Obras de Engenharia Civil não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1345620 - Voto Processo Administrativo Inquérito Administrativo nº 08700.003512/2021-85 Representante: Cade ex Officio Representados(as): Andrade Gutierrez Engenharia S.A., CCI Construções Ltda. (“CCI”), Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A. (“Construcap”), Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (“Camargo Corrêa”), Construtora Queiroz Galvão S.A. (“Queiroz Galvão”) e Estacon Engenharia S.A. (“Estacon”). Advogados(as): Jean Rafael Spinato, João Afonso Gaspary Silveira, Walber De Moura Agra, Taís dos Santos de Bona, Edson Rosemar da Silva, Arcides de David e outros. Relator(a): Conselheiro Gustavo Augusto VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO PÚBLICA voto I. OBJETO DA INVESTIGAÇÃO Trata-se de inquérito administrativo instaurado pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE) em 17.12.2021, por meio do Despacho SG nº 29/2021 (SEI 0997823), com o objetivo de apurar a prática de supostas condutas anticompetitivas no mercado de licitações públicas para prestação de serviços de recuperação ambiental e requalificação urbanística no município de Manaus/AM, entre 2005 e 2016. As condutas investigadas foram trazidas ao conhecimento deste Conselho por meio do Acordo de Leniência nº 04/2021 (SEI 0978145), celebrado entre Cade, Ministério Público do Estado do Amazonas (MP/AM), Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (Andrade Gutierrez) e alguns de seus então funcionários[1].

Por meio desse acordo, os signatários confessaram a conduta, comprometeram-se a cessá-la e a cooperar com este Conselho, apresentando documentos e informações que pudessem comprovar a infração noticiada e identificar outros participantes das condutas investigadas, bem como cooperar de outras formas no curso da investigação. Como já havia consignado no Despacho Decisório nº 38/2023/GAB3/CADE (SEI 1301041), indico que, como regra, a assinatura de acordos de leniência deve ser mantida em sigilo para facilitar as negociações e o avanço das investigações. Contudo, uma vez encerrados os referidos procedimentos, não há mais fundamento legal para que se restrinja tais informações, como estabelecido no art. 1º, art. 8º, art. 9º e art. 10 da Resolução CADE nº 21, de 11 de setembro de 2018. Concluída a fase de negociação, e ultimadas as investigações, a regra deve ser a da publicidade dos autos e a do julgamento público, mantendo-se o sigilo apenas dos dados que sejam concorrencialmente sensíveis ou que sejam necessários a investigações futuras. Por esses motivos, na forma do art. 11 da Resolução CADE nº 21/2018 c/c inciso IV do art. 23 e art. 208 do Regimento Interno do CADE, torno públicas as informações ora mencionadas neste voto, mantendo o sigilo dos demais aspectos do acordo que não forem aqui mencionados e dos trechos indicados como de acesso restrito.

A partir de informações prestadas pelos lenientes, e diante da apresentação de 97 (noventa e sete) documentos diferentes, a Superintendência-Geral do Cade elaborou o histórico da conduta (SEI 0978155), descrevendo os fatos e os contextos envolvidos nos relatos, detalhando o modo de funcionamento do suposto cartel e o alegado envolvimento dos demais coautores. Segundo os lenientes, as condutas teriam como objeto acordos anticompetitivos com o objetivo de fixar condições, vantagens e abstenções em licitações públicas, dividir o mercado, direcionar as licitações e trocar informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes. As condutas teriam afetado licitações públicas promovidas no âmbito do Programa de Saneamento Ambiental dos Igarapés de Manaus (PROSAMIM), para prestação de serviços de recuperação ambiental e requalificação urbanística nas seguintes áreas: (i) Igarapés Manaus, Bittencourt e Mestre Chico (PROSAMIM I), entre os anos de 2005 e 2006 (Concorrência Internacional nº 1/2005-CGL); (ii) Igarapé do Quarenta, no trecho compreendido entre a Rua Maués e a Avenida Rodrigo Otávio, Igarapé do Cajual e Parque São Raimundo (PROSAMIM II), em 2009 (Licitação Pública Internacional nº 001/2009-CEL); e (iii) sub-bacias dos Igarapés Manaus, Bittencourt e Mestre Chico (PROSAMIM Suplementar), em 2010, localizados em Manaus/AM (Licitação Pública Internacional nº 001/2009-CEL). II.

