Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

SEI/CADE - 1303266 - Nota Técnica Nota Técnica nº 43/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.002502/2022-11 Tipo de Processo: Finalístico: Processo Administrativo Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ex officio Representado: Conselho Federal de Farmácia ("CFF") Advogados: Gustavo Beraldo Fabrício Processo Administrativo. Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ex officio. Representado: Conselho Federal de Farmácia. Conduta unilateral. Exercício abusivo de poder regulamentar. Elevação de barreiras à entrada. Mercados de prestação de serviços farmacêuticos e de prestação de serviços de educação superior no segmento graduação em Farmácia na modalidade ensino a distância (EaD). Recomendação de condenação por infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, caput, inciso I c/c o §3º, inciso III e IV da Lei n.º 12.529/2011. Recomendação de penalidades: multa pecuniária e obrigação de não fazer. Remessa ao Tribunal do Cade para julgamento. Sumário I. RELATÓRIO I.1. Do Representado I.2. Da Representação I.3. Da instrução realizada em sede de Inquérito Administrativo I.4. Da instrução realizada em sede de Processo Administrativo I.5. Da Defesa I.6. Novas Alegações II. DA ANÁLISE DE MÉRITO II.1. Considerações iniciais II.2. Mercado relevante II.2.1. Considerações iniciais II.2.2. Mercados relevantes potencialmente afetados II.3. Análise do poder de mercado do Representado II.4. Análise das condutas investigadas II.4.1.

Considerações iniciais II.4.1.1. Do potencial do Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF causar dano à concorrência II.4.1.2. Do abuso do poder regulamentar pelo CFF ao editar o Ofício Circular n.º 00054/2019-CFC/CFF II.4.1.2.1. Arcabouço legal II.4.1.2.2. Precedentes judiciais II.4.1.2.3. Pareceres do Conselho Nacional de Educação II.4.1.2.4. Da ciência do CFF a respeito do exercício abusivo de seu poder regulamentar ao editar o Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF II.4.1.3. Da suposta ausência de elementos que comprovem os efeitos da referida conduta II.4.1.4. Conclusão III. DAS RECOMENDAÇÕES REFERENTES ÀS PENAS III.1. Dosimetria da multa III.2. Pena não-pecuniária IV. CONCLUSÃO I.RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo[1] instaurado em face do Conselho Federal de Farmácia (“CFF”) em 17.02.2023, por meio da Nota Técnica n.º 9/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE[2], acolhida pelo Despacho SG de Instauração de PA n.º 5/2023[3], com vistas a apurar suposto abuso de poder regulamentar decorrente da edição de normativo com potencial de prejudicar a concorrência nos mercados de prestação de serviços farmacêuticos e de ensino superior no segmento de graduação em Farmácia na modalidade Ensino a Distância (“EaD”). Tal conduta é passível de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, III e IV, da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011.

Em 08.04.2022, foi instaurado Processo Administrativo, por meio do Despacho SG de Instauração de PA n.º 6/2022[4], que acolheu as razões da Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE[5], em desfavor do Conselho Federal de Medicina Veterinária (“CFMV”), determinando, ainda, a instauração, ex officio, de Inquéritos Administrativos para apuração de infrações à ordem econômica em face dos seguintes Conselhos: (i) Conselho Federal de Odontologia (“CFO”), (ii) Conselho Federal de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (“CAU”) e (iii) Conselho Federal de Farmácia (“CFF”). Em resumo, tais Inquéritos Administrativos tiveram como finalidade apurar indícios de que o CFO, o CAU e o CFF adotaram condutadas análogas às do CFMV, no sentido de expedir normativos inadmitindo o registro no respectivo conselho profissional de egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD, o que limitaria ilegalmente o acesso destes egressos ao mercado de trabalho. Particularmente, chegou ao conhecimento desta Superintendência-Geral a expedição do Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF, de 26 de setembro de 2019, com teor semelhante ao normativo editado pelo CFMV (Res. CFMV nº 1.256/2019). O Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo n.º 6/2022, acolhendo as razões da Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE, instaurou Processo Administrativo para apuração de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em desfavor do CFMV.

O objeto do processo é uma acusação de abuso de poder regulamentar, com a aprovação de normativo com potencial de prejudicar a livre iniciativa e concorrência nos mercados de prestação de serviços de medicina veterinária e de ensino superior no segmento de graduação em medicina veterinária na modalidade a distância. Em resumo, foi aprovada a Resolução CFMV n.º 1.256, de 22 de fevereiro de 2019, que proíbe o registro no conselho profissional de egressos de cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade EaD, bem como prevê a responsabilização ético-disciplinar de médicos veterinários que contribuírem para a oferta ou ministração de disciplinas ou unidades curriculares vinculadas à modalidade EaD. A Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE averiguou se os fatos levados ao conhecimento do Cade constituíam indícios de práticas anticompetitivas, nos termos da Lei n.º 12.529, de 2011. Em particular, avaliou-se se o ato normativo seria passível de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, II e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

(...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Preliminarmente, concluiu-se que a jurisprudência do Cade é pacífica no sentido de que Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional estão sujeitos ao controle antitruste, haja vista que a legislação concorrencial também é aplicável a pessoas jurídicas de direito público, nos termos do art. 31 da Lei n.º 12.529, de 2011. No mérito, dividiu a análise em duas frentes: (i) a delimitação dos mercados relevantes potencialmente afetados pela conduta, no intuito de avaliar a existência de poder de mercado do Representado; e (ii) a análise da materialidade da conduta e do seu potencial lesivo ao ambiente concorrencial. Na primeira etapa, definiu os mercados nacionais de prestação de serviços de medicina veterinária e de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em medicina veterinária na modalidade EaD.

Além disso, verificou que o poder de mercado do Representado decorre diretamente de seu poder regulamentar e fiscalizatório, visto que detém exclusivamente as prerrogativas de conceder registro a profissionais médicos-veterinários para o exercício regular da profissão e de definir as regras para o exercício profissional e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. Na segunda etapa, ressaltou que a infração antitruste é caracterizada pela inexigibilidade de produção de efeitos negativos concretos no mercado e pela prescindibilidade da culpa, nos termos do art. 36, caput, da Lei n.º 12.529, de 2011. Ademais, salientou que: não compete ao Cade exercer, por essência, controle do poder regulamentar do CFMV (ou de qualquer conselho profissional), salvo em situações excepcionais em que se verifiquem as seguintes condições: (i) que houve edição de normativo com potencial de prejudicar a concorrência (...), (ii) que há abuso do exercício do poder regulamentar pelo CFMV por meio da edição de normativo sem justificativa razoável.[6] Quanto ao potencial lesivo, concluiu que o ato normativo teria potencial: a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços médicos-veterinários por parte de médicos-veterinários egressos de cursos na modalidade EaD; (b) de inibir, por meio de sanções ético-profissionais, a atuação de médicos-veterinários em cursos na modalidade EaD;

(c) em razão dos itens (a) e (b), prejudicar os cursos de medicina veterinária na modalidade EaD sob duas óticas, a saber: (c.1) reduzir a demanda de alunos, em razão da insegurança jurídica causada quanto à possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação, (c.2) reduzir a disponibilidade de profissionais médicos-veterinários aptos para ministrarem as disciplinas que compõem a grade curricular.[7] Com relação ao abuso do poder regulamentar, enfatizou-se que “não há no ordenamento jurídico vigente óbice legal à obtenção de inscrição profissional por egressos de cursos de medicina veterinária na modalidade EaD”[8]. Apontou, ainda, (i) o alerta da assessoria jurídica do CFMV de que o referido normativo envolvia matéria que excedia sua competência regulamentar, (ii) a existência de numerosos precedentes judiciais, inclusive anteriores à edição da Resolução, afirmando que os conselhos profissionais só registram a habilitação profissional, para fins de controle do exercício profissional, não sendo responsáveis por conferir a habilitação profissional, e (iii) os pareceres do Conselho Nacional de Educação, que entendem que os órgãos de fiscalização profissional não podem adotar medidas e critérios que possam impedir a emissão do diploma ou exercício profissional de graduado em curso ofertado na modalidade a distância.

Nesse sentido, observou que o CFMV tinha ciência da abusividade de sua conduta, cerceando injustificadamente a livre prestação de serviços por profissionais devidamente diplomados, em afronta aos preceitos constitucionais da livre iniciativa e da liberdade profissional. Em conclusão, assentou o seguinte: 94. Em razão do exposto, conclui-se que há indícios robustos de que o CFMV, ao editar a Resolução em comento prejudicou ilegalmente a livre concorrência e a livre iniciativa ao elevar artificialmente as barreiras à prestação de serviços, incorrendo em conduta prevista no art. 36, caput, inciso I c/c o §3º, inciso III e IV da Lei nr. 12.529/2011. 95. Deste modo, centrando-se nos aspectos concorrenciais da matéria, entende-se que há indícios robustos de que o CFMV exerceu de modo abusivo seu poder de mercado ao editar a referida Resolução, causando prejuízos à ordem econômica ao (i) interditar a livre prestação de serviços médicos veterinários por egressos de cursos EaD, (ii) criar dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento de cursos de educação superior em medicina veterinária na modalidade EaD. [9] Por fim, determinou a instauração, ex officio, de Inquéritos Administrativos para apuração de infrações à ordem econômica em face do CFO, CAU e CFF, dado que, com base em informações obtidas ao longo da instrução processual, tais conselhos editaram normativos análogos ao do CFMV.

Em sede de Inquérito Administrativo, a Nota Técnica n.º 9/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE[10] determinou a instauração de Processo Administrativo em face do CFF em razão da existência de indícios robustos de que o Representado utilizou seu poder regulamentar de forma abusiva ao editar Ofício Circular com potencial de prejudicar a concorrência sem justificativa razoável e de maneira ilegal, elevando artificialmente barreiras à prestação de serviços, e, por conseguinte, incorrendo nas condutas ilícitas previstas no art. 36, caput, I e § 3º, II e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011. I.1.Do Representado O CFF, ora Representado, é autarquia federal constituída pela Lei n.º 3.820, de 1960[11], com a finalidade de zelar pela fiel observância dos princípios de ética e disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais farmacêuticas no Brasil. Trata-se de pessoa jurídica de direito público decorrente da descentralização da Administração Pública, com autonomia administrativa e financeira, não guardando qualquer vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração Pública. O CFF é responsável pelo Sistema CFF/CRFs, formado pelo CFF, com sede em Brasília, e por 27 Conselhos Regionais (CRFs), os quais estão subordinados ao CFF, nos termos do art. 2º da Lei 3.820, de 1960.

