tornando imperativa uma análise mais cautelosa e reservada por parte das autoridades competentes. No caso concreto em análise, levando em consideração o padrão de prova necessário para caracterizar o convite à cartelização e as evidências disponíveis neste processo administrativo, os indícios apresentados são incipientes e suscetíveis a interpretações duvidosas, o que não permite afirmar, além de qualquer dúvida razoável, que as falas dos Representados tenham efetivamente representado um convite ao conluio. No contexto das discussões aqui realizadas, torna-se premente sublinhar a necessidade de uma abordagem preventiva, particularmente no que tange à atuação de representantes de empresas em encontros que envolvem múltiplos atores do mercado. A existência de um cenário em que competidores estão presentes e podem partilhar informações críticas eleva os riscos relacionados à prática anticoncorrencial, consciente ou inconscientemente. É imperativo que os agentes de mercado estejam plenamente cientes das implicações legais e antitruste de suas manifestações e ações.

Desconsiderar esse aspecto pode resultar em graves consequências tanto para o indivíduo como para a empresa que representa, incluindo, mas não se limitando a, investigações onerosas, ações civis por danos, penalidades administrativas e, em certos regimes jurídicos, até mesmo responsabilidade penal. Diante de tal cenário, a implementação de um manual de boas práticas e de compliance em concorrência não deve ser vista apenas como uma formalidade, mas sim como uma necessidade empresarial estratégica. Este manual deve ser rigoroso e detalhado, fornecendo diretrizes claras sobre o que pode e o que não pode ser discutido em reuniões e eventos públicos. Deve, ainda, envolver treinamentos periódicos para assegurar que os representantes da empresa estejam atualizados e conscientes das melhores práticas e das consequências de comportamentos inadequados. O arquivamento do presente caso não deve, em hipótese alguma, ser interpretado como um endosso tácito a práticas arriscadas ou questionáveis. Ao contrário, ele serve como um lembrete enfático da gravidade com que tais assuntos são tratados pelas autoridades e do rigor com que podem ser investigados. Portanto, essa oportunidade deve ser vista como um momento educativo, não apenas para o Representado, mas para o setor como um todo, ressaltando a importância de uma atuação empresarial alinhada aos princípios da concorrência leal e efetiva.

Portanto, a condenação dos Representados não se justifica com base nos parâmetros de segurança, robustez e certeza exigidos por este Conselho, devido à fragilidade das provas e à falta de clareza quanto à intenção colusiva. IX. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO EM FACE DA SINDALCOOL/PB O MPF, no âmbito do seu Parecer, solicitou a instauração de inquérito administrativo em face do Sindicato da Indústria de Fabricação de Álcool do Estado da Paraíba (SINDALCOOL/PB) pela prática de influência à adoção de conduta concorrencialmente uniforme (artigo 36, inciso I, c/c o § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011). De acordo com o Ministério Público Federal, durante o evento, o Sr. Gilvan Celso foi apresentado por Edmundo Barbosa como Presidente do Conselho Diretor do SINDALCOOL/PB, o que vincularia as declarações do Sr. Gilvan Celso à SINDALCOOL/PB, uma vez que este foi responsável pela organização do evento. Na posição de Presidente do Conselho Diretor, o Sr. Gilvan teria agido com a intenção de influenciar a coordenação de condutas entre todas as empresas do mercado, visando estabelecer volumes desejáveis de oferta e garantir preços acima da concorrência para todos os membros do Sindicato. Portanto, o Ministério Público Federal (MPF) concluiu que há fortes indícios de que houve um esforço do SINDALCOOL, representado pelo Sr. Gilvan, para promover essa coordenação e obter vantagens competitivas no mercado.

Primeiramente, com base nos fundamentos apresentados anteriormente e na análise dos elementos probatórios, concluo que o Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho não incorreu na prática de convite à cartelização. Os indícios existentes não são suficientemente robustos e concretos para comprovar a materialidade da conduta apurada neste Processo Administrativo. Portanto, não há fundamento sólido para imputar qualquer responsabilidade ao Sr. Gilvan Celso. Com base nessa mesma avaliação, estende-se essa conclusão ao SINDALCOOL/PB. Os elementos probatórios apresentados são os mesmos e igualmente insuficientes para comprovar qualquer envolvimento do Sindicato em práticas anticompetitivas. Nesse sentido, não há embasamento para a continuidade do processo em relação ao SINDALCOOL/PB. No caso em questão, mesmo que o Sr. Gilvan tenha sido apresentado como Presidente do Conselho Diretor do SINDALCOOL/PB durante o evento, isso não implica automaticamente que todas as suas falas representem a posição oficial do Sindicato. É possível que suas declarações reflitam apenas sua opinião pessoal ou visão individual, sem que haja um respaldo institucional ou uma orientação formal do Sindicato. Além disso, é importante salientar que a reunião realizada pelo SINDALCOOL/PB não apresentava características anticompetitivas. As discussões promovidas no evento estavam relacionadas às perspectivas da safra 2021/2022, considerando as particularidades de uma colheita atípica.