CONTEXTO PROCESSUAL Ultimado o procedimento relativo ao acordo de leniência, e após a realização de diligências junto à Secretaria de Estado de Infraestrutura e Região Metropolitana de Manaus (SEI 1009529), à Unidade Gestora de Projetos Especiais (UGPE (SEI 1036946), à Procuradoria de Justiça do Estado do Amazonas (SEI 1237173) e à empresa Camargo Corrêa (SEI 1235487), a área técnica sugeriu o ARQUIVAMENTO do inquérito administrativo (SEI1301041), nos termos da Nota Técnica nº 98/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1296294 e 1296293). Em síntese, a justificativa para o arquivamento foi a seguinte: “20. Após a análise dos documentos supracitados, verificou-se que estes, apesar de suficientes para se afirmar que os Signatários cumpriram os requisitos fixados na legislação para a celebração do Acordo de Leniência, não são o bastante para a instauração de Processo Administrativo, visto que neles não se encontram elementos que permitam comprovar a conduta de maneira robusta, em termos de autoria e materialidade. Ou seja, no atual momento processual, há apenas o relato dos Signatários e os documentos por eles acostados para comprovar a existência da conduta anticompetitiva narrada no Histórico da Conduta.” (SEI 1296294, item 20).

Na sequência, foi recomendada a homologação do Acordo de Leniência nº 04/2021, nos termos da Nota Técnica nº 101/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE, “tendo em vista a relevante colaboração oferecida pelos Signatários [...] e tendo estes cumprido as obrigações previstas no Acordo de Leniência nº 04/2021 (SEI 0978145)” (parágrafo 16, SEI 1301085). Em 25.10.2023, na 222ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Tribunal do Cade homologou o Despacho Decisório nº 38/2023/GAB3/CADE (SEI 1301041 e determinou a AVOCAÇÃO do inquérito em tela, na forma do §1º do art. 67 da Lei de Defesa da Concorrência (SEI 1303956). Avocado o inquérito, o feito foi distribuído à minha relatoria, conforme sorteio realizado na 297ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 1301327). Nesse momento, iniciou-se o prazo de 30 (trinta) dias úteis para confirmar a decisão de arquivamento ou transformar o inquérito administrativo em processo administrativo, nos termos do § 2º do art. 67 da Lei nº 12.529/2011 e do § 3º do art. 145 do Regimento Interno do Cade (RICADE). Contudo, o referido prazo acabou sendo suspenso diante da falta de quórum neste Tribunal, na forma do §5º do art. 6º da Lei nº 12.529, de 2011. III. LICITAÇÕES INVESTIGADAS As práticas anticompetitivas investigadas estão relacionadas às licitações públicas promovidas no âmbito do PROSAMIM, programa focado em ações de promoção da manutenção do desenvolvimento socialmente integrado e do crescimento econômico ambientalmente sustentável.

O referido programa busca a preservação do patrimônio ambiental de Manaus/AM e do Estado do Amazonas e a melhoria das condições ambientais e de saúde de seus moradores, a partir de ações de reordenamento urbano e recuperação ambiental das áreas às margens de igarapés[2] (SEI 0978155, itens 3 e 4). O programa envolve a realização de obras divididas em dois segmentos: (i) execução de obras de melhoria ambiental, urbanística e habitacional e (ii) atividades voltadas para o desenvolvimento comunitário e fortalecimento institucional das entidades públicas que participam do programa (SEI 0978155, item 3). As obras em tela foram financiadas a partir de empréstimos realizados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), em parceria firmada com o governo do Estado do Amazonas. Por sua vez, as licitações foram realizadas pela Secretaria de Estado de Infraestrutura do Governo do Estado do Amazonas (SEINF), por intermédio da Unidade de Gerenciamento do Programa Social e Ambiental dos Igarapés de Manaus (UGPI). Os procedimentos licitatórios e as contratações resultantes das licitações relativas ao PROSAMIM estavam sujeitas à disciplina dos Procedimentos para Licitações do BID, razão pela qual apenas empresas constituídas no Brasil ou em países membros do BID poderiam participar das disputas por esses contratos. As obras realizadas pelo PROSAMIM foram divididas em três fases, além de uma etapa suplementar à fase I.

Apenas as fases I, II e a etapa suplementar foram objeto de investigação no presente inquérito, não tendo sido identificados indícios de conduta anticompetitiva relacionados à licitação promovida no âmbito da fase III do PROSAMIM (Licitação Pública Internacional nº 1/2011). As obras objeto das licitações acima citadas compreendem a prestação de serviços voltados à recuperação ambiental e à requalificação urbanística de determinadas áreas localizadas em bacias hidrográficas no município de Manaus/AM, englobando a instalação de sistemas de drenagem, coleta e disposição de esgotamento sanitário, sistemas de água potável, sistema de coleta de lixo, revestimento de calhas, recuperação de margens, implantação de redes tubulares, sarjetas, bocas de lobos, meio fio, implantação de parques, praças, áreas de lazer, recreação e equipamentos de uso público, reassentamento de famílias residentes em áreas de risco, construção de soluções habitacionais para famílias reassentadas e regularização da posse do solo, além de ações de organização comunitária e de educação sanitária e ambiental da população (SEI 0978155, itens 10 e 11). Sob o aspecto geográfico, as bacias hidrográficas afetadas compreendem a Bacia dos Igarapés Educandos-Quarenta (“BIEQ”), em especial os igarapés Manaus, Bittencourt e Mestre Chico; e a Bacia do Igarapé do São Raimundo (“BISR”), em especial o igarapé do Quarenta, Cajual e o parque São Raimundo, sendo ambas as bacias localizadas no município de Manaus/AM.