I.2.Da Representação Conforme explicitado anteriormente, a investigação foi instaurada de ofício pelo Cade, por meio do Despacho SG de Instauração de Inquérito Administrativo n.º 15/2022[12], de modo que a motivação respaldou-se nos fundamentos expostos na Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE[13] e no Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo n.º 6/2022[14]. Em síntese, em decorrência da investigação feita em sede de Processo Administrativo em face do CFMV, foram identificadas condutas potencialmente anticompetitivas por parte do CFF, mediante o exercício abusivo de seu poder regulamentar que ocasionaram na instauração do presente Processo Administrativo. De acordo com o entendimento exposto na Nota Técnica n.º 9/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE[15], o CFF excedeu os limites de seu poder regulamentar ao emitir ato infralegal capaz de inviabilizar o registro de profissionais nos Conselhos Regionais de Farmácia, em desrespeito aos princípios constitucionais da livre iniciativa e do livre exercício de profissão, uma vez que o Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF, de 26 de setembro de 2019, tem potencial: (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços de farmácia por parte de farmacêuticos egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD;

e (b) de prejudicar os cursos de graduação de Farmácia ofertados na modalidade EaD, em virtude da redução da demanda de alunos, por conta da insegurança jurídica causada quanto à (im)possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação. Segue transcrição do referido Ofício Circular: “Segundo as normativas vigentes no Ministério da Educação (MEC), não existem cursos semipresenciais, apenas cursos presenciais ou a distância. O Conselho Federal de Farmácia (CFF) decidiu que não irá registrar egressos de cursos de graduação na modalidade de Ensino a Distância (EaD), o que impede a atuação na profissão. Esta decisão está alicerçada no fato de que o ensino EaD vem se desenvolvendo de forma precária, sem dar condições de formação adequada para o atendimento à sociedade. O CFF alerta os estudantes e a sociedade em geral que verifiquem a modalidade de seu curso para evitar a recusa de seu registro. Segundo o MEC, o que pode existir são cursos de graduação presenciais que oferecem parte de sua carga horária a distância, ou cursos na modalidade a distância (EaD) com atividades presenciais. No caso dos cursos presenciais, o Ministério autoriza que no máximo 20% da carga horária seja ocupada com atividades à distância. As disciplinas à distância devem estar claramente identificadas na matriz curricular do curso, com a metodologia a ser utilizada identificada em seu projeto pedagógico.

As avaliações destas disciplinas serão presenciais e deverão ter encontros presenciais e atividades de tutoria. Para fins de reconhecimento e renovação de reconhecimento, os cursos presenciais com disciplinas na modalidade EaD deverão inserir a atualização no projeto pedagógico do curso. A regulamentação desta matéria encontra-se na Portaria n° 1134, de 10 de outubro de 2016 - MEC O termo semipresencial está sendo utilizado de forma equivocada por ter sido usado em legislação já revogada pelo MEC. A Portaria n° 4059, de 10 de dezembro de 2004, em seu artigo 1°, § 1° dizia: "...caracteriza-se a modalidade semipresencial como quaisquer atividades didáticas, módulos ou unidades de ensino-aprendizagem centrados na autoaprendizagem e com mediação de recursos didáticos organizados em diferentes suportes de informação que utilizem tecnologias de comunicação remota." O MEC corrigiu o equívoco de caracterização de modalidade não reconhecida pela legislação educacional, ao expedir a Portaria n° 1134, de 10 de outubro de 2016- MEC, que revogou a Portaria n° 4059/2004. Portanto, o termo semipresencial não tem fundamentação legal e não caracteriza uma modalidade de ensino reconhecida. No caso de cursos na modalidade a distância, o Ministério autoriza que cursos nesta modalidade tenham atividades presenciais, observado o limite máximo de 30% (trinta por cento) da carga horária total do curso, conforme Portaria Normativa n° 23/2017- MEC.

Portanto, face ao exposto, as terminologias FLEX, HÍBRIDO, SEMIPRESENCIAL ou qualquer outra utilizada para induzir a uma modalidade diversa das reconhecidas pelo MEC podem ser interpretadas como má-fé ou intencionalidade de enganar os estudantes. Este esclarecimento é para todos os Conselhos Regionais que estão sendo frequentemente questionados sobre o registro de diplomas em modalidades não reconhecidas. Não pode existir registro de modalidades não reconhecidas. E ratificamos nosso posicionamento de não registro de egressos de cursos EaD.”[16] Nesse sentido, a Nota de Instauração de Inquérito Administrativo entendeu que o Ofício Circular em comento não versa sobre matéria de competência do CFF, uma vez que invade a competência da União de autorizar e reconhecer cursos de educação superior ao negar o registro profissional, essencial ao exercício da profissão, a egressos de cursos de farmácia EaD devidamente autorizados e reconhecidos pelo MEC[17]. Nesses termos: “(...) Não parece haver amparo legal para que o CFF restrinja o registro profissional aos diplomados em cursos de ensino superior em Farmácia ofertados na modalidade EaD, mesmo que excepcionalmente, visto que a legislação vigente assegura aos possuidores de diplomas expedidos por instituições de ensino superior reconhecidas pelo MEC a possibilidade de exercício profissional, sendo vedada qualquer diferenciação entre formados em cursos presenciais e não presenciais.

(...) Assim sendo, a análise detida da legislação vigente permite concluir pela inexistência de óbice legal à obtenção de inscrição profissional por egresso de cursos de Farmácia na modalidade EaD. Pelo contrário, veda-se a identificação da modalidade de ensino na emissão e no registro dos diplomas, de modo que não há no ordenamento jurídico pátrio espaço para diferenciações entre as modalidades de ensino, para fins de inscrição profissional.”[18] Portanto, em razão do pré-requisito legal de registro profissional perante o CFF ou os Conselhos Regionais[19], o normativo seria capaz de bloquear o acesso a um recurso essencial ao exercício profissional, que é a inscrição do farmacêutico perante o Sistema CFF/CRFs. Ademais, esclareceu que a regulação educacional veda qualquer discriminação de tratamento entre estudantes egressos da EaD e do ensino presencial, tendo em vista que o art. 100 do Decreto n.º 9.235/2017[20] dispõe que “é vedada a identificação da modalidade de ensino na emissão e no registro de diplomas”. Em síntese, alegou que a conduta combatida produz efeitos anticompetitivos em dois eixos: (i) ao criar barreira artificial de acesso ao mercado profissional por farmacêuticos egressos de cursos ofertados na modalidade EaD e (ii) ao criar obstáculos injustificados à oferta de cursos de farmácia que fazem uso da modalidade EaD.

I.3.Da instrução realizada em sede de Inquérito Administrativo Em 05.05.2022, por meio do Despacho SG de Instauração de Inquérito Administrativo n.º 15/2022[21], foi instaurado Inquérito Administrativo (“IA”), a fim de se apurar indícios de que o CFF adotou conduta análoga à do CFMV, no sentido de expedir normativos inadmitindo o registro no respectivo conselho profissional de egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD, o que limitaria ilegalmente o acesso destes egressos ao mercado de trabalho. Diante desse contexto, chegou ao conhecimento desta Superintendência-Geral o Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF, de 26 de setembro de 2019, com teor semelhante ao normativo editado pelo CFMV (Res. CFMV nº 1.256/2019). Em 10.05.2022, a SG oficiou[22] o Representado para manifestar-se sobre o teor do Inquérito Administrativo. O CFF apresentou, tempestivamente, manifestação[23] em 25.05.2022. Adicionalmente, em 10.08.2022, requereu-se ao Representado que prestasse esclarecimentos a respeito do Ofício Circular n.º 0054/2019-CTC/CFF por meio do Ofício n.º 5623/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE[24]. Ainda, o CFF foi requerido a apresentar a(s) ata(s) da(s) reunião(ões) em que foi elaborado e aprovado o referido Ofício Circular, no âmbito do Ofício n.º 6928/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE[25]. Em 25.08.2022, foi tempestivamente respondido o ofício.

Em 11.08.2022, por meio do Ofício n.º 5709/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE[26], a Associação Nacional das Universidades Particulares (ANUP) foi solicitada a apresentar informações a respeito do normativo do CFF em questão e outras considerações pertinentes em relação ao Inquérito Administrativo. Em 02.09.2022, o ofício foi respondido de forma tempestiva. Adicionalmente, em 08.09.2022, foram oficiadas diversas instituições de ensino superior que ofertam o curso de graduação em Farmácia na modalidade EaD com o objetivo de esclarecer o quantitativo de alunos matriculados e que finalizaram o curso entre setembro de 2019 e abril de 2022, e eventuais efeitos em virtude do Ofício Circular n.º 0054/2019-CTC/CFF, sendo elas: UNINASSAU[27], Centro Universitário UNA de Contagem[28], Univeritas UNG[29], UNAMA[30], Centro Universitário UNA de Bom Despacho[31], UNINGÁ[32], UNILAVRAS[33], UNÍTALO[34], UNIPAR[35] e IESB[36]. Os ofícios foram respondidos tempestivamente. A UNINASSAU, Univeritas UNG e UNAMA, membros do Grupo Ser[37], ressaltaram que os Conselhos Profissionais não têm competência para impossibilitar o registro de egressos de determinado curso superior devidamente regulamentado pelo MEC somente em razão da modalidade de ensino. Já a UNINGÁ relatou que houve um elevado questionamento por parte de alunos e candidatos ao ingresso devido ao Oficio Circular n.° 0054/2019-CTC/CFF.

