Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 1438571 - Voto Processo Administrativo Procedimento Administrativo nº 08700.000335/2019-61 Representante: Governo do Estado da Bahia; Representados(as): Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia (Coopanest-BA) Advogados(as): Cristiane de Araújo Góes Magalhães, Adriano Argones Martins, Aristóteles Araújo Aguiar e outros. Relator: Conselheiro Carlos Jacques Vieira Gomes VOTO DO RELATOR – CONSELHEIRO Carlos Jacques Vieira Gomes VERSÃO DE ACESSO público Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. COOPERATIVA DE MÉDICOS ANESTESIOLOGISTAS DA BAHIA. CARTELIZAÇÃO, INDUÇÃO À ADOÇÃO DE CONDUTA COMERCIAL UNIFORME, BOICOTE, ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE VIA IMPOSIÇÃO DE PREÇOS/CONDIÇÕES EXCESSIVOS. ARQUIVAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO EM RAZÃO DA INSUBSISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. 1. Cooperativas não são entidades representativas ou entidades de fiscalização/normatização. Enquanto empreendimentos econômicos, cooperativas possuem legitimidade para firmar contratos em nome próprio e, naturalmente, para negociá-los. Disso decorre que a análise concorrencial relativa a cooperativas deve ser distinta daquela relativa a entidades representativas, de fiscalização ou de normatização. 2. A organização de médicos em cooperativas não configura, intrinsicamente, formação de cartel, uma vez que, enquanto sociedades, necessariamente haverá, no âmbito interno de cooperativas, cooperação entre os seus sócios.

Contudo, referida cooperação não deverá ser extrapolada para o âmbito externo da cooperativa. 3. Segundo a mais recente jurisprudência do CADE sobre indução à adoção de conduta comercial uniforme por parte de cooperativas, a organização de médicos em cooperativas não é intrinsicamente ilegal, desde que a cooperativa não exija unimilitância, nem tampouco induza os seus membros a adotarem conduta comercial uniforme no âmbito externo à cooperativa. Cooperativas podem celebrar contratos em nome próprio, de forma que tabelas de preços são elementos constitutivos e necessários de contratos entre cooperativas e seus clientes. 4. Não restou comprovada prática de conduta de boicote pela Representada, pois o descredenciamento em questão foi realizado exclusivamente pela COOPANEST/BA, não se tratando, portanto, de "descredenciamento em massa", elemento constitutivo da conduta de boicote. Pelo contrário: os autos demonstram que os cooperados foram instruídos pela Representada a prestarem serviços diretamente a hospitais e OPSs em caso de descredenciamento da COOPANEST/BA. 5. A conduta também pode ser analisada à luz de abuso de posição dominante através da imposição de preços e condições excessivos (i.e., que não seriam acatados em situação de efetiva concorrência). Embora a tarefa seja desafiadora, a jurisprudência internacional propõe métodos de análise econométrica para constatar se preços são (ou não) excessivos.

Delimitados e concretizados os testes passíveis de realização in casu, impossível concluir pela abusividade das condições de reajuste propostas pela COOPANEST/BA, sobretudo considerando a intransigência do PLANSERV durante as negociações. 6. É inapropriado, no que concerne cooperativas, calcular participação de mercado com base no número de cooperados em relação ao número total de médicos credenciados em um dado estado, devido ao fenômeno da multimilitância. 7. Arquivamento do Processo Administrativo em razão da insubsistência de indícios de infração à Ordem Econômica. SUMÁRIO 1. BREVE RESUMO DO PROCESSO. 3 2. ANÁLISE. 9 II.1. Esclarecimentos iniciais sobre cooperativas. 9 II.2. Linha do tempo dos fatos. 11 II.3. Possíveis tipificações da conduta. 16 II.3.1. Cartelização. 17 II.3.2. Indução à adoção de conduta comercial uniforme, na forma de tabela de preços. 19 a) Jurisprudência do CADE sobre o mercado de saúde complementar e cooperativas médicas. 20 b) Análise. 25 II.3.3. Indução à adoção de conduta comercial uniforme, na forma de boicote. 27 II.3.4 Abuso de posição dominante: preços excessivos. 28 a) Mercado relevante. 29 b) Posição dominante. 30 c) Preços excessivos: aspectos teóricos e jurisprudência. 32 d) Triagem proposta pelo DEE para análise de casos de preços excessivos. 37 e) Delimitação dos testes a serem realizados. 38 f) Comparação ao longo do tempo. 40 g) Comparação entre preços cobrados de diferentes clientes. 40 h) Conclusão. 41 III. Considerações finais:

Segurança jurídica e medidas de compliance. 42 IV. DISPOSITIVO. 43 voto 1.BREVE RESUMO DO PROCESSO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 10/11/2022, nos termos da Nota Técnica SG/CADE 53/2022 (SEI 1139229), acolhida pelo Despacho SG nº 18/2022 (SEI 1139230). Em 16/01/2019, a Procuradoria Geral do Estado da Bahia, em nome do Governo do Estado da Bahia (“Representante”), submeteu Representação (SEI 0569345) em face da Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia (“COOPANEST/BA” ou “Representada”). Segundo o Representante, a COOPANEST/BA estaria se valendo de seu domínio no mercado de serviços médicos de anestesiologia para, de forma abusiva, aumentar arbitrariamente os seus lucros. Nesse sentido, alegou o Representante que, a fim de pressionar o Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Estaduais (“PLANSERV”)[1] a conceder reajuste no percentual de 40% na tabela de honorários médicos, a COOPANEST/BA expediu, em 02/01/2019, o Ofício DIR nº 001-2019, segundo o qual: “(...) não havendo qualquer proposta por parte do PLANSERV, a partir do próximo dia 07/01/2019 (segunda-feira) os honorários médicos de anestesiologia passarão a ser negociados e cobrados pelo médico anestesiologista (sem a intervenção da COOPANEST-BA) diretamente aos pacientes”.

Segundo o Representante, consoante informações disponíveis no site do Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia (“CREMEB”) e da COOPANEST/BA, 65,87% dos médicos com habilitação junto ao CREMEB para atendimento em anestesia são cooperados da COOPANEST/BA. Ao fim, o Governo do Estado da Bahia requereu: (i) a instauração de Processo Administrativo em face da COOPANEST/BA; e (ii) a adoção de medida preventiva determinando o restabelecimento do atendimento aos beneficiários do PLANSERV, nas condições anteriormente praticadas. Em 25/01/2019 foi instaurado Procedimento Preparatório (SEI 0573178). Ato contínuo, em 31/09/2019, a SG/Cade expediu o Ofício nº 2986/2017 (SEI 0575102) à COOPANEST/BA, por meio do qual solicitou que a Representada se manifestasse sobre a Representação submetida pelo Governo do Estado da Bahia. Em 14/02/2019, a COOPANEST/BA apresentou manifestação (SEI 0581137) em resposta ao Ofício nº 2986/2017. Em síntese, alegou que: Desde 2010 até 08/01/2019, crente na regularidade do credenciamento entre as partes, a COOPANEST/BA prestava regularmente serviços de anestesiologia para o PLANSERV. Em 08/01/2019, a Procuradoria Geral do Estado da Bahia informou à COOPANEST/BA que o Termo de Credenciamento não havia sido assinado pelo PLANSERV, de forma que a relação contratual entre as partes estaria irregular. Nessa ocasião, a representante da Procuradoria Geral do Estado da Bahia haveria afirmado que: “Esse contrato não existe”;

“(...) nós não temos como manter qualquer vínculo ou qualquer pagamento à cooperativa”; e “Nós não podemos sequer prosseguir nessa negociação relativa a honorários porque nós não temos vínculo jurídico.” Desde o credenciamento da COOPANEST/BA junto ao PLANSERV em 2010, o PLANSERV autorizou apenas um reajuste dos valores acordados, em 2015. Em 2016 e 2017, a COOPANEST/BA tentou iniciar novas negociações com o PLANSERV, o que foi, contudo, rechaçado. Diante da intransigência do PLANSERV – que se recusava a negociar com a COOPANEST/BA – em 27/07/2018, a COOPANEST/BA notificou o PLANSERV, informando da impossibilidade de manutenção dos atendimentos com as condições então vigentes, sendo que, em 90 (noventa) dias, os procedimentos eletivos[2] passariam a ser cobrados em caráter particular, diretamente do paciente. Passados 60 (sessenta) dias, o PLANSERV ignorou os contatos da COOPANEST/BA, razão pela qual a cooperativa oficiou o Ministério Público do Estado da Bahia (“MPBA” ou “Ministério Público”), com o objetivo de que o mesmo mediasse a negociação. Posteriormente, foram realizadas reuniões com a mediação do MPBA, sendo uma delas o encontro em 08/01/2019, descrito acima. Na última reunião, em 30/01/2019, a representante da Procuradoria Geral do Estado da Bahia haveria: (i) reiterado o entendimento de que não havia vínculo formal entre a COOPANEST/BA e o PLANSERV;

e (ii) informado que o Estado não tinha interesse (e sequer poderia, no seu entendimento) em negociar com a COOPANEST/BA. A COOPANEST/BA nunca praticou qualquer espécie de boicote ou impediu qualquer médico de negociar livremente com o PLANSERV, sendo que a COOPANEST/BA nunca exigiu unimilitância de seus cooperados. Em 10/12/2014, a COOPANEST/BA celebrou Termo de Acordo Judicial (“TAJ”) com o CADE, o qual estabeleceu os limites da atuação de cooperativas de anestesiologia, fixando condutas vedadas sob o aspecto concorrencial. Em 2016 e 2019, a Federação Brasileira de Cooperativas de Anestesiologia (“FEBRACAN”) – com a participação da COOPANEST/BA – desenvolveu, sob acompanhamento do CADE, “o primeiro Compliance Concorrencial de cooperativas de especialidades médicas”. Segundo dados do CREMEB, existiam (em 2018) 1.043 médicos anetesiologisas no Estado da Bahia, dos quais 520 são cooperados à COOPANEST/BA, de forma que a cooperativa possui em seus quadros aproximadamente 50% dos profissionais registrados na especialidade na Bahia. Nos termos da Nota Técnica SG/Cade nº 25/2019 (SEI 0613203), acolhida pelo Despacho SG/Cade nº 17/2019 (SEI 0613211), de 13/05/2019, a SG/Cade instaurou Inquérito Administrativo e indeferiu a adoção de medida preventiva, uma vez que o atendimento dos beneficiários do PLANSERV pela COOPANEST/BA já havia sido reestabelecido. De acordo com a Nota Técnica SG/Cade nº 25/2019:

“o descredenciamento do PLANSERV por todos os médicos anestesistas conveniados à COOPANEST pode indicar uma influência de conduta uniforme com graves impactos na concorrência”. Na sequência, por meio dos Ofícios nº 3966/2019 (SEI 0627679) e nº 3970/2019 (SEI 0627721), a SG/Cade solicitou que as partes se manifestassem em relação ao teor de referida Nota Técnica. Em resposta ao Ofício nº 3966/2019 (SEI 0652633), o Governo do Estado da Bahia não apresentou novos argumentos e se manifestou pela análise de viabilidade de celebração de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) com a Representada. A COOPANEST/BA, em resposta ao Ofício nº 3970/2019, apresentou manifestação (SEI 0634724) na qual – além de reiterar argumentos apresentados em resposta ao Ofício nº 2986/2017 – indicou que: A equipe de compliance da FEBRACAN, mediante consulta, se manifestou pela inexistência de qualquer infração de caráter concorrencial da COOPANEST/BA. A COOPANEST/BA não exerce domínio de mercado, uma vez que seus cooperados são livres para atuar por meio de outras cooperativas ou outras sociedades simples ou empresárias. A rescisão em meados de 2018 foi realizada exclusivamente pela COOPANEST/BA, sendo que: (i) não há evidências de que outras clínicas ou anestesiologistas (não cooperados) tenham se descredenciado, o que evidenciaria uma conduta concertada;

e (ii) segundo informações prestadas por representantes do PLANSERV, o PLANSERV possuía serviços de anestesiologia contratados junto a diversas clínicas e hospitais, sendo que utilizaria referidos prestadores para suprir a demanda por serviços de anestesiologia. A fim de aprofundar a instrução, em 02/12/2019, a SG/Cade solicitou informações adicionais às partes por meio dos Ofícios nº 7738/2019 (SEI 0687371) e nº 7798/2019 (SEI 0688195). Em resposta, o Representante esclareceu alguns aspectos relativos à rede de serviços médicos e hospitalares do PLANSERV. Em resposta, o Representante esclareceu alguns aspectos relativos à rede de serviços médicos e hospitalares do PLANSERV. A Representada, por sua vez, respondeu em manifestação em 13/12/2019 (SEI 0698341), por meio da qual esclareceu aspectos da relação entre a COOPANEST/BA e o PLANSERV, bem como apresentou tabela comparativa de valores pagos pelo PLANSERV e valores praticados por outras operadoras de planos de saúde no Estado da Bahia. Posteriormente, com fundamento na Nota Técnica nº 53/2022 (SEI 1139229), acolhida pelo Despacho nº 18/2022 (SEI 1139230), publicado no DOU em 16/11/2022, a SG instaurou o Processo Administrativo.

Afirmou a SG que “(...) nos autos, observa-se a presença de vários registros de que a COOPANEST não só atuava em nome de seus associados, através de tratativas de natureza comercial, como também produzia, utilizava e, ao fim, buscava impor à Planserv, na qualidade de tomador dos serviços prestados pelos médicos associados, uma tabela linear de preços. Estes registros ainda evidenciam que, para tal fim, a COOPANEST valia-se da conhecida estratégia consistente na elaboração de ameaças de descredenciamento em massa de seus médicos associados”. A SG, portanto, concluiu pela instauração do Processo Administrativo, a fim de averiguar a ocorrência, pelo menos, do ilícito de influência à adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes, passível de enquadramento no art. 36, caput, I, c/c §3º, II, da Lei nº 12.529/2011. Devidamente notificada (SEI 1149257), em 12/12/2022 a COOPANEST/BA apresentou a sua defesa (SEI 1160719), por meio da qual reiterou os argumentos anteriormente expostos e requereu o arquivamento do Processo Administrativo. Em especial, a Representada reiterou que os seus cooperados atuavam em nome da COOPANEST/BA, e não em nome próprio. Ademais, a COOPANEST/BA solicitou a oitiva das seguintes testemunhas: (i) Hugo Eckener Dantas de Pereira Cardoso, CREMEB nº 15709; e (ii) Eron Garcia de Santana, CREMEB nº 10353.

O saneamento do Processo Administrativo foi realizado por meio da Nota Técnica nº 2/2023 (SEI 1178989), acolhida pelo Despacho nº 101/2023 (SEI 1179212). Na ocasião, a SG deferiu a oitiva das pessoas físicas acima listadas. Não foram suscitadas questões preliminares pela Representada. Com o regular deslinde processual, nos termos da Nota Técnica nº 13/2023 (SEI 1275352), acolhida pelo Despacho nº 1107/2023 (SEI1275401), a Representada foi intimada a enviar confirmações acerca dos horários designados para a realização das oitivas, ambas em 26/09/2023. Ante a ausência de confirmação por parte da COOPANEST/BA, as oitivas foram canceladas, conforme Despacho nº 1247/2023 (SEI 1289489). Em petição de 26/09/2023 (SEI 1289815), a COOPANEST/BA requereu a designação de nova data para a realização das oitivas, bem como requereu que fosse ouvida, em sede de oitiva, além das já indicadas, a seguinte testemunha: Eduardo de Avelar Lamy (Consultor e Líder da Equipe de Compliance Concorrencial da COOPANEST/BA). Assim, por meio da Nota Técnica nº 16/2023 (SEI 1294844), acolhida pelo Despacho nº 1315/2023 (SEI 1295328), as três oitivas foram agendadas para 18/10/2023. Conforme os Termos de Oitiva acostados aos autos (SEI 1299575, SEI 1299576 e SEI 1299577), as oitivas das três testemunhas foram efetivamente realizadas. Durante as oitivas, as testemunhas indicaram que [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO].