As licitações investigadas no inquérito podem ser delimitadas da seguinte forma: Concorrência Internacional nº 1/2005-CGL (PROSAMIM I) - prestação de serviços de recuperação ambiental e requalificação urbanística nos igarapés Manaus, Bittencourt e Mestre Chico, localizados em Manaus/AM, nos anos de 2005 e 2006; Licitação Pública Internacional nº 001/2009-CEL (PROSAMIM II) - prestação de serviços de recuperação ambiental e requalificação urbanística no igarapé do Quarenta, no trecho compreendido entre a rua Maués e a avenida Rodrigo Otávio, igarapé do Cajual e parque São Raimundo, localizados em Manaus/AM, em 2009; e Licitação Pública Internacional nº 002/2009-CEL (PROSAMIM Suplementar) -prestação de serviços de recuperação ambiental e requalificação urbanística nas sub-bacias dos igarapés Manaus, Bittencourt e Mestre Chico (PROSAMIM Suplementar), localizados em Manaus/AM, em 2010. Quanto à licitação do PROSAMIM I, ela foi objeto de um termo aditivo, que resultou na prorrogação dos trabalhos, os quais somente foram concluídos em outubro de 2010. Delimitado o escopo das licitações ora sob investigação, passo a analisar os fatos investigados. IV. ANÁLISE DO MATERIAL PROBATÓRIO IV.a – Do conjunto das provas A investigação se iniciou a partir da assinatura do Acordo de Leniência 04/2021, no qual foram apresentadas 97 (noventa e sete) provas documentais distintas. O conjunto probatório é formado por documentos licitatórios e publicações no Diário Oficial da União;

cadeia de e-mails com comunicações entre os executivos de empresas concorrentes; registros de portaria; agendamentos de reunião entre concorrentes; minutas de documentos licitatórios, supostamente anteriores à sua publicidade; cópias de contratos de prestação de serviço entre empresas; planilha de controle de valores financeiros; e documentos relacionados aos contratos investigados, tais como notas fiscais e despesas de locação. Relataram os lenientes que três licitações específicas teriam sido objeto de acordos anticompetitivos, os quais teriam envolvido a Andrade Gutierrez e, supostamente, as seguintes empresas concorrentes: Queiroz Galvão, Estacon, CCI, Camargo Corrêa e Construcap. Segundo o relator da Andrade Gutierrez, esses acordos teriam sido firmados individualmente com cada empresa envolvida no conluio, de forma separada. Os acordos envolveriam a apresentação de propostas de cobertura em favor da Andrade Gutierrez para garantir a aparência de legitimidade dos certames, visando mitigar os riscos de anulação desses procedimentos. O acordo envolveria, também, o compromisso de que as empresas concorrentes não delatassem ao BID quanto ao direcionamento da licitação. Em contrapartida, as empresas que participassem do conluio receberiam compensações financeiras atreladas ao resultado dessas licitações. A seguir, abordo detalhadamente, e de forma individualizada, as provas coletadas.

IV.b – Provas da Concorrência Internacional nº 001/2005-CGL (PROSAMIM I) Segundo os termos da leniência, a Andrade Gutierrez teria firmado acordos anticompetitivos para fixação de preços, condições, vantagens e abstenção de participação em licitação pública, bem como divisão de mercado, com as empresas Estacon Engenharia S.A. (Estacon), Construtora Queiroz Galvão S.A. (Queiroz Galvão) e CCI Construções Ltda. (CCI), no âmbito da Concorrência Internacional nº 1/2005-CGL (PROSAMIM I). Como informado pelos lenientes, a Andrade Gutierrez teria se aproveitado da sua forte presença na região Norte, e do seu relacionamento com o governo do Amazonas, para influenciar a elaboração do edital da Concorrência Internacional nº 001/2005-CGL junto à SEINF e proceder ao seu direcionamento, impedindo a participação de potenciais concorrentes. Os contatos eram realizados por meio de reuniões presenciais entre Marcio Bolivar Andrade (gerente comercial da Andrade Gutierrez) junto ao presidente da comissão de licitação, Dagoberto Leovegildo do Espírito Santo. Por meio desse contato, a Andrade Gutierrez logrou incluir no edital requisitos específicos acerca dos critérios de qualificação técnica para participação na licitação (Doc. 10 do AL, SEI 0978184), os quais eram favoráveis à Andrade Gutierrez. Como resultado desse direcionamento, apenas a Andrade Gutierrez, a Queiroz Galvão e, posteriormente, a Estacon, foram habilitadas a participar do certame (Doc. 15 do AL, SEI 0978192).