Por fim, a UNILAVRAS informou ter constatado uma diminuição do número de interessados e inscrições no vestibular e aumento da evasão (abandono, desistência e trancamento de matrícula) dos estudantes após a elaboração do Ofício Circular em questão. Após a análise das informações e documentação apensadas aos autos, esta Superintendência-Geral concluiu, por meio da Nota Técnica de instauração do presente feito, que há nos autos evidências que sinalizam a ocorrência de práticas anticompetitivas passíveis de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, III e IV, da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. I.4.Da instrução realizada em sede de Processo Administrativo Em 24.02.2023, o Representado foi notificado quanto à instauração do presente Processo Administrativo para apresentar suas razões de defesa e especificar quais provas pretendia produzir.[38] Em 24.03.2023[39], a Defesa foi apresentada tempestivamente e não foram suscitadas questões preliminares. Quanto ao pedido de produção de provas, foi indicada como possível testemunha a farmacêutica Zilamar Camargo Costa. Em 31.03.2023, foi expedido o Ofício n.º 3548/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE[40], para que o Representado indicasse especificamente quais fatos de interesse do Processo Administrativo pretendia esclarecer com a oitiva da testemunha indicada. Em 13.04.2023, o CFF respondeu tempestivamente o ofício e dispensou a oitiva da testemunha arrolada.

Em 24.05.2023, o Despacho SG n.º 665[41], incorporando as razões da Nota Técnica n.º 16/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE[42], decidiu pelo saneamento do presente Processo Administrativo em razão da ausência de matéria preliminar a ser enfrentada ou prova a ser produzida e requereu que fosse apresentada a receita bruta total do Representado em 2022, uma vez que tais informações não haviam sido apresentadas anteriormente. Em 30.05.2023, o Representado apresentou as informações requeridas[43]. Em 05.09.2023, o Despacho SG Novas Alegações n.º 8[44] decidiu pelo encerramento da instrução processual e determinou a abertura do prazo para o Representado apresentar alegações finais. Em 08.09.2023[45], com a publicação do Despacho, iniciou-se a contagem do prazo cujo termo final se deu em 15.09.2023. Apesar do momento processual, o Representado optou por não apresentar suas alegações. É o relatório. I.5.Da Defesa O Representado argumenta, com fundamento em entendimento do Supremo Tribunal Federal, que por ser Conselho Profissional e prestar contas ao Tribunal de Contas da União (TCU), é autarquia distinta dotada de personalidade jurídica de direito público. Diante disso, explica que as normas infraconstitucionais e os atos delas decorrentes devem ser interpretados e aplicados de modo a respeitar a intenção de resguardar o princípio constitucional do direito à saúde, de forma a evitar a inadequada formação mediante desconhecimento de elementos necessários à prática profissional.

Além disso, o CFF nega que tenha editado qualquer resolução, com base na Lei Federal 3.820/60, a respeito da inscrição de bacharéis em Farmácia egressos de cursos de educação à distância ou adotado qualquer medida efetiva prática em determinar o impedimento da inscrição dos egressos de cursos regulares da referida modalidade de ensino. Sob os argumentos da garantia de padrão de qualidade da educação e do ensino e da melhoria para a formação do trabalho na área da saúde, ambos com fulcro na Constituição Federal e na Lei Federal 13.005/14, o Representado defende que a opção legislativa tende a assegurar o direito coletivo à saúde mediante uma restrição razoável do direito de exercício profissional e da atividade mercantil. Nesse mesmo sentido, argumenta que a Constituição Federal assegura a possibilidade de limitação do exercício profissional, contudo, não relativiza ou abre exceções ao direito à saúde. Ressalta o CFF, que apesar das disposições previstas no Decreto Federal 9.057/17[46] para garantir a realização de atividades presenciais como avaliações, estágios e tutorias durante os cursos na modalidade EaD, a realidade tem se mostrado diversa e criado um ambiente descuidado na área da saúde quanto à oferta de cursos de graduação e pós-graduação à distância.

Argumenta que se deve observar a vivência prática que o ensino em saúde demanda, especialmente no caso do curso de Farmácia, uma vez que considera inviável o desenvolvimento de todas as características necessárias para a formação na modalidade a distância. Nesse sentido, entende que as Diretrizes Curriculares Nacionais definidas para a graduação em farmácia evidenciam a inadequação da referida modalidade de ensino para a formação farmacêutica. Ainda, alega que a oferta de cursos devidamente autorizados, mas que não estão enquadradas às normas aplicáveis ao curso de Farmácia, é uma realidade, e explana que o conhecimento tem sido tratado como mera mercadoria. Nesses termos, ressalta a importância de os órgãos fiscalizadores das profissões poderem ao menos se manifestar diante desse cenário, principalmente na área da saúde. Destaca o CFF que apesar das autorizações concedidas a esses cursos pelo MEC, os atos normativos que regulamentam a área foram supostamente baixados à revelia do CNS, uma vez que este já teria criticado decisões nesse período. Ressalta ainda a não observância ao posicionamento técnico do Departamento de Gestão do Exercício Profissional do Ministério da Saúde, do Conselho Nacional de Saúde e do Fórum dos Conselhos Federais da Área da Saúde. À luz do princípio da proibição do retrocesso social, o Representado argumenta que não podem ser desconstituídas as conquistas sociais já alcançadas em atenção à observância dos direitos sociais já alcançados.

Diante desse contexto, aponta a realização de auditoria[47] realizada pelo TCU junto ao Ministério da Educação que revelou um quadro ineficiente de avaliação de cursos superiores. Ainda, alega que não há provas que demonstrem de forma cabal qualquer nexo de causalidade entre o Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF, objeto deste Processo Administrativo, e as condutas imputadas ao Representado pelo Cade. A esse respeito, argumenta que o fator para eventual queda no número de inscritos nos vestibulares e matrículas nos cursos de farmácia ofertados à distância é randômico, e que, portanto, não se poderia considerar o CFF o causador dessa oscilação. Ressalta que o Poder Judiciário considerou válida a possibilidade de manifestação e tomada de providências preventivas por parte dos conselhos profissionais quanto à qualidade do ensino superior. Nesse sentido, defende que não adotou medida sancionatória ou obstativa de plano e sim conduta lícita, uma vez que alega que o ofício circular ora impugnado possui caráter meramente informativo e orientativo aos seus órgãos regionais e “no âmbito interno do sistema, sem força normativa”[48]. Defende, portanto, que a sua conduta não ofende a livre iniciativa e à livre concorrência ante à defesa do direito à saúde. Ademais, alega que o ofício em comento prestava esclarecimento quanto aos cursos semipresenciais e apenas orientou os CRFs para que fossem concedidos registros profissionais aos cursos devidamente reconhecidos pelo MEC.

Quanto à alegação de infração à ordem econômica, o CFF defende que o ofício circular impugnado não prejudicou qualquer registro de egressos de cursos de farmácia EaD e argumenta que não há evidência concreta em sentido contrário. Em síntese, o Representado sustenta que: (i) não editou qualquer resolução, com base na Lei Federal 3.820/60, a respeito da inscrição de bacharéis em Farmácia egressos de cursos de educação à distância ou adotado qualquer medida efetiva prática em determinar o impedimento da inscrição dos egressos de cursos regulares da referida modalidade de ensino; (ii) a sua conduta não ofende a livre iniciativa e à livre concorrência ante à defesa do direito à saúde; (iii) não adotou medida sancionatória ou obstativa de plano e sim conduta lícita, uma vez que o ofício circular ora impugnado possui caráter meramente informativo e orientativo aos seus órgãos regionais; (iv) não há evidência concreta de que o Ofício Circular tenha gerado prejuízo e nem mesmo acerca da ciência da abusividade de sua conduta. Tais argumentos seriam, em seu entendimento, suficientes para o arquivamento do presente feito. I.6.Alegações Posteriores a Encerramento da Instrução Considerando o exposto no tópico I.4, o Representado foi notificado em 08.09.2023[49] para que apresentasse suas alegações no prazo de 5 (cinco) dias úteis, nos termos do art. 73 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 156 do Regimento Interno do CADE, porém optou por não fazê-lo.

II.DA ANÁLISE DE MÉRITO II.1.Considerações iniciais Considerando que não foram suscitadas questões preliminares na defesa do Representado, passa-se à análise de mérito. Como já mencionado no tópico I.2, a prática indicada na Representação diz respeito à expedição de normativo que proíbe o registro profissional de egressos de cursos de farmácia na modalidade EaD. Tal ato normativo tem potencial (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços de farmácia por parte de farmacêuticos egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD – reconhecida pela legislação; e (b) de prejudicar os cursos de graduação de farmácia ofertados na modalidade EaD, em virtude da redução da demanda de alunos, por conta da insegurança jurídica causada quanto à (im)possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação. Sendo assim, tal conduta é passível de enquadramento no artigo 36, caput, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), c/c o §3º, incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado) e IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) da Lei n. º 12.529/2011.

Por se tratar de prática restritiva unilateral, confirmar a existência de poder de mercado do Representado é condição necessária para aferir o potencial lesivo da conduta que lhe foi imputada. Assim, uma vez constatada a existência de poder de mercado, pode-se, na sequência, avançar para a análise de mérito da conduta. Deste modo, a análise de mérito que segue está organizada em duas etapas. Em primeiro lugar, busca-se delimitar os mercados potencialmente afetados e avaliar a existência de elementos que indiquem que o Representado detém poder de mercado. Caso isso se confirme, passa-se para a segunda etapa, que consiste na efetiva análise da materialidade da conduta indicada, bem como de sua capacidade de causar prejuízo à concorrência. II.2.Mercado relevante II.2.1.Considerações iniciais Conforme entendimento do Cade em precedentes[50], a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá[51]. No que diz respeito a condutas unilaterais, a definição do mercado relevante e a subsequente verificação da existência de poder de mercado do Representado é de importância inequívoca para avaliar a potencialidade de fechamento de mercado acarretada pela prática. Passa-se, assim, à caracterização dos mercados potencialmente afetados pela conduta ora investigada.

II.2.2.Mercados relevantes potencialmente afetados A conduta anticompetitiva em análise está relacionada, na dimensão produto, aos mercados de prestação de serviços farmacêuticos e de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em farmácia na modalidade EaD[52]. Quanto à dimensão geográfica, tendo em vista que o objeto da análise é prática decorrente do poder regulamentar detido pelo CFF, que tem monopólio legal sobre a supervisão do exercício da atividade farmacêutica e sobre as atividades dos conselhos regionais em todo o território nacional, entende-se que os potenciais efeitos da conduta analisada têm abrangência nacional sobre os mercados mencionados. II.3.Análise do poder de mercado do Representado Como já mencionado, o objeto da Representação está relacionado aos efeitos prejudiciais à concorrência decorrentes do exercício do poder regulamentar detido pelo CFF. Partindo desse ponto, verifique-se que o poder de mercado do Representado decorre diretamente do seu poder regulamentar e fiscalizatório[53], ou seja, do seu poder legal de controlar o registro de profissionais farmacêuticos, de definir diretrizes para o exercício profissional, bem como de punir profissionais que atuem em desacordo com as normas que regulam o exercício das atividades profissionais farmacêuticas no país. Nesse sentido, dispõe o art.