Sobreveio o Despacho SG/Cade n° 14/2023 (SEI 1299749), que determinou a notificação da Representada para apresentação de alegações finais, as quais foram apresentadas pela COOPANEST/BA em 26/09/2023 (SEI 1301961). Em seguida, por meio da Nota Técnica n° 17/2023 (SEI 1305466), acolhida pelo Despacho SG/Cade nº 3/2023 (SEI 1305475) – publicado no DOU em 21/11/2023 –, a SG recomendou o arquivamento do Processo Administrativo, ante a inexistência de provas do cometimento, pela Representada, de práticas ilícitas passíveis de enquadramento na Lei nº 12.529/2011. Em resumo, aduziu a SG/Cade que: A COOPANEST/BA procurou negociar com o Representante, sem propostas fora de parâmetros do mercado ou boicotes. Não há indícios de coerção de cooperados ou não cooperados. Os procedimentos de compliance adotados pela COOPANEST/BA indicam preocupação com a conformidade. Conforme sorteio realizado na 301ª Sessão Ordinária de Distribuição, em 25/01/2024, este Processo Administrativo foi distribuído à minha relatoria (SEI 1339004). Os autos foram remetidos à Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”), nos termos do artigo 11, inciso VI, e do art. 15, inciso VII, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao Ministério Público Federal ("MPF"), nos termos do art. 20, da Lei nº 12.529/2011 (SEI 1344804). Em 07/06/2024, a PFE/CADE expediu o Parecer nº 00033/2024/ CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1398536).

Em síntese, a PFE/CADE não verificou, na conduta da Representada, quaisquer práticas anticoncorrenciais, sobretudo considerando que: Não restou demonstrado que o pretendido ajuste buscasse uniformizar valores de honorários com outras pessoas físicas ou jurídicas, o que caracterizaria adoção de conduta comercial uniforme ou concertada. Nem tampouco restou demonstrado que a COOPANEST/BA tenha formado um bloco único de negociação para impor o reajuste pretendido, o que caracterizaria cartelização. Não há de se falar em abuso de posição dominante a fim de impor o reajuste pretendido, uma vez que a COOPANEST/BA não possuía a capacidade de fechar o mercado, o que teria sido confirmado pelo próprio Governo do Estado da Bahia, o qual afirmou que não mais contrataria com cooperativas. O reajuste pretendido manteria os valores praticados junto ao PLANSERV abaixo dos menores valores praticados pela COOPANEST/BA e dos valores previstos na própria CBHPM. A PFE/CADE também analisou o caso sob a perspectiva da tese do poder compensatório. A esse respeito, concluiu que o exercício de poder compensatório por parte da COOPANEST/BA não inverteu a relação de assimetria de negociação, mas apenas anulou a capacidade do PLANSERV de determinar unilateralmente as condições do contrato. Assim, nos termos da jurisprudência do CADE, excluir-se-ia eventual ilicitude da conduta da COOPANEST/BA.

Por fim, a PFE/CADE concluiu pelo arquivamento do PA e afirmou que “as informações contidas nos autos permitem concluir que não houve consequências deletérias ao ambiente concorrencial”. Em seguida, sobreveio o Parecer nº 15/2024 do MPF (SEI 1424137) em 05/08/2024, por meio do qual o Parquet também opinou pelo arquivamento do Processo Administrativo por insubsistência de indícios de infração à ordem econômica. Primeiramente, o MPF concluiu pela ausência de indícios de abuso de posição dominante, tendo em vista que: Cooperativas possuem legitimidade para negociar e firmar, em nome próprio, contratos de prestação de serviços com terceiros. Assim, o simples ato de buscar reajuste contratual junto ao PLANSERV não constitui, intrinsicamente, ilícito concorrencial. No mais, a COOPANEST/BA empreendeu esforços para abrir um caminho de negociação com o PLANSERV, sendo que, desde 2016, enviou diversos ofícios ao PLANSERV solicitando reajuste e/ou buscando o agendamento de reunião para negociação dos valores acordados. O teor dos ofícios não demonstra contorno de abusividade. O PLANSERV, por sua vez, se demonstrou pouco cooperativo. Ademais, o MPF conclui pela inexistência de indícios de influência à adoção de conduta comercial uniforme, sobretudo considerando que: Não há cláusula de exclusividade proibindo os cooperados da COOPANEST/BA de participarem de outras cooperativas.

Não há evidência de que a COOPANEST/BA tenha proibido os seus médicos cooperados de negociarem individualmente junto ao PLANSERV ou qualquer outra OPS. Não há indício de que a COOPANEST/BA tenha incentivado ou coagido os seus cooperados a se descredenciarem em massa do PLANSERV. Retomados os principais andamentos do Processo Administrativo, passo a análise do caso. 1. ANÁLISE II.1. Esclarecimentos iniciais sobre cooperativas Cooperativas são sociedades simples (CC, art. 982, parágrafo único)[3] entre pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (Lei nº 5.764/1971, art. 3º[4]). Wilson Alves Polonio ensina que “a sociedade cooperativa nada mais é do que intermediária entre os associados e suas relações com o mercado”, sendo as suas atividades resumidas a um único objetivo: o de facilitar a atividades do cooperado.[5] Disso decorrem duas acepções primordiais para a compreensão deste caso: (i) cooperados são sócios, motivo pelo qual haverá, no âmbito da cooperativa, coordenação entre eles; e (ii) enquanto empreendimento econômico, a cooperativa tem legitimidade para firmar contratos de forma autônoma e, naturalmente, para negociá-los.[6] Historicamente, o surgimento do cooperativismo está atrelado ao socialismo utópico, sendo uma espécie de reação às injustiças sociais que assolaram a Europa durante o período da Revolução Industrial.

Nesse sentido, não é segredo que cooperativas de trabalho – como é o caso da COOPANEST/BA, uma vez que a Representada reúne profissionais de uma mesma classe profissional – objetivam melhorar os ganhos e condições de trabalho de seus cooperados através do aumento de seu poder de barganha.[7] É exatamente do que trata a tese de John Kenneth Galbraith sobre poder compensatório. Senão vejamos: como leciona o Presidente Alexandre Cordeiro Macedo[8], citando Gailbraith, o exercício de poder de monopólio gera um estímulo para a concentração de concorrentes (tanto de fornecedores upstream quanto de compradores downstream), com o intento de formar um poder necessário de defesa em relação à exploração. Trata-se de um contrapeso ao poder econômico a fim de equilibrar os elos da cadeia produtiva. Dito isso, a coordenação entre médicos no âmbito de cooperativas apresenta outras racionalidades econômicas, a exemplo de: (i) racionalização de gastos comuns, isto é, ganhos de escala com redução de custos unitários; (ii) eliminação de intermediários, reduzindo o custo de aquisição de produtos de consumo dos cooperados;

e (iii) viabilização de um controle mais eficiente sobre os produtos adquiridos e/ou produzidos pela cooperativa.[9] Conforme asseverou a ex-Presidente do Cade Elizabeth Maria Mercier Querido Farina em Voto Vogal no Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33[10], a organização de médicos em cooperativas pode, ainda, reduzir custos de transação associados à celebração de contratos com operadoras de planos de saúde (“OPS”) – uma vez que, por óbvio, o número de contratos celebrados por intermédio de cooperativas será sempre menor do que o número de contratos celebrados por profissionais autônomos –, bem como custos de transação associados ao risco moral (moral hazard) na execução dos contratos com as mantenedoras de planos de saúde – uma vez que, ao manter um setor especializado na análise de glosas, por exemplo, a cooperativa seria mais eficiente em fazer cumprir os contratos firmados com as OPSs. Além disso, nos termos do Estatuto da COOPANEST/BA (SEI 0581138, Doc. 3), os seguintes atos integrantes dos objetivos da cooperativa são vantajosos para o médico cooperado e não estão vinculados ao aumento de poder de barganha: Fornecimento de material médico, livros e outros equipamentos necessários ao desenvolvimento da profissão e da especialidade; Promoção de estudos e pesquisas relativos à anestesiologia;

Promoção do aprimoramento profissional de seus associados através da realização de cursos, seminários, congressos, viagens e visitas de estudos, debates, concursos e outros empreendimentos culturais; e Instalação, quando conveniente, de ambulatórios, consultórios, centros de pesquisas e outros estabelecimentos especializados para utilização por seus cooperados. Cumpre, ainda, abordar o tratamento constitucional concedido a cooperativas. Afinal, como leciona a ex-Conselheira Ana Frazão, sob pena de “desconstitucionalizar” o Direito da Concorrência, é preciso adaptar a análise antitruste à ordem econômica constitucional de cada país e às suas características.[11] Nesse sentido, a Constituição Federal não só reconhece o valor social de cooperativas, vedando a interferência estatal em seu funcionamento (CF, art. 5º, XVIII), como também estabelece que a lei apoiará e estimulará o cooperativismo (CF, art. 174, § 2º). Esclarecido, pois, o que são cooperativas médicas, bem como a racionalidade por trás de sua formação e o seu tratamento constitucional, resta compreender o papel que exercem as cooperativas no mercado de saúde suplementar, sobretudo no que diz respeito a serviços de anestesiologia. Serviços de anestesiologia podem ser prestados por diferentes canais, apartada ou cumulativamente, por exemplo:

(i) cooperativas médicas (aqui, inclui-se a COOPANEST/BA, mas também quaisquer outras cooperativas que prestem serviços de anestesiologia, como o Grupo Particular de Anestesiologia – “GPA”[12]); (ii) clínicas de anestesiologia[13]; (iii) relação individualizada junto a OPSs; (iv) relação individualizada junto a hospitais; e (v) relação individualizada junto a pacientes. De fato, não é nada incomum que médicos atuem em diferentes postos de trabalho concomitantemente, sendo que, de acordo com estudo abordado no Caderno do Cade “Mercado de Saúde Suplementar: Condutas”[14], médicos atuam em média em três postos de trabalho diferentes. Além disso, dados do Conselho Federal de Medicina (“CFM”) sobre a distribuição de médicos segundo locais de trabalho privados demonstram preferência dos médicos por consultórios particulares (47,6%), hospitais privados (39,5%) e ambulatórios ou clínicas (31%).[15] Feitos os esclarecimentos acima, passo a destrinchar os fatos sob análise cronologicamente. II.2. Linha do tempo dos fatos Após análise dos autos, congreguei os fatos e documentos que reputo de maior importância na linha do tempo abaixo. 29/02/2016: Por meio do Ofício 014-16, a COOPANEST/BA solicitou agendamento de reunião com o PLANSERV a fim de tratar de “reajuste previsto para junho/2016” (SEI 0581138, Doc. 5, p. 1). 23/03/2016: Por meio do Ofício CRED Nº 024-16, a COOPANEST/BA apresentou proposta de reajuste com vigência para atendimentos a partir de 01/06/2016 (SEI 0569345, p. 163).

12/05/2016: Por meio do Ofício CRED Nº 098-16, a COOPANEST/BA solicitou agendamento de reunião para tratar da proposta de reajuste a que se referia o Ofício CRED Nº 024-16 (SEI 0581138, Doc. 5, p. 3). 10/10/2017: Por meio do Ofício SECOM Nº 11-17, a COOPANEST/BA formalizou solicitação de reajuste, o qual foi fixado em 20% (SEI 0581138, Doc. 5, p. 4). 24/11/2017: Por meio do Ofício SECOM Nº 270-17, a COOPANEST/BA solicitou agendamento de reunião com representante do Governo do Estado da Bahia a fim de tratar dos termos do Ofício SECOM Nº 11-17 (SEI 0581138, Doc. 5, p. 5). 20/03/2018: Por meio do Ofício DIR Nº 005-18, a COOPANEST/BA solicitou agendamento de reunião com representante do Governo do Estado da Bahia a fim de tratar dos termos dos Ofícios SECOM Nº 11-17 e 270-17 (SEI 0581138, Doc. 5, p. 6). 27/07/2018: Por meio do Ofício DIR nº 008-18, a COOPANEST/BA solicitou uma pronta resposta à última proposta apresentada, sob pena de rescisão do Credenciamento e suspensão dos atendimentos em 90 dias (SEI 0581138, Doc. 6). 29/07/2018: Por meio do Ofício SECOM Nº 281-18, a COOPANEST/BA enviou nova proposta de reajuste de honorários ao PLANSERV. Os reajustes propostos giravam em torno de 40% em relação aos então vigentes honorários (SEI 0698342, Doc. 9). 23/08/2018: Por meio do Ofício DIR Nº 011-18, a COOPANEST/BA reiterou o interesse em manter o credenciamento e se colocou à disposição para a realização de reunião com o PLANSERV (SEI 0581138, Doc. 5, p. 7). 27/09/2018:

Por meio do Ofício DIR Nº 012-18, a COOPANEST/BA solicitou atuação do MPBA “no intuito de evitar danos à coletividade” e alertou que a rescisão passaria a valer a partir de 25/10/2018 (SEI 0581138, Doc. 6). 19/10/2018: Realização de reunião de tentativa de conciliação entre a COOPANEST/BA e o PLANSERV, na qual participaram MPBA, PGE/BA, COOPANEST/BA, PLANSERV e SEFAZ/BA. Definiu-se que seria formado um Grupo de Trabalho, sendo que a indicação dos integrantes deveria ocorrer em até 10 (dez) dias. Além disso, segundo a COOPANEST/BA, ela havia concordado em manter o atendimento normal aos beneficiários do PLANSERV, desde que fosse implantado o Grupo de Trabalho (SEI 0569345, p. 164; SEI 0581138, Doc. 8). 21/11/2018: A COOPANEST/BA enviou documento ao MPBA indicando que, passados 30 dias desde a audiência, o PLANSERV ainda não havia indicado os seus representantes para a composição do Grupo de Trabalho. Solicitou, então, intervenção do MPBA para instar o PLANSERV a indicar os seus representantes (SEI 0569345, p. 164). 23/11/2018: Instauração do Grupo de Trabalho (SEI 0569345, p. 165). 30/11/2018: Por meio do Ofício DIR Nº 019-18 (SEI 0698342, Doc. 9), a COOPANEST/BA enviou ao PLANSERV, conforme solicitado em reunião de 23/11/2018, tabela comparativa de honorários do PLANSERV (vide imagem abaixo). 14/12/2018: Por meio do Ofício DIR Nº 020-18, a COOPANEST/BA indicou: (i) ausência de resposta do PLANSERV em relação ao Ofício DIR. Nº 019-18;

e (ii) solicitou parecer acerca dos pontos discutidos em reunião em 23/11/2018 na sede do PLANSERV (SEI 0581138, Doc. 5, p. 8). 02/01/2019: Por meio do Ofício DIR Nº 001-2019, a COOPANEST/BA comunicou o seguinte ao PLANSERV: “(...) não havendo qualquer proposta por parte do PLANSERV, a partir do próximo dia 07/01/2019 (segunda-feira) os honorários médicos de anestesiologia passarão a ser negociados e cobrados pelo médico anestesiologista (sem a intervenção da COOPANEST-BA) diretamente aos pacientes” (SEI 0569345, p. 28) (grifei). 03/01/2019: Realização de Assembleia Geral Extraordinária da COOPANEST/BA (SEI 0698342, Doc. 8), durante a qual os cooperados deliberaram sobre a manutenção da rescisão anunciada, que foi acatada por unanimidade. Na ocasião, a Diretoria esclareceu que: “A partir dessa data (7/1/2019) os cooperados deveriam buscar outras formas de cobrar os seus honorários, seja através dos contratos mantidos por clínicas e hospitais, seja buscando individualmente o PLANSERV para credenciamento pessoal, seja através de cobrança particular diretamente do paciente, ou em outro meio que cada cooperado entenda adequado” (grifei). Por volta de 07/01/2019:[16] Entrevista com o então Governador do Estado da Bahia, Rui Costa, cujas palavras reproduzo a seguir:

“Por alguma razão, no passado (...) o PLANSERV passou a pagar e a ter uma relação também com os anestesistas, diretamente, embora os contratos dos hospitais e das clínicas (...) obriguem a clínica e o hospital a anestesia. E os anestesistas, há duas semanas atrás, disseram que queriam um aumento de 40%. (...) Nós dissemos: não há a menor condição. Então, o que que o Estado fez? Que que o PLANSERV fez? Passou a chamar os hospitais e as clínicas e a dizer: cumpram a obrigação contratual de vocês. Garantam a anestesia. (...) Não haverá negociação separada com nenhum segmento profissional, nem com anestesista, nem com nenhum outro especialista. A relação do PLANSERV será com as clínicas e com os hospitais a partir de agora” (grifei). 08/01/2019: Realização de reunião entre MPBA, PGE/BA, COOPANEST/BA, PLANSERV, Secretaria da Administração do Estado da Bahia (“SAEB”) e Sindicato dos Médicos do Estado da Bahia (“SINDIMED/BA”) para tentativa de reconciliação entre a COOPANEST/BA e o PLANSERV. De acordo com a síntese da reunião, não foi possível conciliar a demanda em razão de não apresentação de proposta por parte do Estado a Bahia (SEI 0569345, p. 166). 30/01/2019: Realização de reunião entre MPBA, PGE/BA, COOPANEST/BA, AHSEB, PLANSERV e SAEB para continuação da tentativa de conciliação entre a COOPANEST/BA e o PLANSERV.