Segundo narra a empresa leniente, a posterior inclusão da Estacon decorreu de um pedido da própria Andrade Gutierrez junto ao órgão licitante, para mitigar o risco de suspensão da licitação pelo BID. O acordo anticompetitivo supostamente estabelecia que a Queiroz Galvão e a Estacon apresentassem propostas de cobertura em favor da Andrade Gutierrez, com o objetivo de atribuir aparência de competitividade e evitar questionamentos sobre a legitimidade da licitação. Já o acordo com a empresa CCI estabelecia que ela não delatasse ao BID o direcionamento do edital da Concorrência Internacional nº 1/2005-CGL, obtendo uma compensação financeira como contrapartida pela participação no referido acordo. O objetivo deste acordo também seria que a licitação não fosse interrompida, permitindo que a Andrade Gutierrez se sagrasse vencedora. Nesse contexto, o Consórcio CCI efetivamente participou da licitação em tela, tendo sido inabilitado. Inicialmente, a CCI teria recorrido administrativamente e impugnado a sua inabilitação. Posteriormente, a CCI teria entrado em acordo com a Andrade Gutierrez. A partir deste acordo, a CCI abrir mão de adotar qualquer medida para reverter a sua inabilitação, deixando o caminho livre para que a Andrade Gutierrez ganhasse a licitação. Sumarizadas as informações prestadas pelos lenientes, passo ao exame das provas concretamente apresentadas.

Quanto às empresas Estacon e Queiroz Galvão, entendo que a leniência não apresentou indícios suficientes de materialidade ou de autoria que permitam a instauração de processo administrativo, no presente momento. Embora o relato apresentado seja persuasivo, as alegações dos lenientes não vieram acompanhadas de um conjunto probatório conclusivo, apto a comprovar a veracidade do quanto alegado. Particularmente em relação à Queiroz Galvão, não foi apresentada qualquer prova documental que corroborasse as declarações dos signatários da leniência e comprovasse que a referida empresa estivesse ciente do direcionamento da licitação em questão. Os lenientes afirmam que “não conseguiram resgatar detalhes a respeito dos contatos entre executivos da Andrade Gutierrez e Queiroz Galvão que resultaram na apresentação da proposta de cobertura em favor da Signatária Andrade Gutierrez”, além de não ter “conhecimento sobre compensações para a Queiroz Galvão em contrapartida à proposta de cobertura” (SEI 0978155, item 64). Parece-me que o simples fato de a Queiroz Galvão não ter se sagrado vencedora da licitação não constitui indício hábil a provar a sua participação no acordo ou a ciência quanto ao direcionamento do edital, sendo necessário haver provas que demonstrem a sua efetiva adesão ao conluio ora investigado.

Considerando que os fatos em perspectiva foram investigados ao longo de dois anos, sem êxito na obtenção de provas significativas em relação à participação da referida empresa no conluio, entendo justificável o arquivamento provisório da investigação, ao menos até que novas provas sejam encontradas, se tais provas existirem. Nesse ponto, corroboro o entendimento da equipe de investigação de que não é possível a instauração de um processo administrativo tendo por base, exclusivamente, o relato dos signatários de um acordo de leniência. Em relação à Estacon, destaco a existência de um e-mail datado de 22.03.2005, enviado por Almir Edgard Macedo Germano Filho (Gerente de projetos da Andrade Gutierrez) a Flavio (sobrenome e cargo desconhecidos), pessoa vinculada à Estacon, conforme confirmado pelo seu endereço de e-mail com domínio corporativo da empresa. Neste email, em uma mensagem sem qualquer indicativo de assunto ou de contexto, consta uma mensagem com o seguinte texto “Valor Final = [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Doc.22 do AL, SEI 09780202 Segundo os lenientes, essa numeração corresponderia ao valor da proposta de cobertura que a Estacon deveria apresentar no âmbito da Concorrência Internacional nº 1/2005-CGL, processo licitatório relacionado ao Projeto PROSAMIM I.