1 da Lei 3.820/60 que o CFF e os CRFs têm por finalidade zelar pela fiel observância dos princípios de ética e disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais farmacêuticas no País. Conforme preconiza o art. 10, alínea a, da Lei n.º 3.820, de 1960, compete aos Conselhos Regionais de Farmácia a prerrogativa de registrar e expedir a carteira profissional dos farmacêuticos, sem a qual é impossibilitado o exercício das atividades profissionais, de acordo com o art. 13 da referida Lei[54]: Art. 13. Somente aos membros inscritos nos Conselhos Regionais de Farmácia será permitido o exercício de atividades profissionais farmacêuticas no País Quanto ao poder disciplinar, o art. 28 e art. 30, § 2º, da mesma Lei, determinam que o CFF o detém em grau de recurso, e os CRFs, em primeira instância, competindo-lhes a aplicação de penas disciplinares. Nesses termos, o CFF é responsável pelo Sistema CFF/CRFs, formado pelo CFF, com sede em Brasília, e pelos 27 Conselhos Regionais (CRFs), os quais estão subordinados ao CFF, em razão do art. 2º da Lei 3.820 de 1960. Considerando essa subordinação, as prerrogativas dos CRFs elencadas acima também se aplicam ao CFF. A propósito, são atribuições do CFF de acordo com a Lei 3.820/60: Art. 6º São atribuições do Conselho Federal: a) organizar o seu regimento interno; b) eleger, na primeira reunião ordinária de cada biênio, sua diretoria, composta de Presidente, Vice-Presidente, Secretário-Geral e Tesoureiro;

(Alínea com redação dada pela Lei nº 9.120, de 26/10/1995) c) aprovar os regimentos internos organizados pelos Conselhos Regionais, modificando o que se tornar necessário, a fim de manter a unidade de ação; d) tomar conhecimento de quaisquer dúvidas suscitadas pelos Conselhos Regionais e dirimí-las; e) julgar em última instância os recursos das deliberações dos Conselhos Regionais; f) publicar o relatório anual dos seus trabalhos e, periodicamente, a relação de todos os profissionais registrados; g) expedir as resoluções que se tornarem necessárias para a fiel interpretação e execução da presente lei; h) propor às autoridades competentes as modificações que se tornarem necessárias à regulamentação do exercício profissional, assim como colaborar com elas na disciplina das matérias de ciência e técnica farmacêutica, ou que, de qualquer forma digam respeito à atividade profissional; i) organizar o Código de Deontologia Farmacêutica; j) deliberar sobre questões oriundas do exercício de atividades afins às do farmacêutico; k) realizar reuniões gerais dos Conselhos Regionais de Farmácia para o estudo de questões profissionais de interesse nacional; l) ampliar o limite de competência do exercício profissional, conforme o currículo escolar ou mediante curso ou prova de especialização realizado ou prestada em escola ou instituto oficial; m) expedir resoluções, definindo ou modificando atribuições ou competência dos profissionais de farmácia, conforme as necessidades futuras;

n) regulamentar a maneira de se organizar e funcionarem as assembléias gerais, ordinárias ou extraordinárias, do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais; o) fixar a composição dos Conselhos Regionais, organizando-os à sua semelhança e promovendo a instalação de tantos órgãos quantos forem julgados necessários, determinando suas sedes e zonas de jurisdição. p) zelar pela saúde pública, promovendo a assistência farmacêutica; (Alínea acrescida pela Lei nº 9.120, de 26/10/1995) q) (VETADO na Lei nº 9.120, de 26/10/1995) r) estabelecer as normas de processo eleitoral aplicáveis às instâncias Federal e Regional. (Alínea acrescida pela Lei nº 9.120, de 26/10/1995) Parágrafo único. As questões referentes às atividades afins com as outras profissões serão resolvidas através de entendimentos com as entidades reguladoras dessas profissões. Em suma, o poder de mercado do Representado, sob a ótica do direito da concorrência, advém de seu poder regulamentar e fiscalizatório. Portanto, em razão de seu poder regulamentar, o CFF tem capacidade de impedir o exercício regular da profissão por farmacêuticos formados em cursos reconhecidos pelo Ministério da Educação, o que tem por efeito concorrencial reduzir a oferta de farmacêuticos no mercado nacional.

Da mesma forma, levando em consideração o ofício circular ora em análise, o CFF indiretamente influencia o desenvolvimento e o funcionamento de cursos de graduação em farmácia no território brasileiro, considerando que reduz a demanda de alunos, em razão da impossibilidade do exercício profissional uma vez concluída a formação, mesmo que tais cursos estejam em conformidade com as exigências regulatórias do Ministério da Educação. Já o poder fiscalizatório pressupõe prerrogativa para realizar atos administrativos do poder de polícia, particularmente expedir autos de infração e instaurar processos de sanção ético-disciplinar. Essa prerrogativa reforça o poder regulamentar do CFF na medida em que inibe atos profissionais que impliquem a não observância dos normativos editados pela entidade. Em síntese, o Representado possui poder sobre o mercado de prestação de serviços farmacêuticos na medida em que é detentor exclusivo da prerrogativa de conceder registro a profissionais farmacêuticos para o exercício regular da profissão, necessariamente pautando-se em requisitos e exigências lícitas, bem como por definir regras para o exercício profissional e as penas disciplinares aplicáveis em caso de descumprimento das normas editadas pelo Sistema CFF/CRFs.

Ainda, pode-se arguir que o CFF ocupa posição dominante, considerando que detém prerrogativas regulatórias e fiscalizatórias substanciais e duradouras com capacidade de alterar significativamente as condições tanto do mercado nacional de prestação de serviços farmacêuticos quanto do mercado de ensino superior de graduação em farmácia na modalidade EaD. II.4.Análise das condutas investigadas II.4.1.Considerações iniciais Confirmado o poder de mercado do Representado, por dedução lógica, confirma-se a potencialidade de referido ente provocar danos à concorrência ao adotar conduta restritiva. Portanto, passa-se à segunda etapa, referente à análise concorrencial do caso concreto. Os argumentos do Representante e de Defesa já foram detalhados nos itens I.2 e I.5, desta forma, por economia processual, não serão aqui reproduzidos. Para melhor compreensão deste tópico, recomenda-se revisar os argumentos trazidos pelas partes. De modo resumido, esta SG se centrará na avaliação de se o CFF, no suposto exercício de seu poder regulamentar, causou dano ou potencial prejuízo à ordem econômica, sem justificativa razoável.

Ainda que, conforme argui o Representado, a intenção do conselho profissional ao editar o Ofício Circular enfrentado tenha sido informar e orientar os CRFs a registrarem somente os cursos devidamente autorizados pelo MEC, esclarecendo questões acerca de cursos semipresenciais, a ausência de intenção anticompetitiva não afasta por si só a possibilidade de infração à ordem econômica. Nos termos do artigo 36 da Lei n.º 12.529/2019, não é necessário haver culpa ou dolo para que se conclua que houve infração à ordem econômica, sendo suficiente que a conduta tenha o potencial de prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa. Nesse sentido, explicita-se o trecho do ofício circular em análise que orienta explicitamente a não concessão de registro profissional a egressos do curso de farmácia EaD por parte do Representado: “O Conselho Federal de Farmácia (CFF) decidiu que não irá registrar egressos de cursos de graduação na modalidade de Ensino a Distância (EaD), o que impede a atuação na profissão”[55]. Portanto, não há dúvidas de que o CFF, valendo-se de sua posição hierárquica superior em relação aos CRFs, nos termos da Lei 3.820/60, adotou medida obstativa ao registro profissional de egressos de cursos de farmácia EaD, mesmo que tenha o feito sob os moldes de um Ofício Circular e não de uma Resolução.

Sobre a análise que será realizada a respeito do expediente editado pelo CFF, é importante ressaltar, como já feito no item III da Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo[56], que não compete ao Cade exercer, por essência, controle do poder regulamentar do CFF (ou de qualquer conselho profissional), salvo em situações excepcionais em que se verifiquem as seguintes condições: (i) que houve edição de normativo com potencial de causar prejuízo à ordem econômica, (ii) que houve abuso do exercício de seu poder regulamentar por meio da edição de normativo sem justificativa razoável. É a análise que se fará a seguir. II.4.1.1.Do potencial do Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF causar dano à concorrência Como anteriormente discutido, o Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF 2019 tem potencial de prejudicar a livre concorrência sob duas óticas principais, a saber: (i) o livre exercício profissional de farmacêuticos, e (ii) o funcionamento de cursos de graduação em farmácia na modalidade EaD. Quanto ao exercício profissional de farmacêuticos, o normativo, ao proibir o registro e a inscrição profissional de farmacêuticos egressos de cursos na modalidade EaD, acarreta a supressão da oferta dos serviços por uma parcela de profissionais diplomados, pois, nos termos do art. 13 da Lei n.º 3.820/1960: “somente aos membros inscritos nos Conselhos Regionais de Farmácia será permitido o exercício de atividades profissionais farmacêuticas no País”.

Partindo desse ponto, a consequência direta da conduta é a potencial redução da oferta de serviços farmacêuticos no mercado nacional, uma vez que a possível negativa de registro para os egressos de cursos EaD resulta na impossibilidade do exercício profissional. Considerando a aplicação imediata do normativo, os efeitos anticompetitivos são igualmente imediatos, afetando a entrada no mercado de trabalho dos recém-formados oriundos de referidos cursos EaD. No que diz respeito ao funcionamento de cursos de farmácia ofertados na modalidade EaD, o referido ofício circular gera preocupações concorrenciais quanto ao aspecto da redução da demanda de alunos para referidos cursos, em razão da insegurança jurídica quanto à possibilidade de inscrição profissional junto ao Conselho Regional Farmácia no futuro, uma vez diplomados. Em suma, o impacto concorrencial de referido normativo está relacionado à possibilidade (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços farmacêuticos por parte de egressos de cursos na modalidade EaD; e (b), prejudicar a oferta de cursos de farmácia na modalidade EaD sob a ótica de reduzir a demanda de alunos, em razão da insegurança jurídica causada quanto à obtenção de registro profissional uma vez concluída a formação.