Segundo síntese da reunião, a PGE/BA informou que “não haverá mais contratação de cooperativas para a prestação de serviços ao PLANSEV, optando pela contratação direta dos hospitais e demais unidades de atendimento, que deverão negociar com os anestesiologistas os respectivos honorários, razão pela qual não foi trazida nenhuma proposta conciliatória” (SEI 0581138, Doc. 10). Importante destacar a seguinte fala de representante do PLANSERV, constantes da gravação de áudio desta reunião (SEI 0581140, Áudio 2), qual seja: “O segundo ponto, aí vem uma questão da própria estruturação do PLANSERV, é a opção mesma por não estar diretamente atuando com cooperativas. (...) O contrato mantido entre o PLANSERV e os hospitais prevê a prestação pelos hospitais e unidades de atendimento dos serviços de anestesiologia. (...) A não prestação significa por parte do hospital a inexecução contratual. (...) Nós não retornaremos ao modelo de cooperativa” (grifei). 15/03/2019: Envio de proposta da COOPANEST/BA ao PLANSERV (SEI 0699778, Doc. 1), com o subsequente aceite da proposta por parte do PLANSERV (0699778, Doc. 7). 16/03/2019: Término do impasse entre COOPANEST/BA e PLANSERV, após 68 dias de suspensão dos serviços de anestesiologia pelo PLANSERV, com a subsequente normalização dos atendimentos, conforme noticiado pela COOPANEST/BA.[17] A cronologia dos fatos é fundamental para o deslinde da controvérsia, pois revela como foi a atuação da Representada nas negociações dos reajustes.

Agora, passo a analisar possíveis tipificações da conduta. II.3. Possíveis tipificações da conduta Ao longo da instrução deste processo, diferentes ilícitos foram atribuídos à conduta da COOPANEST/BA, devendo cada um deles ser analisado de maneira individual, uma vez que diferentes infrações são caracterizadas por diferentes condutas, sendo responsabilidade da autoridade antitruste subsumir corretamente as práticas analisadas às hipóteses do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, entendo que as seguintes infrações foram atribuídas à conduta da Representada em diferentes momentos nos autos: Cartelização (art. 36, § 3º, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 12.529/2011). Em sua Representação (SEI 0569345), o Governo do Estado da Bahia acusou a COOPANEST/BA de “formação de cartel”. Além disso, no Parecer nº 00033/2024 (SEI 1398536), a PFE examinou a possível prática de cartelização no caso. Indução à adoção de conduta comercial uniforme, na forma de tabela de preços (art. 36, § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011). Na Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo (SEI 1139229), a SG afirma que a COOPANEST/BA estaria impondo “tabela linear de preços”. Veja-se:

“(...) nos autos, observa-se a presença de vários registros de que a COOPANEST não só atuava em nome de seus associados, através de tratativas de natureza comercial, como também produzia, utilizava e, ao fim, buscava impor à Planserv, na qualidade de tomador dos serviços prestados pelos médicos associados, uma tabela linear de preços." Ademais, tanto o MPF (SEI 1424137) quanto a PFE (SEI 1398536) analisaram a conduta à luz de potencial influência à adoção de conduta comercial uniforme. Indução à adoção de conduta comercial uniforme, na forma de boicote (art. 36, § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011). Tanto na Nota Técnica de Instauração do Inquérito Administrativo (SEI 0613203) quanto na Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo (SEI 1139229), a SG indica que a conduta da COOPANEST/BA poderia configurar influência à adoção de conduta comercial uniforme, na forma de boicote. Nesse tocante, vejamos trecho da Nota Técnica de Instauração do Inquérito Administrativo (SEI 0613203): “Contudo, o descredenciamento do PLANSERV por todos os médicos anestesistas conveniados à COOPANEST pode indicar uma influência de conduta uniforme com graves impactos na concorrência.” Além disso, por razões que serão detalhadas adiante, entendo que conduta alegada também deve ser analisada à luz do inciso IV do art. 36, da Lei nº 12.529/2011, ipsis litteris:

“exercer de forma abusiva posição dominante.” Inclusive, assim fizeram o MPF (SEI 1424137) e a PFE (SEI 1398536), que também analisaram a conduta sob a ótica de potencial abuso de posição dominante. Sendo assim, passo a analisar, de forma individualizada, a subsunção da conduta em cada infração acima mencionada. II.3.1. Cartelização Há uma questão pertinente a ser analisada no que diz respeito à configuração de cooperativas enquanto cartéis. Especificamente, indago: ao se organizarem em forma de cooperativa – a qual firma contratos de forma autônoma com OPSs –, estariam os médicos cooperados acordando/combinando com concorrentes sobre preços e condições contratuais, incorrendo, assim, no art. 36, § 3º, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 12.529/2011. (transcrito abaixo)? “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; (...)” Entendo que não, sob pena de considerarmos que a união e, consequentemente, a coordenação entre sócios no âmbito de sociedades configura uma infração concorrencial.

Afinal, toda sociedade pressupõe coordenação entre os seus sócios. É o caso, por exemplo, de sociedades de advocacia, em relação às quais não se discute a possibilidade de uniformização de preços entre os seus sócios. Sociedades de advocacia são compreendidas como agentes econômicos unos, embora pressuponham coordenação entre sócios. Ocorre que parece haver uma relutância, em minha opinião, injustificada – inclusive na jurisprudência deste Conselho, conforme detalharei adiante – em aplicar o mesmo raciocínio a cooperativas, entendendo-as enquanto agentes econômicos unos no âmbito dos quais há – assim como há em qualquer outra sociedade – coordenação entre sócios. Nos ensinamentos da ex-Conselheira Ana Frazão, o que distingue a sociedade do cartel é justamente a existência de uma racionalidade empresarial legítima justificando a coordenação, a qual não existe para a união em cartéis, mas existe para a união em sociedades. Veja-se: “Vale lembrar que a mesma coordenação ocorre entre sócios de todos os tipos de sociedades, simples ou empresárias. Veja-se, como exemplo, a sociedade de advogados, em que não se discute a possibilidade de que a sociedade uniformize os preços dos serviços de todos os seus sócios, sem que se cogite prática de cartel por esse motivo. Dessa maneira, estando presente nas cooperativas uma relação estrutural de caráter societário, nada justifica que a elas seja dado tratamento mais restritivo do ponto de vista concorrencial.

Com efeito, aspecto fundamental que decorre da estruturação societária é que esta naturalmente neutraliza a concorrência entre os sócios, já que todos estão voltados para a cooperação em prol de um objetivo econômico comum. Aliás, é precisamente isso que diferencia a sociedade do cartel: embora em ambos haja a neutralização das condições concorrenciais entre seus membros, na sociedade, esta é uma consequência natural da cooperação societária para se atingir um legítimo fim comum válido a ser explorado. Enquanto existe uma racionalidade empresarial legítima para a reunião em sociedades, esta não existe para a reunião em cartéis, motivo pelo qual somente estes – e não aquelas – são considerados ilícitos. Logo, sendo a cooperativa uma sociedade, que inclusive deve ser estimulada do ponto de vista constitucional, a coordenação entre seus membros jamais pode ser pensada, aprioristicamente, como um cartel. Na verdade, diante das suas características, é até mais difícil se cogitar de cartel no seu âmbito do que diante dos demais tipos societários.”[18] Ora, há prova maior de que cooperativas possuem racionalidade empresarial legítima do que o fato de serem protegidas e, inclusive, incentivas pela Constituição Federal (CF, art. 5º, XVIII c/c art. 174, § 2º)? Certamente, a Constituição Federal imbui cooperativas de toda legitimidade que precisam. De toda forma, como expus anteriormente, a coordenação de médicos em cooperativas inegavelmente possui racionalidades legítimas.

Cite-se, por exemplo: Racionalização de gastos comuns, isto é, ganhos de escala que trazem redução de custos unitários; Eliminação de intermediários; Viabilização de um controle mais eficiente; Redução de custos de transação; Promoção de aprimoramento profissional de associados; e Fornecimento de material médico, livros e outros equipamentos necessários ao desenvolvimento da profissão. Superada a dimensão jurídica da problemática, não se pode ignorar que, do ponto de vista econômico, muitos argumentam – ou, mais precisamente, presumem – que o arranjo de médicos em cooperativas, assim como cartéis hardcore, resultaria em prejuízos ao bem-estar dos consumidores. Em síntese, alega-se que o aumento de poder de barganha dos médicos resulta em preços mais elevados de seus serviços, os quais, em última instância, são repassados ao consumidor final (resultado de dupla-margem). Contudo, exercícios econométricos realizados por Silvia Fagá de Almeida e Paulo Furquim de Azevedo indicam que, no que se refere aos preços de planos de saúde, existem impactos positivos atrelados à criação de poder compensatório através da organização de médicos em cooperativas, além de possíveis efeitos benéficos não atrelados a preços. Veja-se:[19] “Cooperativas médicas são frequentemente condenadas pela política de defesa da concorrência por conduta concertada entre concorrentes.

Tais condenações baseiam-se na presunção de que esses arranjos, a exemplo dos cartéis hardcore, estão associados a prejuízos ao bem-estar dos consumidores, não sendo necessário o aprofundamento das investigações para se concluir por sua ilicitude. Entretanto, não há base teórica ou empírica para fundamentar essa presunção, a qual vem tendo profundas implicações para a aplicação da política de defesa da concorrência. A análise empírica empreendida neste artigo apresenta evidências que contradizem a presunção corrente das autoridades antitruste sobre o efeito de arranjos cooperativos entre médicos. Em síntese, os resultados indicam que, no que se refere aos preços de planos de saúde, existem impactos positivos associados à criação de poder compensatório cristalizada na ação coordenada entre os médicos. Ainda que os testes não permitam que se descarte o resultado de dupla-margem, os exercícios 1 e 2 mostram que a existência de cooperativas médicas que buscam equilibrar a assimetria de poder na negociação com as operadoras de planos de saúde – criando poder compensatório – pode ser responsável por reduzir preços aos consumidores finais. Adicionalmente, não se pode ignorar a possibilidade de outros possíveis efeitos benéficos da ação coordenada entre os prestadores de serviços médicos que vão além dos impactos sobre os preços.” Assim, concluo que a coordenação de médicos em cooperativas não configura, aprioristicamente, cartelização, uma vez que, desde que observada a legalidade:

(i) trata-se de um agente econômico uno; (ii) a coordenação entre cooperados possui racionalidade empresarial legítima, sendo que cooperativas são constitucionalmente protegidas e incentivadas; e (iii) do ponto de vista econômico, não há evidências de que a organização de médicos em cooperativas está atrelada à redução de bem-estar dos consumidores. II.3.2. Indução à adoção de conduta comercial uniforme, na forma de tabela de preços De junho de 1996 a dezembro de 2021, o CADE conclui pela condenação total ou parcial de representados no âmbito de 83 (oitenta e três) processos administrativos envolvendo tabelas de valores de serviços médicos.[20] A jurisprudência do CADE sobre o assunto varia de acordo com a procedência da tabela (por exemplo: médicos individuais, entidades representativas, hospitais, clínicas ou cooperativas médicas). Desse modo, para dar seguimento à análise, é crucial relembrar que a COOPANEST/BA não é uma entidade representativa, nem tampouco uma entidade de fiscalização e/ou normatização, mas sim uma cooperativa. Com efeito, a Representada tem legitimidade para celebrar e negociar contratos em nome próprio, o que atrai uma análise e tratamento distintos daqueles concedidos a entidades representativas. Contudo, esclareça-se desde já que uma cooperativa, ao extrapolar as suas prerrogativas, é plenamente capaz de infringir a Lei nº 12.529/2011, como detalharei adiante.

Passo, então a recapitular a jurisprudência do CADE relativa à indução à adoção de conduta comercial uniforme, na forma de tabela de preços, por parte de cooperativas. a) Jurisprudência do CADE sobre o mercado de saúde complementar e cooperativas médicas O supramencionado Caderno do CADE recapitula os principais julgados da autarquia envolvendo cooperativas médicas. Inclusive, o primeiro deles, PA nº 08012.007460/1997-74[21], tinha como representada a própria COOPANEST/BA, bem como a COOPANEST/SE[22]. Naquele caso, o Conselheiro-Relator Thompson Andrade votou pela condenação das representadas, por entender que, como congregavam parcela muito significativa do mercado[23], estariam incorrendo em cartelização (SEI 0211711, p. 44). Para embasar a sua decisão, o Conselheiro-Relator citou precedentes do CADE referentes à adoção de tabelas médicas por associações e sindicatos. Aqui, vale destacar a ausência de diferenciação no voto do Conselheiro-Relator entre o comportamento de cooperativas, de um lado, e o comportamento de entidades representativas e entidades de fiscalização/normatização, de outro.

O PA nº 08012.005206/1999-21[24] foi instaurado contra a Cooperativa dos Anestesiologistas de Brasília (“COOPANEST/DF”) em razão de representação do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (“MPDFT”) segundo a qual a COOPANEST/DF teria encaminhado uma circular a todos os anestesiologistas de Brasília, incentivando-os a não se sujeitarem aos contratos temporários decorrentes de processo seletivo simplificado realizado pela Fundação Hospitalar do Distrito Federal (“FHDF”). De acordo com o voto do Conselheiro-Relator Fernando de Oliveira Marques (SEI 0370425, p. 110), a COOPANEST/DF extrapolou as suas prerrogativas e influenciou a adoção de conduta concertada entre os médicos da categoria ao constranger, com o envio da circular, aqueles que pretendiam aderir aos contratos temporários junto à FHDF. Menciona-se como razão de decidir, também, que o Estatuto Social da COOPANEST/DF previa a possibilidade de eliminação do cooperado que “venha a exercer qualquer atividade considerada prejudicial à Cooperativa (...)”. Durante o julgamento do PA nº 08012.003664/2001-92[25], em face da Cooperativas dos Médicos Anestesiologistas do Ceará (“COOPANEST/CE”), o CADE, pela primeira vez, distinguiu a conduta de cooperativas daquelas adotadas por entidades representativas e entidades de fiscalização/normatização.

Alegadamente, teria a COOPANEST/CE orientado os seus cooperados a suspenderem atendimentos a determinadas OPSs com o objetivo de impor determinadas condições negociais.[26] O PA foi arquivado, sendo que, durante o seu julgamento, foram proferidos 5 (cinco) votos diferentes, nos seguintes termos. Condenação. O Conselheiro-Relator Luiz Alberto Esteves Scaloppe votou pela condenação da COOPANEST/CE, citando, para embasar o seu posicionamento, precedentes do CADE concernentes à imposição de tabelas de preço por entidades médicas (lato sensu) (SEI 0158475, p. 311). No mesmo sentido votou o Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, que argumentou, em complementação, que a natureza sugestiva (ou não) da tabela é indiferente do ponto de vista concorrencial (SEI 0158475, p. 340). Arquivamento. Os Conselheiros Luiz Carlos Delorme Prado (SEI 0158475, p. 322) e Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer (SEI 0158475, p. 344), bem como a Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina (SEI 0158475, p. 350), votaram pelo arquivamento do PA, sobretudo pois: (i) não há evidências de que os preços praticados pela cooperativa são impostos aos cooperados quando estiverem atuando fora da cooperativa; (ii) não há cláusulas de exclusividade (também chamadas de cláusulas de unimilitância) que proíbam os cooperados de prestarem serviços fora do âmbito da cooperativa; e (iii) não pode a cooperativa ser sancionada pelo exercício de suas finalidades e pela estipulação de remuneração por seus serviços.