Na minuta da decisão de julgamento das propostas e classificação das empresas (Documento 19 do AL, SEI 0978196), o lance ofertado pela Estacon corresponderia ao valor de R$ 229.615.839,00, montante realmente próximo ao valor informado no referido e-mail [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], porém inferior. Destaco, por oportuno, que a minuta em questão é um documento apócrifo, não tendo sido possível verificar, de forma independente, o contexto da sua elaboração ou a autenticidade do seu conteúdo. Segundo os lenientes, o acordo não teria envolvido nenhuma contrapartida específica, tendo em vista que a Estacon não teria condições de competir com a Andrade Gutierrez pelo projeto, além de haver uma boa relação entre os executivos das empresas (SEI 0978155, §§ 58 e 62). Reconheço que a existência de um e-mail trocado entre executivos de empresas concorrentes, contendo um valor próximo ao de um futuro lance de um procedimento de licitação então em curso, é algo, no mínimo, suspeito. Contudo, a ausência de elementos probatórios adicionais, e a falta de uma contextualização acerca das informações e números acima indicados, impedem que tais provas possam ser consideradas como indícios suficientes da materialidade de um acordo anticompetitivo envolvendo a Andrade Gutierrez e a Estacon.

Registro, por oportuno, que o email em questão partiu da Andrade Gutierrez para a Estacon, não havendo resposta por parte da Estacon ou prova de qualquer conduta posterior que demonstre que a Estacon teria anuído à proposta. Ademais, não há prova de que o referido valor se referia à licitação em tela. Tampouco foi identificado quem seria a pessoa da Estacon que teria recebido o email, ou mesmo ter sido possível confirmar se tal email foi efetivamente recebido por alguém, Por fim, conforme restou apurado, o lance efetivamente apresentado pela Estacon foi menor do que o solicitado pela Andrade Gutierrez, o que poderia, inclusive, ter alterado o resultado da licitação, a depender de quão próximas fossem as propostas. Diante de todas essas lacunas, entendo que os indícios apresentados até o presente momento são insuficientes para demonstrar a participação da Estacon no conluio ou para justificar a instauração do processo administrativo em face da referida empresa. Com relação à empresa CCI Construções, parece-me que, aqui, o conjunto probatório indicativo da materialidade de um acordo anticompetitivo é muito mais significativo. Examinando os autos, constato que, nesse caso, existem provas que não são baseadas apenas nas declarações dos lenientes, mas que restaram corroboradas por abundante evidência documental e intensa troca de emails.

A provas colhidas apontam para o pagamento de compensações financeiras à CCI, por meio de um contrato fictício, havendo indício de que tais pagamentos configurariam a contrapartida exigida pela CCI para não delatar ao BID quanto ao direcionamento da Concorrência Internacional nº 001/2005-CGL. Diante da relevância do conjunto probatório envolvendo a empresa CCI, farei uma análise das provas relacionadas à referida empresa em tópico próprio (item IV.e). IV.c – Provas da Licitação Pública Internacional nº 001/2009-CEL (PROSAMIM II) Segundo os lenientes, a licitação em tela foi objeto de acordo anticompetitivo entre a Andrade Gutierrez e a Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (“CC” ou “Camargo Corrêa”) com vistas a fixar preços, condições, vantagens e abstenções de participação em licitação pública e divisão de mercado entre concorrentes no âmbito da Licitação Pública Internacional nº 001/2009-CEL (PROSAMIM II). Conforme os documentos licitatórios apresentados (Docs. 82 do AL, SEI 0978319), apenas a Andrade Gutierrez e a Camargo Corrêa foram habilitadas para apresentar propostas na licitação, tendo a leniente se sagrado vencedora (Docs. 83 do AL, SEI 0978321). Segundo os signatários da leniência, a Camargo Corrêa teria apresentado uma proposta de cobertura para simular concorrência no certame e atender à preocupação da Andrade Gutierrez de que a licitação não fosse cancelada por falta de competitividade (SEI 0978155, § 117).

A Andrade Gutierrez alega que, neste caso, não interferiu diretamente na elaboração do edital da licitação. Contudo, afirma que o governo do Estado de Amazonas tinha interesse que a Andrade vencesse a licitação. Os lenientes apresentaram duas provas documentais, com o objetivo de comprovar suas alegações. O primeiro documento é um e-mail interno trocado entre executivos da própria Andrade Gutierrez (Doc. 88, SEI 0978329), datado de 16.04.2009, enviado por Marconi José Leite Vieira (gerente comercial da Andrade Gutierrez), a pedido de Glauer Peixoto Nogueira (Superintendente comercial de obras da Andrade Gutierrez). Nessa mensagem, foi solicitado que Marcio Bolivar Andrade (gerente comercial da Andrade Gutierrez) enviasse uma mensagem com informações sobre o processo licitatório PROSAMIM II (“OBJETO”, “Nº DO DOCUMENTO”, “DESCRIÇÃO” e “VALOR”) ao e-mail de Paulo Roberto Rebouças Dourado, que era o Gerente Comercial da Camargo Corrêa. O segundo documento trazido pelos lenientes diz respeito a um e-mail contendo uma comunicação direta entre executivos da Andrade Gutierrez e da Camargo Corrêa (Doc. 89 do AL, SEI 0978331). Este documento, datado de 16.04.2009, confirma que Marcio Bolivar Andrade (gerente comercial da Andrade Gutierrez) efetivamente enviou as informações relativas ao processo licitatório PROSAMIM II para Paulo Roberto Rebouças Dourado (gerente comercial da CC).