II.4.1.2.Do abuso do poder regulamentar pelo CFF ao editar o Ofício Circular n.º 00054/2019-CFC/CFF II.4.1.2.1.Arcabouço legal A Constituição Federal de 1988 preconiza o livre exercício profissional, atendidas as qualificações profissionais previstas em lei. Nos termos do artigo 5º, inciso XIII, é “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Na esteira do mandamento constitucional, o art. 13 da Lei n.º 3.820/1960 dispõe sobre o exercício da profissão farmacêutica, “Somente aos membros inscritos nos Conselhos Regionais de Farmácia será permitido o exercício de atividades profissionais farmacêuticas no País”. Nesse sentido, são requisitos legais para a inscrição no quadro de farmacêuticos dos Conselhos Regionais, conforme preconiza o art. 15 da mesma lei: “1) ser diplomado ou graduado em Farmácia por Instituto de Ensino Oficial ou a este equiparado; 2) estar com seu diploma registrado na repartição sanitária competente; 3) não ser nem estar proibido de exercer a profissão farmacêutica; 4) gozar de boa reputação por sua conduta pública, atestada por 3 (três) farmacêuticos inscritos”.

No tocante à competência legal para autorizar cursos das instituições de educação superior, o artigo 9, inciso IX, da Lei n.º 9.394/1996 (que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional) define como competência da União “autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos de seu sistema de ensino”. Além disso, nos termos do artigo 48 do mesmo diploma legal, “os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular”. Especificamente no tocante a diplomas relativos a cursos EaD, o artigo 80, §2º da mesma Lei expressamente menciona ser competência da União regulamentar “os requisitos para a realização de exames e registro de diploma”. Ademais, o art. 100 do Decreto n.º 9.235/2017[57] dispõe ser “vedada a identificação da modalidade de ensino na emissão e no registro de diplomas”.

À luz dos dispositivos legais colacionados acima, e observado o princípio da legalidade[58] que deve reger o exercício do poder normativo pelos conselhos profissionais, não parece haver amparo legal para que o CFF restrinja o registro profissional aos diplomados em cursos de ensino superior de farmácia na modalidade EaD, dado que o normativo vigente expressamente assegura (não se tratando de mera faculdade) aos que possuam diploma expedido por instituição nacional de ensino superior reconhecido pelo MEC a possibilidade de exercício profissional, desde que inexistam outros motivos impeditivos. Cumpre registrar ainda que tal entendimento pode ser corroborado por levantamento realizado pelo próprio Cade por ocasião da elaboração do Caderno Cade sobre Atos de Concentração no Mercado de Prestação de Serviços de Ensino Superior, elaborado em 2016, em que se identificou ser competência do MEC a autorização, avaliação, regulação e supervisão das instituições e dos cursos de ensino superior de cursos de graduação EaD[59]. Em síntese, a análise detida do normativo permite concluir que não há no ordenamento jurídico vigente óbice legal para que egressos de cursos de farmácia na modalidade EaD obtenham a devida inscrição profissional. Em linha com os princípios constitucionais da livre iniciativa e do livre exercício de profissão, inexiste ato infralegal capaz de inviabilizar o registro dos referidos profissionais no Conselho Regional de Farmácia da jurisdição em que pretendem atuar.

A fim de avaliar se tal interpretação a respeito de usurpação de competência legal encontra guarida em outras esferas decisórias, a seguir é realizada análise (i) das decisões judiciais que tratam sobre a matéria, (ii) das manifestações do próprio Conselho Nacional de Educação[60] sobre o assunto. II.4.1.2.2.Precedentes judiciais Importa consignar que a restrição de registro profissional de alunos graduados em cursos EaD reconhecidos pelo MEC, teor da Representação ora em análise, é igualmente objeto de Ação Ordinária[61] interposta pela SER EDUCACIONAL S.A em face do CFF em 28.10.2019. Embora o referido processo judicial ainda não tenha transitado em julgado, o pedido formulado para reconhecer o direito de registro profissional de alunos já graduados no curso de farmácia EaD no respectivo conselho profissional foi provido em sede de Apelação. Entendeu a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que “não compete aos Conselhos de Fiscalização Profissional a avaliação ou a regulação de curso autorizado ou reconhecido pelo Ministério da Educação, vez que estaria assumindo atribuição que não integra o seu âmbito legal de atuação”. Ainda, ressaltou o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça quanto às funções dos conselhos profissionais, que se restringem a fiscalização e acompanhamento das atividades relacionadas ao exercício da profissão, e não abrangem aspectos relacionados à formação acadêmica. Colaciona-se abaixo trecho do Acórdão:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONSELHO FEDERAL DE FARMÁCIA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ENSINO À DISTÂNCIA - EAD. CURSO EM FUNCIONAMENTO E RECONHECIDO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. REGISTRO DEVIDO. 1. De acordo com o entendimento jurisprudencial desta egrégia Corte: “Aplica-se a Teoria da Encampação, se a autoridade apontada coatora, hierarquicamente superior à autoridade legitimada, ao prestar informações, ainda que para suscitar sua ilegitimidade, defendeu o mérito do ato impugnado, atraindo para si a legitimidade passiva ad causam”. (TRF1, AC 0030916-22.2009.4.01.3400, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, e-Dj 01/04/2016) 2. Ao contestar a ação, o apelado suscitou sua ilegitimidade passiva ad causam e adentrou no mérito da causa, o que atrai a incidência da teoria da encampação. 3. Reconhecida a legitimidade passiva do demandado, é de se aplicar a norma do § 3º do art. 1.013 do Código de Processo Civil (causa madura). 4. Não compete aos Conselhos de Fiscalização Profissional a avaliação ou regulação de curso autorizado ou reconhecido pelo Ministério da Educação, vez que estaria assumindo atribuição que não integra o seu âmbito legal de atuação. 5. Nesse sentido decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça: “Aos conselhos profissionais, de forma geral, cabem tão-somente a fiscalização e o acompanhamento das atividades inerentes ao exercício da profissão, o que certamente não engloba nenhum aspecto relacionado à formação acadêmica.

Esta compreensão não retira o papel fiscalizador do CONFEA e dos CREA's no tocante aos cursos superiores de Engenharia e Agronomia; muito pelo contrário, esta tarefa é deveras relevante, porquanto qualquer irregularidade descoberta deve ser imediatamente comunicada ao Ministério da Educação, a fim de que tome as atitudes pertinentes” (REsp 1453336, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 04/09/2014). 6. Tendo o Curso de Farmácia EAD do Centro Universitário Maurício Nassau – UNISSAU sido reconhecido e autorizado pelo Ministério da Educação desde 2017, conforme consta no E-MEC, compete ao Conselho apenas a efetivação do registro profissional. 7. A propósito, confira-se o seguinte julgado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “Em vista das garantias constitucionais individuais e a boa-fé do impetrante, há de ser reconhecido o curso de bacharel em Engenharia de Segurança do Trabalho, realizado no Centro Universitário do Norte Paulista-UNORP, uma vez que é a lei de diretrizes e bases da educação nacional (Lei nº 9394/96) que determina em seu artigo 9º que compete a União à análise dos requisitos necessários ao reconhecimento de determinado curso, cabendo, pois, ao órgão fiscalizador tão somente a expedição do registro para que a impetrante possa exercer sua profissão” (AMS 359277, rel. Desembargador Federal Marcelo Saraiva, e-DJF3 de 08/08/2016). 8. Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:

Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do relator.”[62] Decisões judiciais no mesmo sentido foram proferidas no bojo de Ações Civis Públicas com objeto similar envolvendo o Conselho Federal de Medicina Veterinária (“CFMV”) e o Conselho de Arquitetura e Urbanismo (“CAU”). Os referidos Conselhos, também em 2019, expediram normativos restringindo o registro profissional de egressos de cursos EaD. O CFMV editou a Resolução n.º 1.256 em 22.02.2019, a qual foi objeto de apreciação jurisdicional no âmbito da Ação Civil Pública nº 1015270-03.2019.4.01.3400, promovida pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância. O juízo julgou procedente o pedido da autora, nos seguintes termos: O Conselho Federal de Medicina Veterinária editou a Resolução nº 1.256, de 22.02.2019, proibindo a inscrição e o registro de egressos de cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade à distância. Não obstante os relevantes propósitos que levaram à edição de tal norma, ela padece de nulidade por ofender o princípio da legalidade. Especificamente, o Conselho Federal de Medicina Veterinária não tem atribuição conferida por lei para impedir o registro de alunos egressos de cursos de medicina veterinária a distância.

Na realidade, essa competência, tendo por base o arcabouço legislativo, é da União, que até o momento nada dispôs a esse respeito”[63] Já o CAU expediu a Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01/2019, que foi declarada ilegal no âmbito da Ação Civil Pública n.º 1014370-20.2019.4.01.3400, também promovida pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância. O juízo proferiu sentença no sentido de que: “(...) Destaco, outrossim, identificar no conteúdo da Deliberação Plenária DPOBR nº 0088- 01/2019 do CAU violação ao disposto no inciso XIII do art. 5.º do texto constitucional, de que “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Na mesma toada, verifico no ato ora impugnado inobservância ao art. 48 da Lei n. 9.394/1996, uma vez que foi instituída distinção entre diplomas de instituições de ensino devidamente reconhecidas e credenciadas sem que haja expressa e evidente autorização legislativa.