Nota-se que, no caso, o Tribunal expressou que a organização de médicos em cooperativas não é intrinsicamente ilegal, desde que a cooperativa não exija unimilitância, nem induza os seus membros a adotarem conduta comercial uniforme ao atuarem fora do âmbito cooperativo. Após alterações na composição do Tribunal, a matéria foi analisada novamente durante o julgamento do PA nº 08012.007042/2001-33[27], que tinha como Representadas a COOPANEST/BA e a Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia S/C Ltda. (“GPA”). De acordo com Representação do Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde (“CIEFAS”) (SEI 0169128, p. 10), a COOPANEST/BA e o GPA enviaram cartas, em modelo padrão, a diversas filiadas da CIEFAS, comunicando que suspenderiam o atendimento a determinados planos de saúde até que as suas exigências de reajuste – que variavam de 65% a 200% – fossem acatadas. O Tribunal decidiu pela condenação das Representadas, sendo que foram proferidos 6 (seis) votos na ocasião, nos termos a seguir resumidos: Arquivamento. Pelas mesmas razões aduzidas em seu voto no PA nº 08012.003664/2001-92, resumido acima, o Conselheiro-Relator Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer votou pelo arquivamento do PA (SEI 0169283, p. 192). O Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo também se manifestou pelo arquivamento do PA, indicando, resumidamente, que:

(i) em razão de assimetria prévia em desfavor dos médicos, a conduta uniforme na forma de cooperativas é admissível, desde que não resulte na inversão da relação de assimetria que pressupões a sua tolerância; e (ii) em razão do fenômeno da multimilitância, é inapropriado o cálculo de participação de mercado com base no número de médicos associados à cooperativa (SEI 0169283, p. 269). Condenação exclusivamente em razão de conduta concertada. O Conselheiro Luís Fernando Rigato votou pela condenação das Representadas, uma vez que havia indícios de conduta concertada entre elas. Contudo, no entendimento do Conselheiro, não houve ilícito antitruste em relação à tabela de honorários, pois as cooperativas negociam em nome próprio (SEI 0169283, p. 251). Também devido a indícios de conduta concertada, a Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina votou pela condenação das cooperativas. Contudo, a então Presidente criticou a metodologia de cálculo de participação de mercado adotada pela SDE, indicando que, em razão do fenômeno da multimilitância, há concorrência entre cooperativas, hospitais, clínicas e profissionais autônomos. Por fim, indicou que há racionalidade e incentivos econômicos legítimos para a organização de médicos em cooperativas (SEI 0169283, p. 313). Condenação em razão de indução à adoção de conduta comercial uniforme.

O Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva propôs que o CADE realizasse, aos moldes das práticas do DOJ e do FTC, uma avaliação da “zona de segurança antitruste”[28]. O Conselheiro votou pela condenação das Representadas (SEI 0169283, p. 279), uma vez que: (i) a COOPANEST/BA não se enquadrava na “zona de segurança antitruste” e as eficiências geradas seriam insuficientes para contrabalançar os efeitos negativos da conduta; e (ii) havia indício de conduta concertada entre a COOPANEST/BA e o GPA (SEI 0169283, p. 279). O Conselheiro Luis Fernando Schuartz, por sua vez, defendeu que argumentos relacionados ao poder compensatório são inaplicáveis, uma vez que, nos termos da legislação antitruste, a solução seria coibir o exercício do poder de monopsônio. Ademais, de acordo com o Conselheiro, as práticas de negociação da COOPANEST/BA incorreriam em restrições horizontais puras (que devem ser analisadas sob a ótica da regra per se), uma vez que têm por objeto “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”. Por fim, argumentou que, estando diante de um ilícito por objeto, bastaria um exame prima facie quanto ao poder de mercado (SEI 0169300, p. 20). Percebe-se que, nesse caso, a condenação se deu não em razão da suposta indução à adoção de conduta comercial uniforme, mas sim em razão da conduta concertada entre a COOPANEST/BA e o GPA.

Isso porque, embora tenham votado pela condenação, a Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina e o Conselheiro Luís Fernando Rigato só o fizeram em razão de concerto entre as cooperativas. No mais, chamo atenção para o completo dissenso que permeia a análise de licitude da organização de médicos em cooperativas, tendo em vista a copiosa pluralidade de posicionamentos exarados sobre o assunto. Em 10/12/2014, o CADE firmou 2 (dois) Termos de Acordo Judicial (“TAJs”) – sendo a COOPANEST/BA uma das compromissárias – e 6 (seis) Termos de Compromisso de Cessação (“TCCs”) com cooperativas de médicos anestesiologistas por práticas relacionadas à promoção de boicotes de serviços de anestesiologia a hospitais públicos e privados que não aceitassem a adoção dos valores de remuneração previstos na Classificação Brasileira Hierarquizada (“CBHPM”). O TAJ celebrado com a COOPANEST/BA (SEI 0581138, Doc. 13) previa as seguintes obrigações, as quais abrangem diversas preocupações concorrenciais para além da remissão à CBHPM: “1.1.1. Não obrigar, por qualquer maneira, anestesiologistas, suas sociedades simples ou empresa individual de responsabilidade limitada ("EIRELI") a integrarem ou a permanecerem nos seus quadros; 1.1.2.

Não constranger, por qualquer forma, anestesiologistas a exonerar-se do serviço público ou coordenar boicotes a concursos públicos, paralisações na prestação de serviços de anestesiologia no âmbito do Sistema Único de Saúde ("SUS") ou serviço de atendimento médico de caráter público; 1.1.3. Não constranger, de qualquer modo, anestesiologistas, suas sociedades simples ou EIRELI que pretendam relacionar-se de forma individualizada junto a operadoras e seguradoras da saúde suplementar; 1.1.4. Não instaurar procedimentos administrativos disciplinares e/ou sindicâncias ou quaisquer outros expedientes cujo objetivo seja punir ou retaliar os anestesiologistas, suas sociedades simples ou EIRELI que resolvam pactuar livremente honorários médicos; 1.1.5. Não criar quaisquer óbices à atuação de anestesiologistas fora do seu domicilio, incluindo aqueles que não fazem parte das suas estruturas associativas. Tal medida impede também que sejam solicitadas à Federação Brasileira das Cooperativas dos Anestesiologistas ("FEBRACAN") ou à Sociedade Brasileira de Anestesiologia ("SBA") medidas limitadoras da atuação profissional; 1.1.6. Não impedir, de qualquer modo, a formação de qualquer outra cooperativa ou sociedade simples por anestesiologistas dentro de sua área de atuação. 1.2. As Compromissárias se comprometem a retirar (ou a comprovar a inexistência) de seus respectivos estatutos sociais qualquer cláusula que imponha os valores de remuneração da tabela CBHPM ao seu sócio. 1.2.1.

As Compromissárias exporão em seus contratos ou em anexos todos os procedimentos e seus respectivos preços pactuados sem remissão a tabelas de valores monetários elaboradas por terceiros.” Mais recentemente, o assunto voltou a ser pauta no Tribunal quando do julgamento do PA nº 08012.003893/2009-64[29], instaurado em face da Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul (“CARENE”) e 3 (três) sociedades de prestação de serviços de anestesiologia[30]. À época, a CARENE era acusada de coordenar negociações, em nome das sociedades, junto a hospitais e operadoras de planos de saúde. A Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, responsável pela elaboração do voto condutor no caso (SEI 0799196), votou pela condenação da CARENE, por entender que a cooperativa excedeu as suas prerrogativas legais ao negociar honorários em nome das sociedades. Contudo, a Conselheira pontuou que é legítimo às cooperativas influenciarem a conduta comercial de seus próprios cooperados, posto que esse é justamente o seu propósito. Segundo a Conselheira, não se pode esperar que os cooperados – em sendo sócios – ajam como concorrentes em relação à cooperativa. Veja-se: “Em vista disso, as cooperativas não podem ser enquadradas na legislação antitruste quando exercem o próprio objeto que lhes constitui e é permitido por lei.

As cooperativas podem negociar em nome de seus membros, como agentes econômicos com personalidades autônomas, ainda que isso possa acarretar uniformização das condutas dos profissionais a ela associados. Isso se dá, porque essa é a ideia básica que impulsiona e constitui a organização de profissionais liberais em cooperativas, não podendo a autoridade antitruste condenar tais agentes por fazerem aquilo que é exatamente permitido a elas por lei. É de extrema importância, portanto, que se levem em consideração as peculiaridades que decorrem do caráter de sociedade sui generis conferido às cooperativas e que, por conseguinte, traçam determinados limites à atuação normalmente empreendida pela autoridade. Concedendo às cooperativas o devido tratamento, não se pode esperar que haja, entre os cooperados, qualquer nível de competição, posto que formam conjuntamente uma sociedade e dela são sócios: “Pelo contrário, a coordenação que existe entre eles, inclusive no que diz respeito à fixação de preços dos serviços ou bens ofertados pela cooperativa, não apenas é lícita, como decorre necessariamente do modelo de sociedade”[6].

Assim, com a máxima vênia, entendo que a conclusão muitas vezes alcançada na jurisprudência deste Conselho está equivocada quando considera que as cooperativas têm influenciado a conduta comercial de seus próprios sócios-cooperados – posto que esse é justamente o seu propósito – ou que os sócios-cooperados integrados em uma cooperativa têm realizado acordo entre concorrentes – novamente, em sendo sócios, não se pode esperar que ajam como concorrentes no âmbito de uma cooperativa. (...) É incabível, portanto, que os parâmetros legais e jurisprudenciais aplicáveis às entidades de classe, para fins de constatação da ocorrência do ilícito concorrencial, sejam indistintamente replicados para tratamento das cooperativas. Muito diferentemente das cooperativas, as associações, conselhos e sindicatos não congregam profissionais e empresas para exercício de uma atividade econômica comum, senão que se configuram como espaços de representação e regulamentação profissional.” Encerrada a análise da jurisprudência deste Conselho quanto à imposição de tabelas de preços por cooperativas médicas, passo a analisar se a conduta sob apuração é passível de enquadramento no art. 36, § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011.

b) Análise Com a devida vênia àqueles que possuem entendimento diverso, acredito que a jurisprudência embrionária deste Conselho em relação à indução de conduta comercial uniforme por parte de cooperativas médicas se equivocou ao não distinguir o tratamento concedido a cooperativas daquele concedido a entidades representativas e entidades de fiscalização/normatização. Isso porque, diferentemente de entidades representativas e entidades de fiscalização/normatização, cooperativas podem celebrar contratos em nome próprio. Na realidade – e aqui faço coro às palavras da ex-Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira no âmbito do PA nº 08012.003893/2009-64[31] – negociar honorários em nome de seus membros é o explícito propósito de cooperativas. Sendo assim, não pode o CADE condená-las por exercerem o preciso objeto que lhes constitui. Como bem exposto no voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no PA nº 08012.003664/2001-92[32] (SEI 0158475, p. 322), a tabela de preços sob escrutínio é elemento constitutivo e essencial de contratos entre cooperativas médicas e operadoras de planos de saúde, a saber: “A tabela de preços a que se refere a conduta analisada consta dos contratos de prestação de serviços firmados entre a COOPANEST-CE e os planos de saúde. Ora, o preço é elemento essencial para a formação deste contrato. A tabela apenas fixa o preço de tais contratos. Seria impossível a formulação de tais contratos sem que conste uma fixação de preços.

Note-se que é a COOPERATIVA que firma o contrato e recebe o pagamento pelos serviços.” Ocorre que a prerrogativa que cooperativas médicas possuem para uniformizar o comportamento de seus cooperados está estritamente limitada ao âmbito interno da cooperativa. Em outras palavras, quaisquer ações visando induzir e/ou influenciar a conduta de seus cooperados no âmbito externo da cooperativa (isto é, a atuação dos cooperados por outras vias que não a cooperativa, a exemplo de relação individualizada do médico junto a OPSs) poderão ser consideradas indução de conduta comercial uniforme. A partir da jurisprudência do CADE[33], pode-se extrair o seguinte rol – exemplificativo, e não exaustivo – de ações que configuram indução de conduta comercial uniforme por parte de cooperativas médicas: Exigir exclusividade (também chamada de unimilitância) ou, de qualquer forma, induzir, influenciar ou constranger seus médicos cooperados a atuarem exclusivamente em nome da cooperativa; Exigir ou, de qualquer forma, induzir, influenciar ou constranger os cooperados a cobrarem, em suas atividades externas à cooperativa, os mesmos valores praticados internamente na cooperativa. No caso em análise, não há qualquer evidência de que a COOPANEST/BA tenha incorrido no rol exemplificativo acima ou tenha, de qualquer forma, induzido a conduta de seus cooperados no âmbito externo à cooperativa. Pelo contrário: [ACESSO RESTRITO]. Além disso, segundo as oitivas das testemunhas, [ACESSO RESTRITO].

Diante do exposto, concluo que as evidências juntadas aos autos não permitem concluir que a COOPANEST/BA tenha incorrido na prática de indução à adoção de conduta comercial uniforme, na forma de tabela de preços. Noto que não me escusarei de endereçar preocupações concorrenciais suscitadas por alguns ex-Conselheiros no que concerne a congregação de poder econômico em cooperativas, que pode resultar na inversão da relação de assimetria negocial, de modo a possibilitar que cooperativas determinem/imponham unilateralmente preços e condições negociais. Ocorre que referida conduta hipotética configuraria, ao meu ver, abuso de posição dominante (conduta que analisarei oportunamente), e não indução à adoção de conduta comercial uniforme, na forma de tabela de preços. II.3.3. Indução à adoção de conduta comercial uniforme, na forma de boicote Inicialmente, cumpre esclarecer o que são boicotes. Nesse sentido, o supracitado Caderno do CADE os define como “atos tendentes a promover uma recusa de negociar em massa”.[34] A racionalidade subjacente aos boicotes é obrigar tomadores de serviços a acatarem preços e/ou condições abusivas, ao deixá-los sem opções senão ceder. Daí sucede que um dos elementos constitutivos do boicote é a natureza “em massa” da recusa de negociar.

Ocorre que não há, nos autos, evidência da natureza “em massa” do descredenciamento, uma vez que se discute única e exclusivamente o descredenciamento da COOPANEST/BA, a qual, por razões que já expus neste voto, deve ser compreendida como um agente econômico uno. Dito isso, é plenamente possível que uma cooperativa influencie, incentive e/ou obrigue os seu cooperados a se descredenciarem de tomadores de serviços no âmbito de sua atuação por outros canais que não a cooperativa. Seria o caso, por exemplo, de uma cooperativa que influencie os seus cooperados a rescindirem relações contratuais individualizadas junto a OPSs ou hospitais. Foi o que este Tribunal Administrativo constatou no PA nº 08012.008407/2011-19[35], instaurado contra a Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Paraná (“COOPCARDIO/PR”), a Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Rio de Janeiro (“CARDIOCOOP/RJ”) e outros. Nos termos do voto condutor da Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova (SEI 0575034), restou evidenciado que a COOPCARDIO/PR constrangeu os seus cooperados a se descredenciarem individualmente da UNIMED.