Nessa comunicação, Paulo Roberto Rebouças Dourado (CC) responde ao e-mail solicitando o “valor aproximado da oportunidade” com urgência, ao que Marcio Bolivar Andrade (Andrade Gutierrez) responde que o processo licitatório está em fase de pré-qualificação e que haverá “edital de proposta comercial [...] que também provavelmente não será divulgado o valor, mas é de aproximadamente R$ 300,0 MM”. Questionada sobre o conteúdo desse documento (Doc. 89 do AL, SEI 0978331), por meio do Ofício nº 4773/2023 (SEI 1268210), a Camargo Corrêa respondeu que “a Companhia não teve meios para verificar a autenticidade e confiabilidade dos documentos 88 e 89 anexos ao Histórico da Conduta apresentado pelos Signatários, e não pode supor a sua veracidade ou fidedignidade” (SEI 1268210, §§ 2 e 11) A existência de uma prova direta de comunicação, com manifestação de executivos empregados em empresas concorrentes e no contexto da disputa de um mesmo certame público, chama a atenção. Contudo, para comprovar a efetiva existência de uma conduta colusiva entre concorrentes, entendo que seriam necessárias provas adicionais relativas ao contexto da referida conversa. Considerando isoladamente as mensagens trocadas entre os executivos, e a ausência de informações complementares, entendo não haver elementos suficientes para corroborar as acusações feitas pela empresa leniente, ao menos no presente momento.

Assim, analisando o conjunto probatório disponível nos autos, acompanho a SG/CADE quanto à decisão de arquivamento provisório do feito em relação às condutas investigadas no âmbito da Licitação Pública Internacional nº 001/2009-CEL (PROSAMIM II), pela ausência dos indícios de materialidade e autoria necessários para justificar a instauração de um processo administrativo. De toda forma, admito, desde já, a possibilidade de reabertura da investigação, na hipótese de novas provas serem encontradas. IV.d Provas da Licitação Pública Internacional nº 002/2009-CEL (PROSAMIM Suplementar) Segundo os lenientes, a licitação foi objeto de acordo anticompetitivo entre a Andrade Gutierrez e a Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A. (Construcap), com vistas a fixar preços, condições, vantagens e abstenções de participação em licitação pública e divisão de mercado entre concorrentes no âmbito da Licitação Pública Internacional nº 002/2009-CEL (PROSAMIM Suplementar). O acordo anticompetitivo consistiria na apresentação de proposta de cobertura pela Construcap em favor da Andrade Gutierrez, no âmbito do processo licitatório PROSAMIM Suplementar.

De acordo com os Signatários, os executivos Marcio Bolivar de Andrade (Gerente comercial da Andrade Gutierrez) e Alberto Quintaes (Diretor comercial da Andrade Gutierrez) participaram de reuniões presenciais com o sócio da Construcap Eduardo Ribeiro Capobianco, no escritório da Construcap, em São Paulo, para discutir a apresentação da proposta de cobertura em favor da Andrade. Não teriam sido negociadas compensações específicas para a Construcap, em razão do bom relacionamento entre os executivos das duas empresas. Os arquivos de agendamento dessas reuniões foram apresentados nos documentos 95, 96 e 97 do AL (SEI 0978353, SEI 0978356 e SEI 0978360). A Construcap figurou como única empresa habilitada além da Andrade Gutierrez, que se sagrou vencedora do certame pela apresentação da melhor proposta (Documento 91 do AL, SEI 09978336). Também, nesse certame, a Andrade alega não ter participado de qualquer direcionamento no edital de licitação. Contudo, afirma que o governo do Estado do Amazonas tinha interesse que ela vencesse a licitação e, provavelmente, teria elaborado o edital para favorecer a Andrade Gutierrez (SEI 0978155 item 133). Os agendamentos de reuniões apontam a existência de efetiva conversa entre executivos da Andrade Gutierrez com a Construcap, em momento anterior à licitação.