No caso, o Conselho exorbitou o seu poder normativo ao estabelecer limites ao exercício profissional, sem lei em sentido formal a autorizar tal proceder, o que evidencia violação ao princípio da legalidade, além de invadir obliquamente a atribuição de certificação das instituições de ensino superior reservada ao Ministério da Educação.(...)”[64] Registre-se que, mesmo antes de 2019, os limites da competência regulamentar de conselhos profissionais foram objeto de apreciação pelo STF, pelo STJ e pela Justiça Federal da 1ª Região. O STJ, no âmbito do Recurso Especial n.º 525.170 - SC 2003/0045079-8, julgou não competir ao Conselho Nacional de Odontologia editar atos normativos que invadam a competência da União de autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino. Colaciona-se abaixo a ementa: ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA. PÓS-GRADUAÇÃO E ESPECIALIZAÇÃO.REGISTRO. 1. À luz da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, cabe à União autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino, o que deslegitima qualquer ato normativo do Conselho Nacional de Odontologia que invada essa área da competência administrativa. 2. Em face do princípio da legalidade, assentou o E. STF:

"O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Odontologia têm apenas o poder de polícia do exercício profissional, mas não têm o poder de regulamentar a profissão, que é reserva da Lei, pois não são os Conselhos que conferem habilitação profissional aos cirurgiões-dentistas, eles apenas a registram, para efeito do controle do exercício profissional. A exigência de registro da especialidade odontológica para permitir o anúncio do exercício dela, deve se conter, portanto, nos limites da habilitação do profissional e não exigir créditos curriculares que dizem respeito mais ao ensino do que à regulamentação profissional" (RE nr 294.441/RJ, Rei. Ministro Néri da Silveira, DJ de 07.10.1983) 3. A manutenção do ato coator conduziria ao extremo de se admitir que os Conselhos Profissionais pudessem estabelecer e escolher quais as instituições de ensino superior que teriam os seus graduados registrados junto àqueles conselhos. 4. Recurso especial improvido. STJ - REsp: 525170 SC 2003/0045079-8, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 04/12/2003, TI - PRIMEIRA TURMA, DJe 16/02/2004 p. 214. Já a Ação Civil Pública n.º 2009.34.00.029519-1/DF, interposta pela União no ano de 2009 em face do Conselho Federal de Biologia - “CFBIO” com o fito de anular Resolução editada pelo referido Conselho que vetava o registro dos egressos dos cursos de EaD, trata de matéria análoga à tratada no âmbito deste PA.

O juízo firmou entendimento, em 16.03.2011[65] (oito anos antes da edição da Resolução ora em análise), de que não há respaldo legal para que o referido conselho profissional negue validade a diploma de egresso de cursos EaD. “A Resolução do Conselho Federal de Biologia – CFBIO n.º 151/2008, ao proibir o registro perante os Conselhos Federais de Biologia dos portadores de diplomas dos egressos dos cursos de educação à distância em Ciências Biológicas e/ou Biologia e do Programa Especial de Formação Pedagógica de Docentes, afrontou os dispositivos antes colacionados e o art. 5º, XIII, da Constituição Federal. Isso porque findou por negar reconhecimento a cursos superiores reconhecidos por quem tem atribuição a tanto e validade a diplomas que, oriundos de cursos superiores reconhecidos, são válidos. É certo que cabe aos conselhos de profissão fiscalizar seu exercício. Contudo, não menos certo é que sua atribuição há de se ater aos limites da Constituição e das leis em sentido formal. Não há lei que permita ao Requerido negar validade a diploma porque ele contrasta com o conteúdo programático considerado por ele essencial para a graduação em ciências biológicas.. Cabe ao Requerido, constatada a dissonância, diligenciar para que a União adote os requisitos reputados essenciais pelo Conselho e supervisione, avalie e descredencie o curso inadequado, para que se inclua no art.

34 do Decreto n.º 5773/2006 a previsão de que o reconhecimento dos cursos de ciências biológicas seja submetido à manifestação do Conselho Federal de Biologia ou, ainda, para que se edite lei que lhe permita aplicar exame prévio ao regitro nos conselhos regionais. O Requerido inclusive noticiou haver celebrado com o Ministério da Educação termo de cooperação para permitir sua participação no processo de avaliação, reconhecimento e renovação de conhecimento desses cursos, com o que trilhou um dos adequados caminhos para assegurar a formação apropriada de seus profissionais. O que não se admite, malgrado a elogiável intenção, é negar registro a um profissional com diploma váligo por meio de ato infralegal, já que a vedação de registro impede o exercício da profissão e a liberdade profissional só pode ser restringida por lei (art. 5º, XIII, da Constituição Federal).” Em razão do exposto, verifica-se que os precedentes judiciais analisados estão alinhados com a conclusão de que os conselhos profissionais abusam de seu poder de mercado, decorrente de seu poder regulamentar, ao editar normativo com vistas a negar o registro de egressos de cursos de educação superior EaD devidamente reconhecidos pelo MEC. Há precedentes que inclusive são anteriores à edição do Ofício Circular em análise, de modo que o CFF tinha condições de, antes de sua edição, conhecer e avaliar a orientação do Poder Judiciário sobre a matéria.

II.4.1.2.3.Pareceres do Conselho Nacional de Educação O Conselho Nacional de Educação – Câmara de Educação Superior (CNE – CES) já se manifestou sobre os limites do poder regulamentar dos conselhos profissionais que intencionam vedar o registro de profissionais egressos de cursos EaD. O Parecer CNE-CES n.º 785[66], de 2016[67] aborda exatamente a situação analisada no presente procedimento, tendo concluído que “os órgãos de fiscalização profissional não podem adotar medidas e critérios que possam impedir a emissão do diploma ou exercício profissional de graduado em curso ofertado na modalidade a distância”. Já no âmbito do Parecer CNE-CES n.º 45[68], de 2006[69], o CNE se manifestou no sentido de que: “todas as ações dos conselhos de classe se limitam às competências expressamente mencionadas em lei – no caso da Odontologia, à Lei nº 4.324/1964, ao Decreto Lei nº 68.704/1971 e à Lei nº 5.081/1966 – cabendo-lhes tão somente a fiscalização e o acompanhamento do exercício profissional que se inicia após a colação de grau e a diplomação ou certificação pós-graduada de competência e habilitação”.

Conclui ainda que “na hipótese de questionamento, por parte de um conselho profissional, das condições de ofertade um curso de seu interesse, poderá o mesmo interpelar o MEC e o CNE contra a instituição de ensino, aontando os problemas e formulando as críticas, mas mas nunca se sobrepor aos órgãos legalmente destinados à função, quais sejam, ora o Ministério da Educação, ora as Secretarias Estaduais – conforme o caso. Em outras palavras, e com base na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei n° 9.394/1996), o exercício do magistério, em qualquer nível, é questão que escapa às competências dos conselhos profissionais, estando sujeito, exclusivamente, aos regulamentos do sistema de ensino em que se inserir a instituição educacional”. Os precedentes colacionados acima são anteriores à edição do Ofício Circular em análise, de modo que o CFF tinha condições de conhecer e realizar avaliação sobre a orientação da Administração Pública sobre a matéria.

II.4.1.2.4.Da ciência do CFF a respeito do exercício abusivo de seu poder regulamentar ao editar o Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF À luz do claro arcabouço legal colacionado acima, dos precedentes judiciais e dos pareceres do MEC mencionados acima, pode-se concluir que o Representado, ao editar o referido ofício circular, tinha ciência de que agia de modo abusivo, cerceando a livre prestação de serviços por profissionais devidamente diplomados, em afronta aos preceitos constitucionais da livre iniciativa e da liberdade profissional, os quais somente podem ser limitados por expressa previsão legal. II.4.1.3.Da suposta ausência de elementos que comprovem os efeitos da referida conduta A comprovação da produção de efeitos não constitui elemento indispensável ao seu caráter infrativo, bastando que a conduta possa potencialmente prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa nos mercados relevantes afetados pela conduta. Em outras palavras, já resta pacificado na jurisprudência do Cade entendimento de que os efeitos lesivos presumidos são suficientes para configurar a ilicitude da prática. Ainda assim, a mensuração de efeitos tem importância para aferir a gravidade da infração e o nível de lesão ocasionado à livre concorrência. Esses critérios são importantes para a dosimetria da pena, nos termos do artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, como será melhor detalhado em tópico específico.

Por essa razão, ao longo da instrução processual, foi da a oportunidade para a produção de provas que permitissem averiguar se o normativo combatido chegou a produzir efeitos concretos durante aproximadamente 2 anos e 7 meses em que esteve vigente (de setembro de 2019 a abril de 2022), antes da expedição do Oficio Circular nº 0008/2022-CGP/CFF pelo CFF, que tornou sem efeitos as orientações dadas aos CRFs no Ofício Circular nº 000054/2019-CTC/CFF, ora em análise. Em sua defesa, o Representado dispensou a produção de demais provas e alegou que não há evidências que demonstrem de forma suficiente qualquer nexo de causalidade entre o Ofício Circular nº 000054/2019-CTC/CFF e as condutas a ele imputadas pelo Cade. Ainda, defendeu que nenhum registro profissional foi prejudicado e considera que a eventual queda no número de inscritos nos vestibulares e matrículas nos cursos de farmácia ofertados à distância é randômico e, portanto, não poderia ser atribuído ao CFF. À luz dos elementos de prova trazidos pelo Representante durante a instrução processual cotejados com os argumentos de Defesa, conclui-se que os mesmos não são suficientes para constituir prova dos eventuais efeitos concretos produzidos no mercado. Porém, conforme já explicitado acima, a ausência de tais elementos nos autos não afasta a materialidade da conduta.

A edição do normativo traz perigo de lesão evidente por distorcer a concorrência ao cercear direito de livre exercício profissional, direito este assegurado na Constituição. II.4.1.4.Conclusão Em razão do exposto, conclui-se que há indícios robustos de que o CFF, ao editar o Ofício Circular em comento, prejudicou a livre concorrência e a livre iniciativa ao elevar artificialmente as barreiras à prestação de serviços farmacêuticos e cursos de graduação em Farmácia na modalidade EaD. O Representado argumentou na peça de Defesa que a intenção precípua do referido Ofício Circular seria orientar os CRFs quanto aos registros de egressos de cursos semipresenciais e assegurar o padrão de qualidade da educação e do ensino e da melhoria para a formação do trabalho na área da saúde. Em que pese os argumentos explanados, que apontam para uma função reguladora da qualidade dos profissionais farmacêuticos e a suposta proteção dos consumidores contratantes de tais serviços, consigne-se que, nesse processo administrativo, não se está debatendo a alegada motivação do CFF em garantir o controle da qualidade dos formados em cursos de graduação em farmácia. O que restou constatado na extensa análise feita neste tópico é que o arcabouço regulatório vigente não confere tal prerrogativa para o CFF.