Em relação à CARDIOCOOP/RJ, comprovou-se que o movimento de descredenciamento individualizado em massa foi deliberado em Assembleia Geral da Cooperativa.[36] Pois bem, retornando à análise do caso em tela, após minucioso exame dos autos, não identifiquei qualquer evidência de que a COOPANEST/BA tenha influenciado, induzido, constrangido e/ou obrigado os seus cooperados a rescindirem eventuais relações com o PLANSERV fora do âmbito da cooperativa. Pelo contrário, senão vejamos: como exposto na linha do tempo dos fatos, durante Assembleia Geral Extraordinária da COOPANEST/BA realizada em 03/01/2019, na qual os cooperados deliberaram sobre a manutenção da rescisão anunciada, a qual foi aprovada por unanimidade, a Diretoria esclareceu que, a partir da data anunciada da rescisão (isto é, 07/01/2019), os cooperados deveriam buscar outras formas de cobrar os seus honorários, através, por exemplo, de: (i) relação individualizada junto a clínicas e hospitais; (ii) relação individualizada junto ao PLANSERV; ou (iii) relação individualizada junto aos pacientes. Veja-se trecho da Ata da Assembleia Geral Extraordinária (SEI 0698342, Doc. 8, grifei): Ou seja: em vez de incentivar os seus cooperados a se absterem de prestar serviços de anestesiologia ao PLANSERV por outras vias, a COOPANEST/BA explicou aos seus cooperados que isso é precisamente o que deveriam fazer. Portanto, não há de se falar em influência à adoção de conduta comercial uniforme, na forma de boicote.

Passo, a seguir, a analisar se a conduta da COOPANEST/BA pode ser enquadrada no art. 36, caput, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011, configurando exercício abusivo de posição dominante. II.3.4 Abuso de posição dominante: preços excessivos Como espero ter esclarecido até aqui, a organização de médicos em cooperativas, isoladamente, não configura ilícito antitruste, inclusive quando dela resulta a detenção de posição dominante. Afinal, nos termos do art. 36, § 1º, da Lei nº 12.529/2011, “a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação aos seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.” Portanto, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não é a mera detenção de posição dominante que configura ilícito concorrencial, mas sim o exercício abusivo de referida posição dominante (art. 36, IV, da Lei nº 12.529/2011). De modo geral, a doutrina identifica duas modalidades de preço abusivos: (i) preços excludentes (preços praticados com o objetivo de excluir concorrentes do mercado, a exemplo dos denominados “preços predatórios”); e (ii) preços exploratórios (preços excessivos decorrentes de poder de mercado que visam à extração do excedente do consumidor).

Na segunda modalidade (preços exploratórios), o agente econômico, aproveitando-se de seu poder de mercado, eleva preços e/ou oferece condições contratuais menos favoráveis do que aqueles que seriam aceitos em um cenário de efetiva concorrência, resultando, assim, na extração do excedente do consumidor. Inclusive, conforme apontam Ana Paula Paschoalini, Vitor Jardim Machado Barbosa e Gustavo H. Kastrup em artigo sobre o tema[37], o entendimento de que a cobrança de preços exploratórios constitui ilícito concorrencial autônomo (isto é, sua configuração independe de eventual condão exclusionário) foi reafirmado em Nota Técnica da SG no Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51[38], que investigava a cobrança de taxa THC2[39] pela Tecon Suape S.A. (SEI 0735450): “No Brasil, a interpretação do Cade converge com a tese doutrinária que distingue entre duas modalidades diferentes de imposição de preços abusivos: (i) os preços meramente excessivos, ou “exploratórios” (exploitative prices), decorrentes do poder de mercado, situação em que a empresa dominante pratica preços elevados para seus consumidores finais, que não possuem outra opção no mercado;

e (ii) os preços abusivos ditos “excludentes” (exclusionary abuse), praticados com o intuito de excluir competidor do mercado (praticado por empresas verticalmente integradas).” Me parece evidente que a conduta ora imputada à COOPANEST/BA se refere justamente ao suposto abuso de posição dominante com o objetivo de impor preços e condições excessivos (ou seja, que não seriam aceitos em condições de efetiva concorrência). Para que referida conduta seja possível, é necessário que o agente econômico detenha posição dominante (isto é, capacidade de alterar unilateralmente as condições de mercado[40]). Caso contrário, a imposição de preços e condições contratuais excessivos seria impraticável, visto que a demanda seria simplesmente desviada a outros players e/ou novos entrantes. Neste tópico, portanto, analisarei se a COOPANEST/BA incorreu em abuso de posição dominante – na modalidade de preços excessivos exploratórios – ao impor preços e/ou condições que não seriam aceitos em situação de efetiva concorrência. Para tanto, faz-se necessário definir o mercado relevante e verificar se a Representada nele detém posição dominante. a) Mercado relevante A SG, em linha com inúmeros precedentes desta autarquia[41], apresentou a seguinte definição de mercado relevante em seu Parecer (SEI 1305466): “prestação de serviços médicos de anestesiologia no Estado da Bahia”. Para os fins desta análise, acompanharei a definição de mercado relevante adotada pela SG.

b) Posição dominante Em seu Parecer (SEI 1305466), a SG mensurou o poder de mercado da Representada através do cálculo percentual de médicos vinculados à COOPANEST/BA em relação ao total de anestesiologistas registrados no Estado da Bahia. De acordo com a SG, o PLANSERV indicou que a COOPANEST/BA teria 520 médicos associados, enquanto a COOPANEST/BA apresentou uma lista com quantitativo similar. Sendo assim, e, com base em dados do IBGE segundo os quais a Bahia possui 1.043 anestesiologistas, a SG concluiu que o market share da COOPANEST/BA seria de aproximadamente 50%. Registre-se que, em razão do fenômeno da multimilitância[42], entendo ser impróprio calcular a participação de mercado da Representada com base na porcentagem dos médicos anestesiologistas registrados no Estado da Bahia que são a ela cooperados. Mais adequado seria estimar o tamanho do mercado com base no número total de procedimentos, ou até mesmo com base em dados de faturamento. Isso porque, não estando a atuação dos médicos restrita a uma dada cooperativa, é perfeitamente possível que a representatividade dos médicos a ela associados não seja proporcional à representatividade dos serviços através dela prestados. É exatamente o que esclareceu o Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo em voto no PA nº 08012.007042/2001-33[43] (SEI 0169283, p. 269), que também investigava condutas da ora Representada.

Em síntese, explicou que, como os médicos trabalham, geralmente, em mais de uma entidade associativa, há uma superestimação de participações de mercado calculadas com base no número total de cooperados em relação ao total de inscritos no Conselho Regional de Medicina de um dado mercado relevante. Veja-se: “Como proxy para a participação de mercado, o voto-vista do i. Conselheiro Ricardo Cueva utiliza, como é usual, o número total de médicos cooperados em relação ao total de inscritos no Conselho Regional de Medicina daquele mercado relevante, o que resulta em uma participação de 68,5%. Ocorre que o serviço prestado às operadoras de saúde suplementar é quantificado por número de procedimentos e não por número de médicos. Não haveria distorção relevante no uso desta proxy se os médicos atuassem em apenas uma organização e trabalhassem com intensidade semelhante. Entretanto, nenhuma dessas condições é observada. Os médicos trabalham, em geral, em mais de uma entidade associativa - e muitas vezes mais de duas -, as quais negociam contratos distintos, em termos de preço e condições de prestação de serviço, com as operadoras de saúde suplementar. A fl. 1593 dos autos, revela-se que a) todos os associados do GPA são filiados á COOPANEST; b) todos os filiados à COOPANEST são associados da SAEB, c) todos os associados do GSR são filiados à COOPANEST, d) 50% dos associados da COOPAMED são filiados à COOPANEST e e) parte dos sócios da GABA são filiados à COOPANEST.

Essa evidência permite três conclusões importantes á análise do caso. Primeiro, a participação de mercado imputada à COOPANEST está superestimada, o que decorre do fato de seus membros prestarem serviço por meio de outras organizações.” O voto da então Presidente do Cade Elizabeth Maria Mercier Querido Farina no mesmo processo (SEI 0169283, p. 313) aprofundou o argumento apresentado por Furquim, indicando que, a fim de corretamente estimar o tamanho do mercado, é mais adequada a utilização do número total de procedimentos (ou até mesmo do faturamento ou do número de beneficiários assistidos). Isso porque, conforme o trecho do voto transcrito abaixo, a instrução então realizada revelou que uma parcela substancial dos médicos anestesiologistas do Estado da Bahia atuava por intermédio de mais de uma prestadora de serviços. “A conclusão da SDE de que as Representadas dominam o mercado da prestação de serviços médicos na especialidade de anestesiologia no Estado da Bahia" decorre do subdimensionamento da oferta de serviços de anestesiologia, conforme mencionado no item 16 acima. Os mesmos cooperados da COOPANEST podem prestar serviços a outras cooperativas, hospitais, clínicas, ou a quaisquer outros prestadores de serviço médico de anestesiologia no Estado da Bahia. E efetivamente o fazem, como demonstra as fls.

1590-1595 dos autos, nas quais a própria CASSI - Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil admite que os cooperados da COOPANEST são cooperados de outras cooperativas. Também pode se constatar a "multimilitância" dos médicos cooperados ao se fazer uma consulta aos dados presentes no sítio do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (CNES), do Ministério da Saúde. Uma parcela substancial dos médicos anestesiologistas do Estado da Bahia presta serviços por meio de mais de uma prestadora de serviços, muitas vezes em quatro, cinco, até mesmo seis locais diferentes. Portanto, há uma clara superestimativa da participação de mercado das representadas no mercado baiano, além da desconsideração das informações sobre a existência de outras fontes alternativas de contração de serviços de anestesiologia. Uma consulta à página da CASSI - Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil na Internet' mostrou que essa afiliada da UNIDAS (denominação atual do CIEFAS) tem 17 (dezessete) prestadores de serviços de anestesiologia credenciados, apenas na cidade de Salvador. A multimilitância faz com que o mesmo profissional possa ser contratado por intermédio de diversas organizações prestadoras desse serviço ou mesmo como profissional autônomo. (...) Não se pode, portanto, presumir que a COOPANEST-BA detenha posição dominante, inferida somente por sua participação de mercado, conforme estimado pela SDE.

Seria preciso, antes, definir o tamanho do mercado, seja pelo número total de procedimentos, seja pelo faturamento, ou mesmo pelo número de beneficiários assistidos, e então a participação de cada ofertante nesse mercado. A título de exemplo, 30 (trinta) ofertantes diferentes são credenciados do Plano SALUS, da Casa do Advogado da Bahia, segundo informa sua página na Internet.” Essa mudança de entendimento do Cade em relação à forma apropriada de mensurar poder de mercado de cooperativas em face do fenômeno da multimilitância é, inclusive, registrada no próprio Caderno do Cade “Mercado de Saúde Suplementar: Condutas”.[44] Ainda em relação ao poder de mercado da Representada e em sentido contrário daquilo que constatou a SG, de acordo com o Parecer da PFE/CADE (SEI 1388536), não há indícios de que a COOPANEST/BA detinha poder de monopólio no mercado relevante e, consequentemente, possuía capacidade de fechamento de mercado, uma vez que o próprio Governo do Estado da Bahia indicou que não mais contrataria com cooperativas, mas tão somente diretamente com hospitais e outras unidades de atendimento. Veja-se: “44. Nem há que se falar que a representada estaria se utilizando de abuso de posição dominante ao se recusar a continuar com a prestação dos serviços contratados pelas mesmas condições de preços inicialmente contratados.

Nesse sentido, não se observa nos autos qualquer indício de que a representada detinha o monopólio da oferta de médicos no mercado relevante – embora detivesse significativo poder de mercado –, tanto que o próprio Governo do Estado da Bahia afirmou que não mais contrataria com cooperativas, mas sim diretamente de hospitais e demais unidades de atendimento, a demonstrar que a representada não possuía a capacidade de fechar o mercado para o fim de impedir o Poder Executivo Estadual de contratar outros serviços de saúde.” Sobre isso, é importante mencionar que, embora os representantes do Governo do Estado da Bahia tenham, de fato, afirmado que passariam a contratar hospitais diretamente, de acordo com o representante da Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia (“AHSEB”), os hospitais não seriam capazes de prestar serviços de anestesiologia (SEI 0581140, Áudio 2). Sendo assim, impossível concluir, como fez a PFE/CADE, que a COOPANEST/BA não possuía poder de monopólio e/ou capacidade de fechamento de mercado com base nas afirmações dos representantes do Governo do Estado da Bahia, pois os próprios hospitais – por intermédio da AHSEB – indicaram que não seriam capazes de prestar os serviços de anestesiologia. Em conclusão, entendo que não há, nos autos, elementos que permitam a mensuração do poder de mercado (ou da ausência de poder de mercado) da Representada.

Não acolho a forma de mensuração de poder de mercado empregada pela SG, pois entendo que não representa a realidade do mercado, em razão do fenômeno da multimilitância. De todo modo, conservadoramente e apenas para fins argumentativos, considerarei que a COOPANEST/BA detinha posição dominante no mercado de prestação de serviços de anestesiologia no Estado da Bahia, uma vez que, como explorarei adiante, a adoção dessa premissa não alterará substancialmente os resultados da presente análise. c) Preços excessivos: aspectos teóricos e jurisprudência Acatada a premissa – tão somente para fins argumentativos – de que a COOPANEST/BA detinha posição dominante no mercado relevante sob análise, resta verificar se a Representada a exerceu de forma abusiva a fim de impor preços e condições que, em situação de efetiva concorrência, não seriam aceitos e praticados. Ocorre que é extremamente desafiador determinar se um preço é (ou não) excessivo. Para o professor italiano Natalino Irti, por exemplo, “a justiça do preço recai sobre a legalidade de sua formação”. [45] Nesse sentido, a justiça do valor não recairia apenas no apetite dos contratantes, mas dependeria, também, da legalidade de sua formação. Nesses termos, poder-se-ia considerar ilícita a fixação de preços acima do nível de concorrência, como resultado do exercício de poder de mercado, consoante o disposto no art. 36, IV, da Lei nº 12.529/2011.

Na seara jurisprudencial estrangeira, o Tribunal de Justiça da União Europeia define preços excessivos como aqueles excessivamente acima do preço que teria prevalecido caso o mesmo mercado fosse competitivo.[46] Já no Reino Unido, considera-se que “um preço é excessivo e abusivo quando for superior àquele que existiria em um mercado competitivo e quando é evidente que lucros altos não estimularão entradas bem-sucedidas em um período de tempo razoável”. [47] Apesar da interminável controvérsia em torno da precificação excessiva e embora seja reconhecidamente impossível determinar com infalibilidade preços e condições que seriam praticados em situação de efetiva concorrência, a jurisprudência internacional – sobretudo advinda da União Europeia – propõe métodos de análise econômica para esse fim. A temática também já foi objeto de discussão no CADE[48], embora inexistam condenações por preços excessivos exploratórios no âmbito do CADE. Nesse sentido, entendo que três precedentes são de elevada relevância para aclarar a problemática. São eles: (i) na Comissão Europeia (“CE”), o caso United Brands[49]; (ii) no extinto Office of Fair Trading (“OFT”), do Reino Unido, o caso NAPP[50]; e (iii) no CADE, a Averiguação Preliminar nº 08012.000295/1998-92 (Representadas: White Martins S.A. e da AGA S.A.)[51].

No caso United Brands[52], a CE investigou, entre outras condutas, abuso de posição dominante, por parte da United Brands, pela cobrança de preços excessivos aos seus clientes na Alemanha, Dinamarca, Holanda e União Econômica Bélgica-Luxemburgo (“UEBL”) no mercado de bananas. Resumidamente, a United Brands era acusada de cobrar preços injustificadamente mais altos de distribuidores em certos Estados Membros, em comparação com outros, por bananas de qualidade equivalente, apesar de as condições de mercado serem essencialmente as mesmas. A CE utilizou vários métodos comparativos para constatar precificação excessiva por parte da United Brands e, ao fim, condená-la por abuso de posição dominante, a saber: (i) discrepâncias de preços entre bananas com e sem identificação de marca, concluindo que as bananas com identificação de marca eram vendidas com um surplus de 30-40%; (ii) comparação entre os preços de bananas vendidas pela United Brands e os preços de bananas vendidas por concorrentes, concluindo que as bananas vendidas pela United Brands eram levemente mais caras; (iii) comparação entre preços cobrados pela United Brands em diferentes Estados Membros, concluindo que os preços cobrados pela United Brands na Bélgica, Dinamarca, Luxemburgo e Alemanha eram quase o dobro daqueles cobrados pela United Brands na Irlanda, país em que a United Brands cobrava os seus preços mais baixos.