Contudo, não há qualquer indício material que permita inferir sobre o conteúdo do que foi discutido, não sendo possível se afirmar que tais reuniões tenham tido algum propósito anticompetitivo. A jurisprudência do Cade tem apontado para a insuficiência probatória desse tipo de evidência como forma de comprovação de materialidade ou da participação em conduta anticompetitiva, quando tais acusações não são apoiadas por outras provas diretas ou indiretas. Nesse sentido, cito os precedentes dos processos administrativos nºs 08012.011980/2008-12, 08700.004617/2013-41, 08012.004422/2012-79 e 08012.004241/2003-51.[3] Ao longo das investigações, a área técnica deste Conselho e os demais órgãos investigativos não lograram obter provas adicionais, que pudessem corroborar o quanto alegado pelos lenientes. Isso posto, analisando o conjunto probatório disponível nos autos, acompanho a decisão de arquivamento provisório do feito em relação às condutas investigadas no âmbito da Licitação Pública Internacional nº 002/2009-CEL, pela ausência dos indícios de materialidade e de autoria necessários para justificar a instauração de um processo administrativo. IV.e - Das Provas Envolvendo a CCI e o PROSAMIM I O conjunto probatório relativo à participação da CCI no conluio relativo ao programa PROSAMIM I é significativamente mais robusto do que o obtido em relação às demais empresas.

As provas colhidas revelam a existência de comunicações frequentes entre funcionários das empresas Andrade Gutierrez e da CCI, havendo prova direta da existência de um acordo efetivo entre as duas empresas, bem como do pagamento de uma contraprestação financeira diretamente relacionada ao faturamento das obras do PROSAMIM I. Essas provas estão devidamente detalhadas nos itens 66 a 106 do documento intitulado “Histórico da Conduta” (SEI 0978155), ao qual eu remeto a leitura. De toda forma, destaco a seguir as provas que considero mais relevantes. Em síntese, o acordo firmado entre a CCI e a Andrade Gutierrez implicaria que o Consórcio CCI, que havia sido inabilitado na licitação do PROSAMIM I, deveria se resignar com a sua exclusão do certame, o que permitiria que a Andrade Gutierrez se sagrasse vencedora da disputa. Supostamente, o acordo estabeleceria que a CCI deveria se abster de adotar medidas adicionais para rever a sua inabilitação, bem como se abster de relatar ao BID quanto à existência de direcionamento do edital da licitação. Em troca, a CCI receberia uma contrapartida financeira, equivalente a 0,5% (meio por cento) do faturamento da obra, abatidos os tributos incidentes.

De fato, a agenda de outlook dos computadores da Andrade Gutierrez demonstra dois agendamentos de reunião entre Walter Badra Junior, executivo da CCI, e Márcio Magalhães Duarte Pinto, executivo da Andrade Gutierrez, as quais foram realizadas nos dias 06.09.2005 e 21.09.2005 (documentos 23 e 24, SEI 0978205 e 0978208). Essas reuniões foram realizadas no curso da licitação do PROSAMIM I, poucos dias antes do julgamento do recurso da CCI em face da sua inabilitação, cujo indeferimento foi publicado no DOU em 26.09.2005 (documento 14, SEI 0978158). Assim, destaco: cinco dias antes de o recurso da CCI quanto à sua inabilitação na licitação ter sido julgado improcedente (26.09.2005), os executivos da Andrade Gutierrez e da CCI se reuniram (21.09.2005). A partir dessa segunda reunião, a CCI passou a não mais insistir em reverter a sua inabilitação, a qual havia, inicialmente, sido impugnada por meio de um recurso administrativo. Confira-se, abaixo, o registro da segunda reunião: Logo depois desses encontros, em 24.10.2005, foi publicado o resultado do julgamento das propostas, tendo a Andrade Gutierrez se sagrado vencedora do certame (Doc 16, SEI 0978193). Por sua vez, o contrato com o estado do Amazonas somente veio a ser assinado em 03.03.2006 (doc. 1, SEI 0978172). Nesse interim, ou seja, entre a Andrade Gutierrez ter se sagrado vencedora da licitação e o contrato ter sido efetivamente assinado, a sócia da CCI Construções, sra.

Fabiana Repucci Vaz de Lima, e o Diretor de Operação da Andrade Gutierrez, sr. Márcio Magalhães, almoçaram juntos, conforme indica a agenda do executivo da Andrade Gutierrez (Doc. 25, SEI 0978208). Em 14.03.2006, ou seja, 10 dias após a Andrade Gutierrez assinar o contrato da obra do PROSAMIM I, os representantes da Andrade Gutierrez e da CCI começam a discutir por e-mail um contrato para a locação de máquinas e equipamentos da CCI, as quais supostamente seriam utilizados pela Andrade Gutierrez na execução das obras de ligação da Rodovia Presidente Dutra à Rodovia Carvalho Pinto (Doc. 26, SEI 0978211). Como ficará mais claro a partir das provas a seguir, esse contrato seria um contrato fictício, por meio do qual a Andrade Gutierrez pagaria à CCI uma participação no faturamento das obras do PROSAMIM I. Conforme depreendo das provas dos autos, esses valores configuravam a compensação financeira combinada no âmbito do acordo anticompetitivo, como forma de se compensar a CCI pela sua desqualificação do certame. Com o objetivo de garantir a aparência de legitimidade desses pagamentos, as empresas firmaram um contrato de locação estabelecendo que a CCI cederia equipamentos à Andrade Gutierrez para obras no estado de São Paulo (Doc. 27 do AL, SEI 0978212). Os equipamentos locados seriam fornecidos sem operadores, óleo diesel ou manutenção. Com efeito, constam dos autos a cópia do instrumento contratual de locação assinado pelos executivos das empresas;