Além disso, é questionável que tal normativo de teor discriminatório contra um grupo específico de profissionais e que cerceia direito constitucional de liberdade de exercício profissional seja um instrumento adequado e imprescindível para o controle da qualidade dos serviços farmacêuticos prestados por profissionais egressos de cursos de graduação em farmácia. Para tanto, existem à disposição do Representado outras ferramentas mais apropriadas e aderentes ao marco regulatório, tais como a atuação junto ao MEC e demais entes que regulam e fiscalizam a oferta de cursos de ensino superior. Em outras palavras, a edição de tal normativo constitui instrumento desproporcional como forma do controle de qualidade em benefício dos consumidores. Desta forma, a legislação antitruste prevê que infrações à ordem econômica podem ser verificadas independentemente de culpa ou dolo, nos termos do art. 36, caput da Lei n.º 12.529/2011. Em outras palavras, uma conduta poderá constituir infração concorrencial mesmo que imbuída de finalidade que não seja anticompetitiva. Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados.

Deste modo, centrando-se nos aspectos concorrenciais da matéria, entende-se que o CFF exerceu de modo abusivo seu poder de mercado ao editar o referido Ofício Circular, causando prejuízos à ordem econômica ao (i) interditar a livre prestação de serviços farmacêuticos por egressos de cursos EaD, (ii) criar dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento de cursos de educação superior em farmácia na modalidade EaD. III.DAS RECOMENDAÇÕES REFERENTES ÀS PENAS III.1.Dosimetria da multa No julgamento do Processo Administrativo, caberá ao Plenário do Tribunal do Cade decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei, nos termos do art. 9º, inc. II da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, o presente tópico objetiva subsidiar o Tribunal deste Conselho quanto à aplicação dos critérios de dosimetria da multa ao presente feito. Nos termos do art. 37, II, da Lei nº 12.529/2011, a prática de infração à ordem econômica sujeita pessoas jurídicas de direito público que não exercem atividade empresarial ao pagamento de multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), sempre que não seja possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto. Assim, o CFF se enquadra neste dispositivo legal, haja vista a inexistência de faturamento decorrente de desempenho de atividade de caráter empresarial, tais como a prestação de serviços ou o fornecimento de bens a pessoas ou entidades não-associadas.

Além disso, de acordo com o artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, amparando-se nos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, os seguintes critérios devem ser considerados para o cálculo da multa imposta por infração à ordem econômica: (i) gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. O quadro abaixo detalha precedentes do Cade desde 2015 que debatem critérios de dosimetria aplicados a conselhos de fiscalização profissional. Ainda que grande parte destes precedentes estejam relacionados à conduta de influência de conduta uniforme decorrente da sugestão ou imposição de tabelas de honorários mínimos, ou seja, condutas diversas daquela discutida neste Processo Administrativo, tais precedentes servem, com ajustes, para balizar a recomendação de dosimetria no presente feito. Data Julgamento Processo e Representados Objeto e enquadramento legal Valor e critérios de dosimetria 11/03/2015 Processo 08012.006647/2004-50 Representados: 1) Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP) 2) Associação Paulista de Medicina (APM); e 3) Sindicato dos Médicos de São Paulo (SIMESP) Objeto: influência à adoção de conduta uniforme.

Enquadramento legal: art. 20, inc. I, II, III e IV, c/c art. 21, inc. II, V, X e XIV, da Lei 8.884/94. CREMESP: 200.000 UFIR, correspondente a R$ 212.820,00; Critérios relevantes considerados: (i) conduta de natureza grave, (ii) perigo de lesão elevado. 10/06/2015 Processo 8012.000643/2010-14 Conselho Federal de Contabilidade - CFC Enquadramento legal: art. 36, inc. I e IV c/c § 3º, inc. II e III, da Lei nº 12.529/2011. Objeto: Abuso de posição dominante e influência de conduta uniforme. CFC: R$ 350.000,00 Critérios relevantes considerados: (i) efeitos econômicos produzidos ao longo de 3 anos, (ii) edição de ato normativo com efeito geral. 29/07/2015 Processo 08012.001591/2004-47 Representados: 1) Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal – CRM-DF 2) Associação Médica dos Hospitais Privados do DF – AMHP-DF 3) Associação Médica de Brasília – AMBr e 4) Sindicato dos Médicos do Distrito Federal – SINDMÉDICO Objeto: influência à adoção de conduta uniforme Enquadramento legal: art. 20, inciso I e art. 21, inciso II da Lei 8.884/94. CRM-DF: 100.000 UFIR, correspondente a R$ 106.410,00; Critérios relevantes considerados: (i) conduta de natureza grave, (ii) perigo de lesão elevado. 29/07/2015 Processo 08012.004276/2004-71 Representados: 1) Conselho Federal de Medicina – CFM 2) Associação Médica Brasileira 3) Confederação Médica Brasileira 4) Federação Nacional dos Médicos Objeto: influência à adoção de conduta uniforme. Enquadramento legal: art. 20, inciso I e art.

21, inciso II da Lei 8.884/94. CFM: 200.000 UFIR, correspondente a R$ 212.820,00 Critérios relevantes considerados: (i) conduta de natureza grave, considerando a prerrogativa de submeter os médicos a processos de infração ética, (ii) perigo de lesão elevado, (iii) prejuízos efetivos (uniformização de preços, coerção, punição ou ameaça de punição, boicotes e retaliações) 05/12/2018 Processo 08012.000758/2003-71 Representados: 1) Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM/ES); 2) Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES); 3) Associação Médica do Estado do Espírito Santo (AMES) e 4) Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed Sul Capixaba) Objeto: influência à adoção de conduta uniforme Enquadramento legal: art. 20, incisos I e II e IV e art. 21, II e XXIV da Lei nº 8.884/94. CRM/ES: 431.051 UFIR, correspondente a R$ 458.681,00 . Critérios relevantes considerados: (i) conduta de natureza grave, (ii) lesão à concorrência por meio da imposição de preços uniformes, (iii) prejuízos efetivos decorrentes da supressão da concorrência entre prestadores de serviços médicos e hospitalares. 03/06/2020 Processo 08700.005969/2018-29 Representados: 1) Conselho Federal de Medicina (CFM) 2) Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp) Objeto: edição e utilização de normativos para obstar o funcionamento de empresas de cartões de desconto. Enquadramento legal: art. 36, inciso I e IV, da Lei nº 12.529/2011. CFM: R$ 600.000,00 Cremesp:

R$ 300.000,00 Critérios relevantes considerados: (i) abrangência nacional do CFM, (ii) duração da conduta (pelo menos 7 anos), (iii) reincidência do CFM. 16/08/2023 Processo 08700.002535/2020-91 Representados: 1) Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais (CRO-MG) 2)Conselho Federal de Odontologia (CFO) Objeto: Abuso de posição dominante. Edição e utilização de normativos para proibir a aceitação de cartões de descontos por dentistas. Enquadramento legal: art. 36, inc. I, alínea a, inc. IV c/c § 3º, inc. II e III, da Lei nº 12.529/2011. CRO-MG: Negociação de TCC CFO: R$752.700,00 Critérios relevantes considerados: (i) natureza grave da infração; (ii) duração da conduta (potencialmente gerando efeitos desde 2012); (iii) abrangência nacional dos efeitos. Fonte: SG Além disso, no Processo Administrativo nº 08700.002124/2016-10, ainda pendente de julgamento pelo Tribunal do Cade, a SG já emitiu recomendação[70] pela condenação do Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), por ter feito uso de seus poderes de regulação, de supervisão, de fiscalização e de sanção para promover e influenciar a conduta uniforme de seus membros. Como critério de dosimetria relevante neste caso, destaque-se a reincidência do Representado, que implicou na sugestão de duplicação da pena base de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Tendo em vista os critérios de dosimetria fixados no art.

45 da Lei nº 12.529/2011 e à luz dos precedentes supramencionados envolvendo especificamente conselhos de fiscalização profissional, passa-se à ponderação dos critérios de dosimetria aplicáveis ao presente caso. Primeiramente, verifica-se que a infração foi consumada pela edição do normativo. Por outro lado, a gravidade efetiva da conduta é reduzida, dado que apesar de o normativo ter vigorado por período superior a um ano, não há registro nos autos (i) de alunos que tenham tido sua inscrição indeferida por serem egressos de cursos EaD, (ii) professores que tenham se desligado de instituições EaD em razão do referido normativo. Na mesma linha, o grau de lesão, bem como os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado são potenciais. O perigo de lesão, por sua vez, deve ser considerado elevado, em razão de a conduta (i) cercear direito assegurado na Constituição de livre exercício profissional, (ii) ter repercussão nacional, já que o Ofício Circular editado deveria ser observado por todos os Conselhos Regionais em todos os entes federativos do país. Quanto à boa-fé do infrator, não foi possível identificar nos autos elementos neste sentido, especialmente diante da insistência do Representado em editar o referido Ofício Circular, mesmo havendo inúmeras decisões judiciais a respeito da ilicitude do referido normativo.

Não foi possível verificar, com exatidão, as vantagens auferidas no caso concreto, no entanto é possível inferir a vantagem pretendida no sentido de elevar barreiras à entrada de profissionais no mercado. No que toca a situação econômica do infrator, a receita anual do CFF em 2022 foi de R$ 266.924.482,40 (duzentos e sessenta e seis milhões novecentos e vinte e quatro mil quatrocentos e oitenta e dois reais e quarenta centavos), segundo dados informados pelo próprio Representado[71]. Por último, não há registro de condenações anteriores do Representado. A SG acredita que a elevação do patamar das multas pode conferir um caráter educativo e dissuasório, que induza à cessação desse tipo de conduta. Pelo exposto, recomenda-se, em alinhamento com os precedentes supramencionados, a aplicação de multa no valor de R$ 1.334.622,00 (um milhão trezentos e trinta e quatro mil seiscentos e vinte e dois reais). Tal valor representa aproximadamente 0,5% da última receita anual do Representado em 2022, o que demonstra a proporcionalidade da multa aplicada e o seu caráter propedêutico. III.2.Pena não-pecuniária Embora a Resolução combatida não esteja em vigor em razão de determinação judicial que ainda não transitou em julgado, recomenda-se, nos termos do artigo 38, inciso VII, da Lei nº 12.529/2011, que se determine ao CFF, caso o normativo volte a produzir efeitos, que imediatamente proceda a sua revogação.