A CE deu maior ênfase ao terceiro método comparativo – i.e., comparação entre Estados Membros –, visto que, em um documento interno, a United Brands aparentava reconhecer lucratividade de suas vendas na Irlanda, o que foi posteriormente contestado pela empresa.[53] A United Brands recorreu ao Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”), que anulou a parte da decisão da CE relativa à precificação excessiva. De acordo com o TJUE, a metodologia empregada pela CE foi inadequada, sendo que seria necessário comparar o preço de venda com o custo de produção, exercício que revelaria a margem de lucro, o que não foi feito pela CE. Como aponta Frederic Jenny[54], o Tribunal expressou uma preferência por análises de margem preço/custo quando possível, mas também abriu o caminho para a utilização de outras metodologias quando não há possibilidade de realizar análises de margem preço/custo. Isso pode ser visto no seguinte trecho da decisão do TJUE: “Esse excesso poderia, inter alia, ser determinado objetivamente se fosse possível calculá-lo fazendo uma comparação entre o preço de venda do produto em questão e o seu custo de produção, o que revelaria o valor da margem de lucro; contudo, a Comissão não fez isso, uma vez que não analisou a estrutura de custos da UBC.

Portanto, as questões a serem determinadas são se a diferença entre os custos de fato incorridos e o preço de fato cobrado é excessiva e, caso a resposta a essa pergunta for afirmativa, se o preço imposto é injusto em si ou quando comparado com produtos concorrentes. Outros métodos podem ser concebidos – e teóricos economistas não deixaram de pensar em vários – para determinar se o preço de um produto é injusto.”[55] No caso NAPP[56], o OFT condenou a NAPP pela cobrança de preços excessivos a alguns de seus clientes por produtos de morfina de liberação prolongada. Em sede de recurso, a decisão do OFT foi mantida pelo Competition Commission Appeals Tribunal (“CCAT”). De acordo com o OFT, para comprovar que preços são excessivos, é necessário demonstrar que: (i) os preços são maiores do que se esperaria em um mercado competitivo; e (ii) não há e provavelmente não haverá pressão competitiva para abaixar os preços a níveis competitivos. A fim de analisar se os preços cobrados pela NAPP seriam excessivos, o OFT empregou duas metodologias: (i) benchmarking de margens preço-custo (isto é, comparar a margem de lucro da NAPP no segmento do mercado em análise com a margem de lucro da NAPP em outros mercados e em outros segmentos do mercado em análise); e (ii) benchmarking de preços (isto é, comparar os preços da NAPP com os preços de concorrentes).

No âmbito do CADE, durante o julgamento da Averiguação Preliminar nº 08012.000295/1998-92 – instaurada para apurar suposta prática de cobrança de preços excessivo por produtos de oxigênio líquido e AGOMIX/F34 por parte da White Martins S.A. e da AGA S.A., mais especificamente decorrente da cobrança de preço acima daquele cobrado em outras regiões do mesmo estado, supostamente sem justificativas de custo logístico ou econômico –, travou-se amplo debate sobre a prática de preços abusivos. Em síntese, os debates tentavam responder à seguinte pergunta: a estipulação de um preço, sem buscar a exclusão de concorrentes, pode configurar um ilícito antitruste? Diversos posicionamentos foram exarados pela então configuração do Tribunal Administrativo do CADE. O Conselheiro Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, por exemplo, alinhou-se ao posicionamento não-intervencionista, sobretudo por não vislumbrar método de análise econômica satisfatoriamente capaz de averiguar se um dado preço é excessivo, bem como em razão dos riscos associados a falsas condenações em casos de preços excessivos.

Em conclusão, Ragazzo recomendou que a então SDE não mais instaurasse investigações referentes a abusos de posição dominante exclusivamente exploratórios (i.e., condutas que visam apenas a extração do excedente do consumidor, sem o condão de excluir concorrentes), devido à impossibilidade de condenação por parte da autoridade antitruste em referidos casos.[57] No mesmo sentido votou o Conselheiro César Costa Alves de Mattos.[58] Outros Conselheiros, contudo, liderados pelo voto-vista do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho[59], votaram no sentido de que o CADE não deveria se abster de analisar casos de preços excessivos, muito embora fosse recomendável a adoção de uma série de regras que determine em quais casos de preços excessivos exploratórios o CADE deveria intervir. Esse foi o posicionamento adotado pela maioria do Tribunal Administrativo, embora a Averiguação Preliminar tenha sido arquivada por unanimidade, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Durante o julgamento, o então Presidente do CADE, Arthur Sanchez Badin, solicitou a elaboração de manifestação do DEE, a qual adotou como razão de decidir.[60] A manifestação do DEE (SEI 1114052, p.

340 a 354), de lavra de Sérgio Aquino de Souza, Eduardo Pontual Ribeiro e Gerson Carvalho Bênia, expôs argumentos contra e a favor do enforcement por parte do CADE em casos de preços excessivos exploratórios, concluindo, em última instância, que “a análise custo benefício pode ser re-equilibrada a partir da adoção de filtros que permitam o rápido arquivamento de casos frívolos e a concentração de esforços nos pouquíssimos casos que contenham elementos observáveis que identifiquem potencial elevado de constituir conduta de preço exploratório.” Nesse sentido, transcrevo, abaixo, os critérios de “triagem” sugeridos pelo DEE naquela ocasião: “Para tanto, sugere regras para que autoridade antitruste determine em quais casos de preços excessivos exploratórios deverá agir: (i) em mercados regulados, recomenda-se que a autoridade antitruste abstenha-se em analisar o caso, tendo em vista que o regulador está mais preparado para evitar abuso de preços; (ii) em mercados não-regulados, deve-se adotar safe harbors elevados para evitar o custo de falsas condenações; (iii) é mister analisar se o produto é fruto de investimentos irreversíveis decorrentes de P&D, pois mercados com elevados investimentos em P&D não devem ser objetos de análise de preço excessivo exploratório devido ao elevado risco de desestímulo a investimentos e a dificuldade ainda maior de calcular custos; (iv) deve-se verificar se a firma acusada desfruta de posição de monopólio ou quase monopólio;

(v) apenas mercados com elevadas barreiras à entrada elevadas devem ser analisados; (vi) o suposto preço deve passar em todos os testes, descritos em anexo, para ser considerado excessivo; e (vii) são preferíveis medidas que não envolvam controle direto de preços.” Os testes “descritos em anexo” citados pelo DEE são: (i) comparação preço/custo; (ii) comparação entre concorrentes; (iii) comparação com outros mercados geográficos; e (iv) comparações ao longo do tempo. Ante o exposto, a triagem proposta pelo DEE pode ser dividida da seguinte forma: (i) verificação de regulação (ou ausência de regulação) no setor; (ii) verificação da relevância de investimentos em pesquisa e desenvolvimento (“P&D”) para o mercado em análise; (iii) constatação de posição de monopólio ou quase monopólio por parte da firma investigada; (iv) verificação de elevadas barreiras à entrada no mercado em análise; e (v) realização de todas as modalidades de testes propostos pelo DEE em relação aos preços investigados. Frente ao precedente acima, e somente para fins argumentativos no presente caso, o meu gabinete conduziu a triagem de acordo com os parâmetros propostos pelo DEE na Averiguação Preliminar nº 08012.000295/1998-92. Conclui-se, como se pode observar nos parágrafos seguintes, abaixo, que a análise baseada em tais parâmetros não permitiu verificar a conduta de preços excessivos por parte da Representada.

Aproveito a presente oportunidade para ressaltar que o precedente utilizado neste caso é bastante antigo, de um julgamento ocorrido em 2010 e que talvez não guarde mais consonância com as melhores práticas internacionais. Nesse sentido, é essencial que este Tribunal, com o auxílio indispensável de seu Departamento de Estudos Econômicos, promova novos estudos com o objetivo de atualizar o entendimento da autoridade concorrencial sobre o tema dos preços excessivos. Com o fim de contribuir para a discussão, cumpre mencionar estudo da OCDE de 2018 sobre preços excessivos no setor farmacêutico, que aponta alguns dos filtros sugeridos pela literatura para intervenção em casos de preços exploratórios. Veja-se:[61] “Somente quando reunidas determinadas condições rigorosas será o enforcement concorrencial contra preços exploratórios justificado. Além disso, a constatação de referida infração concorrencial deve ser sujeita a um elevado standard probatório (Motta e Streel, 2007, p. 21; Fletcher e Jardine, 2006, p. 543). Com efeito, uma série de triagens para intervenção concorrencial em face de preços excessivos exploratórios podem ser encontradas na literatura (Evans e Jorge Padilla, 2005, p. 119) (Motta e De Streel, 2006, p. 91) (Motta e Streel, 2007, pp. 22-29) (Röller, 2008) (Nazzini, 2013, pp. 464-472) (Jenny, 2018, pp. 37-39). Apesar de divergirem quanto aos pormenores, essas triagens têm em comum o fato de exigirem:

(i) que a empresa infratora possua poder de mercado significativo, próximo a uma posição de monopólio puro no mercado. Quanto mais a estrutura do mercado se aproximar de um oligopólio, menos provável será que uma empresa dominante tenha poder de mercado o bastante para gerar preços excessivos. Além disso, quanto maior for o grau de poder de mercado, menor será a probabilidade de o mercado se auto-corrigir tempestivamente (OCDE, 2011, p. 50). Alguns autores também exigem que o poder de mercado seja consequência de direitos exclusivos ou especiais, atuais ou passados, ou de práticas anticoncorrenciais exclusionárias não condenadas no passado (Motta e De Streel, 2006, p. 91) (Motta e Streel, 2007, pp. 22-29); (ii) que existam altas e duráveis barreiras à entrada que tornam improvável a auto-correção do mercado. Desde que os mercados possam se auto-corrigir, preços e margens de lucro altos serão fenômenos transitórios que podem não justificar uma intervenção concorrencial; (iii) que a intervenção não deverá ocorrer quando puder ter um impacto negativo em pesquisa de desenvolvimento, área em que os riscos e custos de erros de enforcement são mais altos;

(iv) que intervenção regulatória alternativa seja impossível, extremamente improvável, inapropriada ou ausente.” d) Triagem proposta pelo DEE para análise de casos de preços excessivos Passo, portanto, a analisar se o caso em análise preenche os requisitos da triagem proposta pelo DEE na Averiguação Preliminar nº 08012.000295/1998-92. É importante esclarecer que, embora integrante do mercado de saúde lato sensu, o mercado de prestação de serviços de anestesiologia não possui entidade reguladora. Nos termos da Lei nº 9.961/2000 (“Lei da ANS”), art. 3º, “[a] ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País.” De fato, o rol de competências da ANS, disposto no art. 4º da supracitada lei, não inclui qualquer possibilidade de regulação e/ou intervenção no mercado de prestação de serviços de anestesiologia. Além disso, nos termos da Lei nº 3.268/1957, o Conselho Federal de Medicina (“CFM”), bem como os Conselhos Regionais de Medicina (“CRMs”), são simplesmente órgãos supervisores da ética profissional, não tendo, portanto, quaisquer prerrogativas de intervenção setorial. Assim, não há de se falar que o mercado de prestação de serviços de anestesiologia é regulado.

Adicionalmente, é evidente que o produto sob análise (i.e., prestação de serviços de anestesiologia) não é fruto de investimentos irreversíveis em P&D, de modo a também restar superado o requisito da triagem referente a investimentos em P&D. Outra exigência proposta pelo DEE é que a firma investigada detenha posição de monopólio (ou quase monopólio). A esse respeito, como expus anteriormente, considero inadequado calcular a participação de mercado da COOPANEST/BA com base na representatividade de seus cooperados no quadro de médicos anestesiologistas registrados no Estado da Bahia, principalmente devido ao fenômeno da multimilitância. Entretanto, reitero que considerarei, de forma conservadora, que a COOPANEST/BA detinha, à época da conduta, posição dominante no mercado relevante sob análise, o que – repito – faço para fins exclusivamente argumentativos. Em relação à exigência de elevadas barreiras à entrada, considero importante tecer alguns comentários. A racionalidade subjacente a referido requisito – adotado pela maioria esmagadora da doutrina[62] – é a seguinte: caso a elevação de preços enseje a autocorreção do mercado (isto é, estimule novas entradas bem-sucedidas em tempo hábil), a intervenção antitruste torna-se desnecessária, podendo, inclusive, dissuadir novas entradas. Portanto, a seguinte pergunta deve ser respondida:

em caso de aumento de preços por parte de cooperativa monopolista ou quase monopolista no mercado de prestação de serviços de anestesiologia no estado da Bahia, a entrada de novos players em tempo hábil seria provável? No meu entendimento, quando um mercado é dominado (ou quase dominado) por uma cooperativa de trabalho, o próprio modelo cooperativista pode tornar mais improvável a entrada de novos players: a uma, pois ausente racionalidade econômica para que o cooperado, mediante cobrança de preços mais atrativos, concorra com a cooperativa detentora de posição dominante; a duas, pois novos profissionais entrantes no mercado se veriam obrigados a aderir à cooperativa detentora de posição dominante a fim de obter maior acesso a planos de saúde, hospitais e unidades de saúde em que pudessem exercer suas atividades. Relembro que o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE (“Guia H”) define barreira à entrada como “qualquer fator em um mercado que coloque um potencial competidor em desvantagem com relação aos agentes econômicos estabelecidos.”[63] Somente nas circunstâncias delimitadas acima, pode-se cogitar de a existência de cooperativas ser considerada uma barreira à entrada. Assim, de maneira conservadora, seguirei com a análise proposta pelo DEE, entendendo que a existência de cooperativa com poder de mercado pode ser considerada uma barreira à entrada no mercado de anestesiologistas.

A respeito disso, alerto que não é possível afirmar, de forma generalizada, que todo mercado de prestação de serviços de anestesiologia contém elevadas barreiras à entrada. Para tanto, é necessário realizar uma análise casuística levando em consideração os aspectos estruturais do mercado em questão. A análise aqui empreendida se limita às particularidades do presente caso e tão-somente a elas. Diante do exposto, entendo que estão preenchidos todos os requisitos da “triagem” proposta pelo DEE, restando apenas realizar os métodos de análise econômica em relação aos preços propostos pela COOPANEST/BA. e) Delimitação dos testes a serem realizados Como exposto anteriormente, durante o julgamento da Averiguação Preliminar nº 08012.000295/1998-92 (Representadas: White Martins S.A. e da AGA S.A.), o DEE se manifestou no sentido de que preço sob análise deve passar pelos seguintes testes: (i) comparação preço/custo; (ii) comparação entre concorrentes; (iii) comparação com outros mercados geográficos; e (iv) comparações ao longo do tempo. Ocorre que, em determinados casos, comparações custo/preço são impraticáveis. No caso United Brands, o TJUE reconheceu que, além de comparações preço/custo, “outros métodos podem ser concebidos (...) para determinar se o preço de um produto é injusto”[64] (tradução livre).

No mesmo sentido, de acordo com o parecer do Advogado-Geral Jacobs nos casos Lucazeau e Tournier, há casos em que a comparação preço/custo proposta pelo TJUE no Caso United Brands é inaplicável, devido à impossibilidade de determinar o custo de criação de uma música. Veja-se: “Há um consenso nas observações feitas pelo Tribunal nesses casos de que o teste estabelecido no Caso 27/76 United Brands v Commission [1978] ECR 207 para determinar se um preço é excessivo em relação ao valor econômico do benefício conferido é inaplicável no presente contexto. Naquele julgamento, o Tribunal indicou (em relação a um produto, em vez de um serviço) que é necessário considerar se a diferença entre os custos de fato incorridos durante a produção daquele produto e o preço de fato cobrado é excessiva e, se a resposta a essa pergunta for afirmativa, se o preço imposto é injusto em si ou quando comparado com produtos concorrentes (parágrafo 252 da decisão). Indica-se que é inapropriado, no presente contexto, proceder com base em uma comparação entre os custos de produção e o preço de venda, porque é impossível determinar o custo de criação de uma obra da imaginação como uma obra musical.”[65] (tradução livre) É igualmente impossível calcular a integralidade dos custos de prestação de serviços de anestesiologia, justamente por não se tratar de um produto, mas sim de um serviço.