Portanto, não há indícios claros de que a finalidade desse encontro tenha sido a coordenação de condutas visando obter preços supracompetitivos ou restringir a livre concorrência. Assim, levando em consideração a insuficiência dos elementos probatórios tanto em relação ao Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho quanto ao SINDALCOOL/PB, seria igualmente justificável arquivar o processo em relação ao sindicato, se incluído no polo passivo, visto que os mesmos elementos de prova seriam igualmente inadequados para sustentar qualquer acusação. Portanto, entendo pela não instauração de Processo Administrativo em face do SINDALCOOL, uma vez que não existem evidências de práticas de infração concorrencial. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo arquivamento de todos os Representados em razão de insuficiência de provas, e pela não instauração de processo administrativo em face do SINDALCOOL. É o voto LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga; BAGNOLI, Vicente. Direito Concorrencial. In. CARVALHOSA, Modesto (coord.). Tratado de Direito Empresarial. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: 2018. p. 787.

[2] § 2º O aditamento do despacho do Superintendente-Geral que determinou a instauração do processo administrativo para inclusão de novos representados devolverá o prazo de defesa para os demais." [3] “(...) nota-se que já me manifestei expressamente no sentido de que a responsabilização objetiva não se dá de forma automática, devendo a autoridade verificar, no caso concreto, se a pessoa física agiu em nome, em benefício ou em razão de seu vínculo com a empresa. [4] Em conclusão, como visto, a jurisprudência do CADE admite plenamente a responsabilização objetiva da pessoa jurídica. Além disso, os precedentes examinados do CADE apontam que a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas não ocorre de modo automática. Os precedentes do CADE apontam a necessidade de examinar a representatividade da conduta da pessoa física junto à pessoa jurídica. Em outras palavras, cumpre perquirir se o agente interno agiu em nome e em razão do seu vínculo com a pessoa jurídica. Alguns precedentes mencionam ainda a necessidade de examinar se a pessoa física agiu no “interesse da pessoa coletiva”, na “esfera da atividade da empresa” e com o “auxílio do poderio da pessoa jurídica”. Manifestei, ao longo desse tópico, considerações a respeito desses critérios.

Entendo que tais critérios necessitam ser examinados ao longo do presente voto, notadamente à luz da teoria da responsabilidade objetiva e sua aplicação pelo Poder Judiciário brasileiro, bem como à luz da jurisprudência concorrencial comparada. Após tal análise, tecerei conclusões ao final desta seção.” "Artigo 12. Compete privativamente ao Diretor Presidente: a) representar a companhia em juízo ou fora dele, ativa ou passivamente; b) presidir as Assembleias Gerais e as reuniões de Diretoria; c) convocar as Assembleias Gerais e as reuniões de Diretoria; d) orientar os negócios gerais da sociedade; e) admitir, promover ou demitir empregados, fixando-lhes as respectivas atribuições e remunerações; f) assinar as cautelas provisórias de ações, certificados ou títulos múltiplos; g) assinar contratos e escrituras de qualquer espécie, inclusive as de compra e venda de bens móveis e imóveis, obedecidas as restrições deste Estatuto; h) emitir, aceitar, endossar e avalizar notas promissórias, saques, duplicatas, cheques, ordens de pagamento ou transferência de dinheiro, letras de câmbio e outros documentos que envolvam responsabilidade da companhia". [5] SEI 1039773 [6] SEI 0906145 [7] Vide processos de nº 08012.006923/2002-18; 08012.002414/2009-92; 08012.000261/2011-63 e 08012.006969/2000-75.

[8] SEI 1211130 [9] File nº 051 0008 [10] File nº 0810157 [11] File nº 1410036 [12] File nº 1510181 [13] File nº 151 0000 [14] File nº 151 0048 [15] C-2/01 P e C-3/01 P [16] 13.0612.53 [17] AT.39850 [18] VIDAL, Maria de Fátima. Produção e mercado de etanol. Fortaleza: Banco do Nordeste do Brasil, ano 5, n.121, ago. 2020. (Caderno Setorial Etene) [19] O Relatório final da safra 2021/2022 aponta processamento de 523,1 milhões de toneladas de matéria-prima, enquanto a safra 2020/2021 apontou o processamento de 605,4 milhões de toneladas. Disponível em: http://www.canaonline.com.br/conteudo/centro-sul-tem-menor-moagem-de-cana-de-acucar-na-decada-producao-de-etanol-e-a-mais-baixa-em-4-anos.html [20] Disponível em: https://forbes.com.br/forbesagro/2021/07/importacao-de-etanol-pelo-brasil-tem-menor-nivel-em-8-anos-em-junho-diz-platts/ [21] Disponível em < https://www.udop.com.br/noticia/2021/7/27/etanol-anidro-e-aposta-de-usinas-para-garantir-mistura-de-27.html>. [22] A desidratação do etanol hidratado é um processo químico que remove a água presente no etanol, convertendo-o em etanol anidro. O etanol hidratado é uma mistura de etanol com água, geralmente utilizado como combustível em motores de veículos. No entanto, o etanol anidro, que não contém água, é mais utilizado na mistura com gasolina, pois possui propriedades mais favoráveis para o desempenho do motor e para a estabilidade do combustível.

A desidratação pode ser realizada por meio de processos físicos, como destilação, ou por meio de reações químicas, como a adição de substâncias desidratantes. O objetivo final da desidratação do etanol hidratado é obter um produto com maior teor de etanol e menor teor de água, adequado para as aplicações específicas em que é utilizado. [23] 02:35':13'' [24] GICO, Ivo T., Cartel - Teoria Unificada da Colusão, São Paulo, Lex Editora S.A., 2007. P.133. [25] ATHAYDE, Amanda. Prova indireta de cartel no âmbito das associações: comportamento paralelo e plus factors. Economic Analysis of Law Review, v. 2, n. 1, p. 41-64, 2011.