Além disso, recomenda-se que se determine ao Representado que se abstenha de editar novo regulamento ou orientação normativa com vistas a (i) proibir a inscrição de egressos de cursos de graduação EaD, (ii) punir (ou ameaçar punir) farmacêuticos que atuem como docentes em curso de graduação em Farmácia na modalidade EaD. IV.CONCLUSÃO Diante da Representação instaurada de ofício pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica e das demais informações constantes nos autos, conclui-se haver indícios suficientes que apontam para o cometimento de infração à ordem econômica pelo Conselho Federal de Farmácia, decorrente do exercício abusivo de seu poder regulamentar com vistas a limitar e impedir o acesso de profissionais egressos de cursos de graduação em farmácia na modalidade EaD ao mercado de prestação de serviços farmacêuticos, bem como dificultar a constituição, o desenvolvimento e o funcionamento de cursos de graduação em farmácia na modalidade EaD.

Embora seja do conhecimento desta Superintendência-Geral a recente decisão acerca de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal que teve deferido o pedido de tutela de urgência “para que a União suspenda novos processos de autorização, reconhecimento e/ou renovação de reconhecimento de cursos de graduação na área da saúde, na modalidade EaD”, documento juntado aos autos SEI (1301073), esta Superintendência-Geral acredita que esta Decisão não altera a posição deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica acerca da natureza da conduta, que, inclusive, se refere a ato anterior à referida Decisão. Pelo exposto, sugere-se a condenação do Conselho Federal de Farmácia pelo cometimento das infrações contra a ordem econômica especificadas no artigo 36, caput, incisos I, c/c o §3º, incisos III e IV da Lei n.º 12.529/2011. Assim, nos termos do art. 74 da Lei n.º 12.529/2011, determina-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com a recomendação de condenação do Representado à pena de multa e da aplicação das demais sanções previstas em Lei. Essas as conclusões. [1] Esta Nota Técnica contou com a contribuição da estagiária Beatriz Carvalho Guimarães. [2] Documento SEI n.º 1192012. [3] Documento SEI n.º 1192239. [4] Documento SEI n.º 1045595. [5] Documento SEI n.º 1048805.

[6] Documento SEI n.º 1045571 [7] Documento SEI n.º 1045571 [8] Documento SEI n.º 1045571 [9] Documento SEI n.º 1045571 [10] Documento SEI n.º 1192012 [11] Cria o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Farmácia, e dá outras providências. [12] Documento SEI nº. 1051280 [13] Documento SEI nº. 1045571 [14] Documento SEI nº. 1045595 [15] Documento SEI nº. 1192012 [16] Documento SEI nº. 1114895 [17] Art. 9º, IX, da Lei n.º 9.394, de 1996 – Art. 9 – A União incumbir-se-á de: autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos de seu sistema de ensino” [18] Documento SEI nº. 1192012 [19] Nos termos do art. 2º da Lei 3.820, de 1960, todos os Conselhos Regionais estão subordinados ao CFF. [20] O Decreto em comento dispõe sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação das instituições de educação superior e dos cursos superiores de graduação e de pós-graduação no sistema federal de ensino. [21] Documento SEI nº. 1051280 [22] Documento SEI nº. 1057687 [23] Documento SEI nº. 1068253 [24] Documento SEI nº. 1095647 [25] Documento SEI nº. 1112913 [26] Documento SEI nº.

1097713 [27] Documento SEI n.º 1114879 [28] Documento SEI n.º 1115447 [29] Documento SEI n.º 1115450 [30] Documento SEI n.º 1115457 [31] Documento SEI n.º 1115475 [32] Documento SEI n.º 1115481 [33] Documento SEI n.º 1115487 [34] Documento SEI n.º 1115502 [35] Documento SEI n.º 1115505 [36] Documento SEI n.º 1115506 [37] Documento SEI n.º 1126553 [38] Documento SEI n.º 1192952. [39] Documento SEI n.º 1211018. [40] Documento SEI n.º 1216217 [41] Documento SEI n.º 1237107. [42] Documento SEI n.º 1237053. [43] Documento SEI n.º 1240883. [44] Documento SEI n.º 1279733. [45] Documento SEI n.º 1282022. [46] Regulamenta o art. 80 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. [47] Acórdão nº 1175/2018. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/1175%252F2018%2520/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/sinonimos%253Dfalse. Acesso em 15/06/2023. [48] Documento SEI n.º 1211018 [49] Documento SEI n.º 1282022 [50] Por exemplo, Processo Administrativo nr. 08012.007602/2003-11 e Processo Administrativo n.º 08012.008024/1998-49. [51] Nesse sentido, transcrevem-se trechos de voto do Conselheiro Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer:

"Em hipóteses de infração à ordem econômica, o melhor método se baseia no exame de atos passados e nos efeitos já experimentados pelo segmento mercadológico, ao passo que, em fusões e aquisições, a boa técnica indica um método direcionado para possíveis e potenciais efeitos no futuro. (...) Saliente-se, inclusive, a existência de corrente doutrinária que defende a tese de que a análise do mercado relevante representa, em hipóteses de conduta, elemento meramente acessório à necessidade de se manter a política colimada pela Lei Antitruste. Há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa. A análise de mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá. A esse respeito, confira os ensinamentos de HARRY FIRST: 'Ao determinar se a estrutura da indústria ou o comportamento unilateral afasta a concorrência, as definições de mercado devem ser úteis na organização da análise para que esta seja prática, significante, economicamente sensata e administrável em um contexto de processo judicial.

No entanto, a análise de mercado é subserviente à questão qualitativa mais ampla que é se a política estabelecida pela lei foi violada, e ocasionalmente, a análise de mercado deve ser dispensada quando o nível de comportamento predatório é obviamente destrutivo ao processo competitivo. A persistência de domínio em uma área significante da atividade econômica pode também garantir a conclusão através do bom senso, de que o poder está presente de uma forma inconsistente com o ideal competitivo, e o interesse público requer que ele seja restringido ou eliminado onde a persistência desse domínio é provável e sua erosão através do mercado improvável, mesmo que alguns argumentos teóricos sobre o conceito metafísico de mercado possam ser elaborados para se escapar dessa responsabilidade. Em outro lugar, as definições de mercado devem ser entendidas de maneira análoga à função de análise da regra da razão em casos da Seção 1. Onde não é aparente que a estrutura da indústria ou o comportamento é consistente ou inconsistente com o ideal competitivo, a análise de mercado serve como mecanismo para determinar se é justo, adequado, prático e economicamente razoável isolar ou fragmentar uma área da atividade econômica como a área onde os objetivos da política antitruste podem atuar, fazendo julgamentos, a luz de todos os fatos e circunstâncias da indústria, sobre se eles estão realmente atuando'.

Assim, a definição dos mercados relevantes em condutas que infringem a ordem econômica deve levar em consideração o exame dos seus efeitos no segmento economicamente relevante, bem como dos atos já praticados pelos agentes econômicos envolvidos" (Voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no Processo Administrativo 08012.008024/1998-49, com destaques do original). [52] De acordo com precedentes do CADE, o ensino presencial vem sendo tratado como um mercado distinto do ensino a distância. Ver Ato de Concentração n.º 08700.006185/2016-56 (Requerentes Kroton Educacional S.A. e Estácio Participações S.A) e Ato de Concentração nº 08700.009198/2013-34 (Requerentes Estácio Participações S.A. e TCA Investimento em Participações Ltda – TCA). Ver também Cadernos do Cade – Atos de Concentração no mercado de prestação de serviços de ensino superior, 2016 (Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/caderno-de-educacao-20-05-2016.pdf/view, consulta em 20.10.2020). [53] O poder de polícia administrativa pressupõe as seguintes características: auto-executoriedade, coercibilidade e discricionariedade. [54] Cria o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Farmácia, e dá outras providências. [55] Documento SEI nº.

1114895 [56] Documento SEI n.º 1192012 [57] O Decreto dispo sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação das instituições de educação superior e dos cursos superiores de graduação e de pós-graduação no sistema federal de ensino. [58] O princípio da legalidade é aplicável à Administração e decorre diretamente do artigo 37, caput, da CF/88, de modo que a Administração deve se limitar aos ditames da lei, não podendo por simples ato administrativo, conceder direitos, criar obrigações ou impor vedações. Para tanto, depende de prévia edição legal. [59] Disponível em https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/atos-de-concentracao-no-mercado-de-prestacao-de-servicos-de-ensino-superior-2016.pdf (consulta em 15.09.2022) [60] Criado pela Lei n.º 9.131, de 24 de novembro de 1995, o Conselho Nacional de Educação é um órgão colegiado integrante da estrutura do Ministério da Educação do Brasil (MEC), que atua na formulação e avaliação da política nacional de educação. [61] Ação Ordinária n.º1033816-09.2019.4.01.3400, que tramita no Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Seção Judiciária do Distrito Federal. [62] Apelação Cível n.º 1033816-09.2019.4.01.3400 - 7ª Turma Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Relator Desembargador Federal Hercules Fajoses. Acórdão proferido em 24.08.2021. [63] 6º Vara Federal Cível da SJDF. Juíza Ivani Silva da Luz. Sentença proferida em 18.12.2019.

[64] 17º Vara Federal Cível da SJDF. Juiz Diego Câmara Alves. Sentença proferida em 12.12.2019. [65] O CFBIO desistiu da apelação, de modo que a sentença transitou em julgado em 13.05.2013. [66] Tendo por objeto consulta referente às atribuições dos órgãos de fiscalização profissional, e sobre o graduado em curso ofertado na modalidade a distância. [67] Publicado no Diário Oficial da União em 06.04.2017. [68] Tendo por objeto consulta sobre delimitação da Competência Funcional dos Conselhos de Classe e solicitação de declaração oficial em relação às normas emitidas pelo Conselho Federal de Odontologia para os cursos de Pós-Graduação Lato Sensu. [69] Publicado no Diário Oficial em 08.05.2006. [70] Documento SEI nr. 0700919. [71] Documento SEI n.º 1240883