Por isso e em linha com a jurisprudência comunitária europeia, considero impossível e, consequentemente, desnecessário, realizar uma comparação custo/preço in casu. Embora teoricamente possível, não há informações nos autos que permitam a realização da comparação entre concorrentes e da comparação entre mercados geográficos, dois dos testes recomendados pelo DEE. Por outro lado, os elementos nos autos permitem a realização dos seguintes testes: (i) comparação ao longo do tempo, um dos testes recomendados pelo DEE; e (ii) comparação entre preços cobrados de diferentes clientes, teste que, embora não figure no rol daqueles recomendados pelo DEE, se assemelha a testes empregados na jurisprudência internacional.[66] Consequentemente, esses serão os testes que realizarei neste voto. Contudo, destaco que, em linha com as melhores práticas internacionais, além das recomendações emitidas pelo DEE na Averiguação Preliminar nº 08012.000295/1998-92 (Representadas: White Martins S.A. e da AGA S.A.), para uma eventual condenação – o que não é o caso dos autos – seria necessário, sempre que possível, realizar os seguintes testes, em adição àqueles que realizarei neste voto: (i) comparação entre concorrentes; e (ii) comparação entre mercados geográficos.

De fato, segundo estudo da OCDE de 2018 sobre preços excessivos no setor farmacêutico, tendo em vista que todos os métodos para determinar se um preço é (ou não) excessivo possuem fragilidades, análises de preços excessivos devem se realizadas de acordo com o maior número de métodos possível.[67] No mesmo sentido se pronunciou o Competition Appeal Tribunal (“CAT”) do Reino Unido no caso Flynn Pharma & Pfizer v CMA, em 2018. Resumidamente, a Competition and Markets Authority (“CMA”) havia condenado a Flynn Pharma e a Pfizer pela prática de preços excessivos. Contudo, em sede de recurso, o CAT concluiu que a CMA não aplicou corretamente o teste legal para preços excessivos, uma vez que a CMA se baseou apenas em análises de custo-preço, em detrimento de outras metodologias. De acordo com o CAT, em casos de preços excessivos, a autoridade antitruste deve:[68] “levar em consideração uma série de análises possíveis, considerando as condições do mercado e a extensão e qualidade dos dados que podem ser obtidos, a fim de estabelecer um preço de referência, ou intervalo de preços, que reflita o preço que prevaleceria em condições de concorrência normal e suficientemente efetiva.

Considerando os fatos de uma situação específica, pode ser que haja apenas uma base de análise confiável, mas não pode a autoridade selecionar uma base de análise e ignorar outras que também são confiáveis.” Feitas essas considerações, passo a realizar os testes possíveis com base nas informações constantes dos autos, mas reitero que uma condenação requereria maiores considerações sobre os testes a serem realizados e, muito possivelmente, requereria a realização de testes adicionais. f) Comparação ao longo do tempo De acordo com a COOPANEST/BA, desde o seu credenciamento junto ao PLANSERV, em 2010, os honorários entre as partes só foram ajustados uma única vez, em 2016. Também é inconteste que, em julho de 2018, através do Ofício SECOM Nº 281-18, a COOPANEST/BA enviou proposta de reajuste de honorários ao PLANSERV. Os reajustes então propostos giravam em torno de 40% dos honorários vigentes entre as partes desde janeiro de 2016. Ainda conforme informações prestadas pela COOPANEST/BA (SEI 0698341, p. 7), durante o período em que não houve reajuste dos honorários, o IPCA (índice indicado oficialmente pela ANS para o reajuste de honorários médicos) alcançou 26,03%. Portanto, ao menos 26,03% dos 40% propostos para fins de reajuste pela COOPANEST/BA podem ser atribuídos à inflação.

Além do que, dado o histórico de negociações conflituosas e arrastadas entre as partes, esse diferencial também pode ser atribuído à compensação por defasagens e prejuízos decorrentes de não atualizações tempestivas. g) Comparação entre preços cobrados de diferentes clientes Soma-se a isso o fato de que, conforme tabela apresentada pela COOPANEST/BA (SEI 0698341, p. 6), os honorários vigentes entre a COOPANEST/BA e o PLANSERV eram extremamente reduzidos em relação aos honorários negociados pela COOPANEST/BA com outros clientes. De fato, os honorários em questão eram muito inferiores até mesmo àqueles encontrados na CBHPM. Senão vejamos: Extrai-se da tabela que a diferença entre os honorários vigentes entre a COOPANEST/BA e o PLANSERV e os menores honorários contratualizados pela COOPANEST/BA (com a exceção do PLANSERV, claro) era de 59%. Além disso, a defasagem em relação à CBHPM era de 89%. Nota-se, dessa forma, que mesmo com o reajuste de 40% proposto em junho de 2018, os honorários do PLANSERV permaneceriam aproximadamente 20% menores do que o próximo menor honorário contratualizado pela COOPANEST/BA. h) Conclusão Os testes passíveis de realização a partir de elementos constantes dos autos não corroboram eventual precificação excessiva por parte da COOPANEST/BA quando da apresentação de proposta de reajuste dos honorários no valor de aproximadamente 40%. De fato, conforme demonstrado acima, o reajuste parece ser plenamente explicado por uma conjugação entre:

(i) a inflação retrospectiva e prospectiva; e (ii) a defasagem dos valores negociados com o PLANSERV quando comparados àqueles negociados com outros prestadores. De todo modo, mesmo se esse não fosse o caso (ou seja, mesmo se os fatores acima não fossem capazes de justificar a proposta de reajuste), não restaria comprovado abuso de posição dominante por parte da COOPANEST/BA. Isso porque o reajuste foi proposto no contexto de uma negociação bilateral, processo usualmente marcado pela apresentação de propostas e contrapropostas consecutivas pelas partes envolvidas. Ocorre que as evidências juntadas aos autos – amplamente recapituladas acima, na “linha do tempo” – são inequívocas ao demonstrar que o PLANSERV efetivamente se recusou a participar de negociações junto à COOPANEST/BA. Os elementos probatórios demonstram que:

Após várias tentativas de contato, tentativas de agendamento de reuniões e envios de propostas de reajuste de honorários direcionadas ao PLANSERV pela COOPANEST/BA entre fevereiro de 2016 e setembro de 2018[69], sem obter resposta, em 27/09/2018 a COOPANEST/BA solicitou intervenção do Ministério Público a fim de atingir uma resolução conciliatória junto ao PLANSERV.[70] A PGE/BA, por sua vez, manifestou-se no sentido de que o PLANSERV não tinha mais interesse em contratar cooperativas, sendo que, dali em diante, realizaria apenas a contratação direta de hospitais e demais unidades de atendimento, os quais negociariam junto aos anestesiologistas os seus respectivos honorários.[71] Segundo síntese de reunião realizada MPBA, PGE/BA, COOPANEST/BA, AHSEB, PLANSERV e SAEB em 30/01/2019, a PGE/BA informou que “não haverá mais contratação de cooperativas para a prestação de serviços ao PLANSERV, optando pela contratação direta dos hospitais e demais unidades de atendimento, que deverão negociar com os anestesiologistas os respectivos honorários, razão pela qual não foi trazida nenhuma proposta conciliatória” (SEI 0581138, Doc. 10). Durante as tratativas, o PLANSERV não apresentou qualquer proposta e/ou contraproposta de reajuste dos valores de honorários, visto que, conforme explicava a PGE/BA à época, o PLANSERV não tinha mais interesse em contratar cooperativas e passaria a se relacionar exclusivamente de forma direta com hospitais e demais unidades de atendimento.

Nesse sentido, durante as oitivas, o [ACESSO RESTRITO] Quando do término do impasse, a proposta acordada entre as partes teve escopo menor do que aquela propondo reajuste de 40% no valor dos honorários. A proposta aceita estabeleceu a seguinte alteração: "os procedimentos de porte 5 (com exceção das cirurgias de catarata e facectomia) passam a ser faturados e cobrados como porte 6", o que demonstra a disposição da COOPANEST/BA para fazer concessões durante o processo de negociação.[72] Ante o exposto, entendo que também não há de se falar em abuso de posição dominante na forma de preços excessivos, visto que: (i) de um lado, os testes passíveis de realização para a análise de possível excessividade dos preços em questão não permitem concluir pela abusividade da proposta de reajuste de honorários; e (ii) de outro lado, restou evidenciada a recusa do PLANSERV em participar de processo de negociação junto à COOPANEST/BA, de modo que a proposta de reajuste dos honorários no percentual de 40% sequer deveria ser considerada como referencial, visto que, no curso natural de um processo de negociação bilateral, espera-se que a contraparte engaje no processo, de modo que os preços e condições ao fim acordados tendem a sofrer concessões bilaterais, o que não foi possível observar no caso em tela, devido à comprovada recusa do PLANSERV em negociar com a COOPANEST/BA. III. Considerações finais:

Segurança jurídica e medidas de compliance Há diversas condenações de cooperativas de anestesiologia no CADE por condutas anticompetitivas, muitas das quais foram discutidas ao longo deste voto. A própria Representada, COOPANEST/BA, já foi condenada pelo CADE em duas oportunidades. Nesse contexto, como mencionado anteriormente, a fim de mitigar preocupações concorrenciais relacionadas à atuação de cooperativas de anestesiologia, em 2014, o CADE firmou 2 (dois) TAJs – um deles com a COOPANEST/BA – e 6 (seis) TCCs com cooperativas de anestesiologia. É notável que as obrigações assumidas quando da celebração do TAJ – acima transcritas neste voto – não incluem: (i) a mera organização de médicos em cooperativas; e (ii) a regular negociação de honorários médicos entre cooperativas e seus clientes. Além disso, com base nas evidências constantes dos autos, a COOPANEST/BA não descumpriu as obrigações assumidas no TAJ. Inclusive, documentos apresentados pela COOPANEST/BA, a exemplo do Manual de Compliance da Federação Brasileira de Cooperativas de Anestesiologistas (“FEBRACAN”), bem como a oitiva do Dr. Eduardo de Avelar Lamy (Advogado e Consultor em Compliance), demonstram os esforços envidados pela Representada para cumprir as obrigações assumidas, bem como para adequar a atuação da COOPANEST/BA às melhores práticas concorrenciais de modo geral. De acordo com o Dr.

Eduardo de Avelar Lamy, [ACESSO RESTRITO] Entendo que a celebração do TAJ criou expectativa razoável de que as preocupações concorrenciais do CADE em relação à atuação de cooperativas de anestesiologia foram englobadas pelas obrigações então assumidas. Afinal, se o CADE considerasse ilícita a mera organização de médicos em cooperativas, bem como a negociação de honorários por parte das cooperativas, tais condutas certamente seriam incluídas no TAJ. Desse modo, entendo que penalizar a COOPANEST/BA por condutas não previstas no TAJ – tal como a mera organização de médicos em cooperativa – configuraria violação da segurança jurídica, visto que, ao não incluir determinadas condutas nas obrigações, criou-se expectativa razoável de sua licitude. IV. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pelo arquivamento do processo administrativo, por entender que atuação da COOPANEST/BA não configurou qualquer infração à ordem econômica a ela imputada, especificamente: Cartelização (art. 36, § 3º, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 12.529/2011), uma vez que, enquanto sociedades, cooperativas são agentes econômicos unos imbuídos de legitimidade para celebrar e negociar contratos em nome próprio, diferenciando-as, portanto, de cartéis. Indução à adoção de conduta comercial uniforme, na forma de tabela de preços (art. 36, § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011), uma vez que:

(i) a cooperação entre cooperados no âmbito interno da cooperativa decorre de sua qualificação enquanto sociedade, não podendo constituir ilícito concorrencial; e (ii) não há, nos autos, evidências de que a Representada tenha induzido a conduta de seus cooperados fora do âmbito da cooperativa (por exemplo, ao exigir unimilitância ou coagir os seus cooperados a cobrarem, durante a sua atuação fora do âmbito da cooperativa, os mesmos preços cobrados durante a sua atuação dentro do âmbito da cooperativa). Indução à adoção de conduta comercial uniforme, na forma de boicote (art. 36, § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011), pois não houve qualquer descredenciamento em massa, mas tão somente o descredenciamento da COOPANEST/BA. Pelo contrário: os autos demonstram que os cooperados foram instruídos pela Representada a prestarem serviços diretamente a hospitais e OPSs em caso de descredenciamento da COOPANEST/BA. Exercício abusivo de posição dominante via imposição de preços e/ou condições excessivos (art. 36, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011), uma vez que: (i) os testes econométricos passíveis de realização não revelam abusividade das condições ofertadas; e (ii) independentemente das condições ofertadas, impossível avaliar a suposta abusividade da proposta da Representada, considerando a flagrante intransigência do PLANSERV durante as negociações. É o voto.

CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Sob gestão direta do Governo do Estado da Bahia, o PLANSERV, organizado pela Lei nº 9.528/2005, compreende o conjunto de serviços de saúde no âmbito da promoção, prevenção, assistência curativa e reabilitação, restados diretamente pelo Estado ou através de instituições credenciadas. Para mais informações sobre o PLANSERV, vide:https://tinyurl.com/2b6obr3z [2] Informou a COOPANEST/BA que, por força de dever legal e compromisso ético profissional dos médicos cooperados, as urgências e emergências continuariam a ser atendidas independentemente da forma de pagamento. [3] “Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”. [4] “Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro”. [5] POLONIO, Wilson Alves. Manual das sociedades cooperativas – 4. Ed. – São Paulo: Atlas, 2004. [6] Nesse sentido, vide notas fiscais emitidas mensalmente pela COOPANEST/BA ao PLANSERV (SEI 1160729, Doc. 3).

Perceptível que, em todas elas, a COOPANEST/BA é identificada como a prestadora de serviços, evidenciando a relação contratual direta entre a cooperativa e o PLANSERV. [7] POLONIO, Wilson Alves. Op. cit. [8] MACEDO, Alexandre Cordeiro. A possibilidade de barganha nas relações econômicas desiguais no sistema brasileiro de defesa econômica: à luz da tese do poder compensatório. Tese (doutorado) – Universidade Federal de Minas Gerais, Faculdade de Direito, 2022. [9] POLONIO, Wilson Alves. Op. cit. [10] Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33 (Representados: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia – “Coopanest/BA”; e Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia S/C Ltda. – “GPA”), Voto Vogal da Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina (SEI 0169283, p. 313). [11] FRAZÃO, Ana. Direito da concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p.48. “Logo, a concorrência é, na verdade, instrumento para a realização de diversos fins constitucionais, nem sempre de fácil harmonização. Apesar da crescente internacionalização do Direito da Concorrência e da necessidade de serem criados certos padrões internacionais para as práticas empresariais, o Direito da Concorrência precisa se adaptar à ordem econômica constitucional de cada país e às suas características.” [12] Trata-se de cooperativa de anestesiologia sediada em Salvador, Bahia. Para mais informações, vide:

https://tinyurl.com/2cc55gjvhttps://tinyurl.com/2cc55gjvhttps://tinyurl.com/2cc55gjvhttps://tinyurl.com/2ak9aleghttps://tinyurl.com/2ak9aleghttps://tinyurl.com/2ak9aleghttps://tinyurl.com/2ak9aleghttps://tinyurl.com/2ak9aleghttps://tinyurl.com/2ak9aleghttps://tinyurl.com/2ak9aleg [13] É o caso, por exemplo, da Clínica de Anestesia de Salvador (“CAS”), sociedade limitada voltada à prestação de serviços de anestesiologia. Para mais informações, vide: https://tinyurl.com/2yutxshr [14] Departamento de Estudos Econômicos. Cadernos do CADE - Mercado de Saúde Suplementar: Condutas (Edição revista e atualizada) (2021). Disponível em: https://tinyurl.com/25mhpe3e [15] SCHEFFER, M. et al., Demografia Médica no Brasil 2020. São Paulo, SP: FMUSP, CFM, 2020, p. 143. Disponível em https://tinyurl.com/227d4dzb [16] A COOPANEST/BA não especificou a data da gravação de áudio de entrevista com o então Governador do Estado da Bahia Rui Costa juntada aos autos. Entretanto, pode-se extrair de esclarecimentos divulgados pela AHSEB que referida entrevista teria ocorrido em torno de 07/01/2019. Disponível em: https://tinyurl.com/25pfwhw6https://tinyurl.com/25pfwhw6/; https://tinyurl.com/2yqtf49g. [17] Disponível em: https:https://tinyurl.com/26q47sn6 [18] FRAZÃO, Ana. A Sociedade Cooperativa e o Abuso de Poder Econômico. In: NETO, Alfredo de Assis Gonçalves Neto. - 1. ed. - São Paulo: Lex, 2018. Disponível em: https://tinyurl.com/25h9expuhttps://tinyurl.com/25h9expu [19] AZEVEDO, Paulo Furquim de;

ALMEIDA, Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem-estar? Disponível em:https://tinyurl.com/2cqtexzy [20] Departamento de Estudos Econômicos. Cadernos do CADE - Mercado de Saúde Suplementar: Condutas (Edição revista e atualizada) (2021). Disponível em: https://tinyurl.com/25mhpe3e [21] Processo Administrativo nº 08012.007460/1997-74; Representante: Wladimir Vieira da Silva; Representadas: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas de Sergipe ("COOPANEST/BA") e Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia ("COOPANEST/BA"); Relator: Conselheiro Thompson Andrade; julgado em 27/09/2000. [22] Cooperativa de Anestesiologistas de Sergipe. [23] Como esclareceu o Conselheiro-Relator Thompson Andrade, “as Representadas possuem em seu quadro de cooperados um número de médicos superior ao número de inscritos nos respectivos Conselhos Regionais” (SEI 0211711, página 47). [24] Processo Administrativo nº 08012.005206/1999-21; Representante: Promotoria de Justiça de Defesa da Saúde do Ministério Público do Distrito Federal e Território; Representada: Cooperativa dos Anestesiologistas de Brasília ("COOPANEST/DF"); Relator: Conselheiro Fernando de Oliveira Marques; julgado em 17/03/2004. [25] Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92; Representante: Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde ("CIEFAS"); Representada: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará ("COOPANEST/CE"); Relator:

Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe; julgado em 19/01/2005. [26] Especificamente, alega-se que a COOPANEST/CE objetivava corrigir os valores pagos com base na Tabela AMB/92. [27] Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33; Representante: União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde ("UNIDAS"); Representadas: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia ("COOPANEST/BA") e Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia S/C Ltda. ("GPA"); Relator: Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer; julgado 30/08/2006. [28] De acordo com o Conselheiro, seria preciso analisar: (i) se há cláusula de exclusividade; (ii) se há compartilhamento de riscos financeiros; (iii) se o percentual de participantes é superior a 20% (em caso de exclusividade) ou 30% (em caso de ausência de exclusividade). Concluiu que a COOPANEST/BA não se enquadra na “zona de segurança antitruste”, uma vez que: (i) congregava 70% dos anestesiologistas inscritos no CRM-BA; e (ii) não vislumbrava compartilhamento de riscos no âmbito da cooperativa. [29] Processo Administrativo nº 08012.003893/2009-64; Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul; Representadas: Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul ("CARENE"), Clínica de Anestesiologia S/C Ltda ("CAN"), Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul ("AR") e Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda ("SANE"); Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado; julgado em 26/08/2020.

[30] São elas: (i) Clínica de Anestesiologia S/C Ltda (“Can”); (ii) Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul (“AR”); e (iii) Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda (“SANE”). [31] Processo Administrativo nº 08012.003893/2009-64; Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul; Representadas: Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul ("CARENE"), Clínica de Anestesiologia S/C Ltda ("CAN"), Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul ("AR") e Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda ("SANE"); Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado; julgado em 26/08/2020. [32] Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92; Representante: Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde ("CIEFAS"); Representada: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará ("COOPANEST/CE"); Relator: Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe; julgado em 19/01/2005. [33] Vide, por exemplo: (i) Processo Administrativo nº 08012.005206/1999-21; Representante: Promotoria de Justiça de Defesa da Saúde do Ministério Público do Distrito Federal e Território; Representada: Cooperativa dos Anestesiologistas de Brasília ("COOPANEST/DF"); Relator: Conselheiro Fernando de Oliveira Marques; julgado em 17/03/2004; (ii) Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92; Representante: Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde ("CIEFAS"); Representada: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará ("COOPANEST/CE");

Relator: Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe; julgado em 19/01/2005; (iii) Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33; Representante: União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde ("UNIDAS"); Representadas: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia ("COOPANEST/BA") e Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia S/C Ltda. ("GPA"); Relator: Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer; julgado 30/08/2006. [34] Departamento de Estudos Econômicos. Cadernos do CADE - Mercado de Saúde Suplementar: Condutas (Edição revista e atualizada) (2021). Disponível em: https://tinyurl.com/25mhpe3e [35] Processo Administrativo nº 08012.008407/2011-19; Representante: SDE (ex officio); Representadas: Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular (“SBCCV”), Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica (“SBCT”), Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Paraná (“COOPCARDIO/PR”) e Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Rio de Janeiro (“CARDIOCOOP/RJ”); Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt; julgado em 30/01/2019. [36] Vide SEI 0575034, item 64. [37] PASCHOALINI, Ana Paula; BARBOSA, Vitor J. M.; KASTRUP, Gustavo H. Preços Excessivos como Abuso de Poder de Mercado. In: Concorrência: um olhar contemporâneo sobre condutas unilaterais - 1. ed. - São Paulo: Editora Singular, 2021. [38] Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51; Representantes:

Atlântico Terminais S/A e Suata Serviço Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S/A; Representada: Tecon Suape S.A.; Nota Técnica nº 7/2020, de 01/04/2020. [39] Terminal Handling Charge 2. [40] Vide art. 36, § 2º, da Lei nº 12.529: “Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.” [41] Vide, por exemplo: (i) Processo Administrativo nº 08012.007460/1997-74; Representante: Wladimir Vieira da Silva; Representadas: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas de Sergipe ("COOPANEST/BA") e Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia ("COOPANEST/BA"); Relator: Conselheiro Thompson Andrade; julgado em 27/09/2000; (ii) Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92; Representante: Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde ("CIEFAS"); Representada: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará ("COOPANEST/CE"); Relator: Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe; julgado em 19/01/2005; e (iii) Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33; Representante: União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde ("UNIDAS"); Representadas: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia ("COOPANEST/BA") e Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia S/C Ltda. ("GPA"); Relator:

Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer; julgado 30/08/2006. [42] Trata-se de fenômeno através do qual médicos cooperados concorrem com a cooperativa, por exemplo: (i) por meio de relação direta com clínicas e hospitais; (ii) por meio empresas e/ou cooperativas concorrentes; e (iii) por meio prestação de serviços autônomo e individual de anestesiologia. [43] Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33; Representante: União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde ("UNIDAS"); Representadas: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia ("COOPANEST/BA") e Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia S/C Ltda. ("GPA"); Relator: Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer; julgado 30/08/2006. [44] Departamento de Estudos Econômicos. Cadernos do CADE - Mercado de Saúde Suplementar: Condutas (Edição revista e atualizada) (2021), p. 66 [45] PERRONE, Andrea. The Just Price Doctrine and Contemporary Contract Law: Some Introductory Remarks. Tradução livre. [46] EZRACHI, Ariel; GILO, David. Are Excessive Prices Really Self-Correcting? Forthcoming, Journal of Competition Law and Economics. [47] Decision of the Director General of Fair Trading No. CA98/2/2001; 30 March 2001. Napp Pharmaceutical Holdings Limited and Subsidiaries (NAPP). [48] Nesse sentido, veja-se trecho do voto do Conselheiro Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo na Averiguação Preliminar nº 08012.000295/1998-92 (SEI 1114052 p. 178), datado de 16/12/2009:

“Em um passado recente, o CADE julgou um número significativo de casos de preços abusivos, o que pode ser considerado como uma consequência da dinâmica entre governo e empresas do modelo de industrialização brasileiro, que foi lastreado, inter alia, no controle de preços por órgãos como o CIP - Conselho Interministerial de Preços - e a SUNAB - Superintendência de Abastecimento e Preço. Esse primeiro momento gerou um número substancial de casos, que vem arrefecendo com o passar dos anos, a partir, provavelmente, de um amadurecimento institucional a respeito da conduta subjudíce. É interessante notar que os casos de preço abusivo/excessivo abarcaram os mais variados setores da economia nacional, passando por postos de combustíveis, medicamentos, planos de saúde, alimentos, bebidas, cimento, gás, serviços de transportes, entre vários outros. Em nenhum caso, no entanto, houve condenação.” [49] Para acesso à decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia, vide: https://tinyurl.com/245wjrpkhttps://tinyurl.com/245wjrpk. [50] Para acesso à decisão do OFT, vide: https://tinyurl.com/29ntv7hg. Para acesso à decisão do Competition Commission Appeal Tribunal, vide: https://tinyurl.com/2bum9geuhttps://tinyurl.com/2bum9geu [51] Averiguação Preliminar n 08012.000295/1998-92; Representante: Sindicato da Indústria Mecânica, Metalúrgico e Material Elétrico de Ipatinga/MG; Representadas: White Martins S/A e AGA S.A.; Relator: Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo; julgada em 18/08/2010.

[52] A United Brands Company (“United Brands”) era, à época, o maior player no mercado mundial de exportação de bananas, tendo sido responsável, em 1974, por 35% das exportações mundiais. [53] A United Brands Company (“United Brands”) era, à época, o maior player no mercado mundial de exportação de bananas, tendo sido responsável, em 1974, por 35% das exportações mundiais. [54] JENNY, Frederic. Abuse of dominance by firms charging excessive or unfair prices: an assessment. Paris, Septmebr 11 2016, p. 32. [55] Caso United Brands. Decisão do TJUE. Trecho original: “This excess could, inter alia, be determined objectively if it were possible for it to be calculated by making a comparison between the selling price of the product in question and its cost of production, which would disclose the amount of the profit margin; however the Commission has not done this since it has not analysed UBC’s costs structure. The questions therefore to be determined are whether the difference between the costs actually incurred and the price actually charged is excessive, and, if the answer to this question is in the affirmative, whether a price has been imposed which is either unfair in itself or when compared to competing products”.

Other ways may be devised – and economic theorists have not failed to think up several – of selecting rules for determining whether the price of a product is unfair.” [56] A NAPP Pharmaceutical Holdings Limited (“NAPP”) é uma empresa farmacêutica responsável pelo lançamento do primeiro produto de morfina de liberação prolongada (sustained release morphine), denominado MST CONTINUS (“MST”). [57] Voto do Conselheiro Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo (SEI 1114052 p. 178). [58] Voto-Vista do Conselheiro César Costa Alves de Mattos (SEI 1114052, p. 283). [59] Voto-Vista do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho (SEI 1114052, p. 212). [60] Voto-Vista do Presidente Arthur Sanchez Badin (SEI 1114052, p. 330). [61] OECD (2018), Excessive Prices in Pharmaceutical Markets. Trecho original: “Only when certain stringent conditions are met will competition enforcement against exploitative excessive pricing be justified. Further, the finding of such a competition infringement must be subject to a high standard of proof (Motta and Streel, 2007, p. 21[8]; Fletcher and Jardine, 2006, p. 543[10]). Reflecting this, a number of demanding screens for competition intervention against exploitative excessive pricing can be found in the literature (Evans and Jorge Padilla, 2005, p. 119[11]) (Motta and De Streel, 2006, p. 91[13]) (Motta and Streel, 2007, pp. 22-29[8]) (Röller, 2008[14]) (Nazzini, 2013, pp. 464-472[15]) (Jenny, 2018, pp. 37-39[7]).

While differing as to the details, these screens have in common that they require: (i) the offending firm to have significant market power, close to a pure monopoly position in the market. The closer the market structure is to an oligopoly, the less likely it will be that a dominant firm will have sufficient market power to generate excessive prices. In addition, the higher the degree of market power, the less likely it is that the market will self-correct within a relevant timeframe (OECD, 2011, p. 50[2]). Some authors also require that market power must be the consequence of current or past exclusive or special rights, or of un-condemned past exclusionary anticompetitive practices (Motta and De Streel, 2006, p. 91[13]) (Motta and Streel, 2007, pp. 22-29[8]); (ii) there must be high and durable barriers to entry which make the market unlikely to self-correct. As long as markets can self-correct, high prices and profit margins will be transitory phenomena which may not justify a competition intervention; (iii) intervention should not occur when it may adversely impact research and innovation, where the risks and costs of enforcement errors are highest; (iv) alternative regulatory intervention must be either impossible, extremely unlikely, inappropriate or absent.” [62] Nesse sentido, vide: JENNY, Frederic. Abuse of dominance by firms charging excessive or unfair prices: an assessment. Paris, September 11 2016, p. 38.

Segundo Jenny, alguns autores que adotam a exigência de elevadas barreiras à entrada para intervenção antitruste em casos de preços excessivos são: (i) Motta / de Streel; (ii) Evans / Padilla; (iii) Fletcher / Jardine; (iv) Roller; e (v) Paulis. [63] CADE. Guia. Análise de Atos de Concentração Horizontal. Julho/2016. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf. [64] Caso United Brands, Decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia, p. 32. Trecho original: “other ways may be devised – and economic theorists have not failed to think up several – of selecting the rules for determining whether the price of a product is unfair.” [65] Caso United Brands, Opinion of Mr. Advocate Genral Jacobs, delivered on May 26 1989. Disponível em: https://tinyurl.com/2bceaku3https://tinyurl.com/2bceaku3. Trecho original: “There is a consensus in the observations made to the Court in these cases that the test laid down in Case 27/76 United Brands v Commission [1978] ECR 207 for determining whether a price is excessive in relation to the economic value of the benefit conferred is inapplicable in the present context.

In that judgment, the Court indicated (in relation to a product rather than a service) that it is necessary to consider whether the difference between the costs actually incurred in producing the product and the price actually charged is excessive and, if the answer to that question is in the affirmative, whether a price has been imposed which is unfair in itself or when compared with competing products (paragraph 252 of the judgment). It is pointed out that it is inappropriate in the present context to proceed on the basis of a comparison between the costs of production and the selling price because it is impossible to determine the cost of the creation of a work of the imagination such as a musical work.” [66] GERADIN, Damien. Abusive Pricing in an IP Licensing Context: An EC Competition Law Analysis; 9 June 2007; p. 12: “In a first strand of cases, the ECJ directly compared the pricing policy of a dominant firm with the prices of equivalent firms active on neighboring geographic markets. In a second strand of cases, the Court undertook to make comparisons between the prices charged by the same dominant firm (i) to various countries and (ii) overtime.” [67] OECD (2018), Excessive Prices in Pharmaceutical Markets. De acordo com o estudo: “Other methods have been deployed by EU Member States, as is shown in Box 1 below.

Since all the methods to determine whether a price is excessive under competition law have weaknesses,14 excessive pricing analyses should be carried out according to as many of the methods indicated above as possible, and should look for robust evidence that prices are indeed excessive (OECD, 2011, pp. 62-63[2]).” [68] Flynn Pharma & Pfizer v CMA [2018] CAT 11, parágrafo 443. Disponível em: https://www.catribunal.org.uk/sites/cat/files/2018-08/1275-1276_Flynn_Judgment_CAT_11_070618.pdf. Trecho original: “consider a range of possible analyses, reflecting market conditions and the extent and quality of the data that can be obtained, to establish a benchmark price, or range, that reflects the price that would pertain under conditions of normal and sufficiently effective competition. On the facts of a particular situation, there might be only one basis of analysis that was credible, but the authority is not entitled to select one basis of analysis and ignore others that are also credible. The criteria for selection and application must be objective, appropriate and verifiable. The analysis must also be done on a consistent basis”. [69] Vide SEI 0581138, Doc. 5, p. 1; SEI 0569345, p. 163; SEI 0581138, Doc. 5, p. 3; SEI 0581138, Doc. 5, p. 4; SEI 0581138, Doc. 5, p. 5; SEI 0581138, Doc. 5, p. 6; SEI 0581138, Doc. 6; SEI 0698342, Doc. 9; SEI 0581138, Doc. 5, p. 7. [70] Vide SEI 0581138, Doc. 6. [71] Vide SEI 0698342, Doc. 8; SEI 0581138, Doc. 10; SEI 0581140, Áudio 2.

[72] Vide SEI 0699778, Doc. 1; 0699778, Doc. 7.