os boletins de pagamento discriminando quantitativos e preços cobrados em razão da medição dos serviços; o boletim de medição e notas de locação de equipamentos emitidos pela CCI; além de recibos relativos ao pagamento do contrato de locação de equipamentos para a obra de interligação das Rodovias Presidente Dutra e Carvalho Pinto (Doc. 28, SEI 0978213). Contudo, como explicarei a seguir, a troca de mensagens entre os executivos permite se concluir que toda essa documentação seria ideologicamente falsa. O conjunto probatório reunido inclui trocas de e-mails entre Glauer Peixoto Nogueira (superintendente comercial de obras da Andrade Gutierrez) e Walter Badra Filho (gerente comercial da CCI). Nessas comunicações, são mencionadas obras e serviços na região Norte do país. Contudo, seria esperado que a comunicação entre ambos fizesse referência a obras nas rodovias paulistas, que seria o objeto do contrato assinado entre as duas empresas. A princípio, referências a obras na região Norte somente seriam justificadas apenas a partir de outubro de 2010, quando Andrade Gutierrez e CCI firmaram contrato de prestação de serviços de consultoria no âmbito do projeto PROSAMIM II (Doc. 55 do AL, SEI 0978256 e Doc. 56 do AL, SEI 0978258). Contudo, mesmo esse segundo contrato parece ser fictício, como detalharei mais à frente. Examinando a troca de emails, verifico que o município de Manaus e o estado do Amazonas são expressamente citados em várias das mensagens trocadas.

Em alguns casos, a referência à cidade de Manaus consta do próprio assunto da mensagem, conforme ilustrado nos documentos abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Doc. 29 do AL, SEI 0978215 Na sequência dessa troca de mensagens acima, o sr. Walter Badra comparece duas vezes na sede da Andrade Gutierrez, em São Paulo, nos dias 29/01/2007 e 09/02/2007, conforme se verifica pelo controle de portaria abaixo reproduzido: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Alguns meses após essas visitas, iniciam-se as inúmeras as trocas de e-mails entre os funcionários das duas empresas. Em regra, o contexto dessas comunicações parece ser sempre a CCI cobrando valores financeiros da Andrade Gutierrez pela execução de supostos serviços, ou pedindo informações sobre os valores recebidos pela Andrade Gutierrez. Em geral, esses emails são originados do sr. Walter Badra, que é o diretor da CCI que compareceu à sede da Andrade Gutierrez. Em uma dessas conversas, a necessidade de obter informações sobre os pagamentos recebidos pela Andrade para, então, emitir-se a fatura pelos serviços prestados pela CCI causa estranhamento. A lógica natural seria que a empresa que está prestando o serviço, ou que esteja alugando o maquinário, seja a parte que teria as informações mais precisas do valor efetivamente devido, fazendo a cobrança a partir dos quantitativos dos serviços que foram efetivamente prestados.

A princípio, a empresa locadora do maquinário não tem qualquer necessidade de colher informações sobre os valores recebidos pela empresa tomadora do serviço para poder emitir as suas faturas. Contudo, não é isso que se verifica dos emails abaixo. Conforme o email abaixo reproduzido, o sr. Walter Badra (CCI) solicita informações sobre valores recebidos no empreendimento da Andrade Gutierrez, para então poder proceder ao faturamento da medição do serviço supostamente prestado: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Doc. 34 do AL, SEI 0978225 Da mensagem acima transcrita, destaco o trecho a seguir. Walter Badra, executivo da CCI, indaga ao executivo da Andrade Gutierrez: “Você já tem os dados (valores recebidos) acumulados de nosso empreendimento até o momento. Precisamos fechar a medição de abril/2007”. Resta claro que o que está sendo discutido não é o serviço realizado. A CCI quer saber quais foram os “valores recebidos”, acumulados, do empreendimento, que passa a ser tratado como “nosso”, ou seja, dos dois concorrentes, CCI e Andrade Gutierrez. Ou seja, a CCI indaga sobre quais os valores teriam sido recebidos pela Andrade Gutierrez nas obras de Manaus, a qual passa a ser tratada como um empreendimento das duas empresas. A partir desse montante, seria fechado o valor da “medição”. Em outras palavras, os serviços de medição eram pagos não pelos serviços efetivamente prestados pela CCI, mas tendo por base os valores que eram recebidos pela Andrade Gutierrez.

Poder-se-ia defender que os emails acima se referiam às obras de SP, no qual a CCI e a Andrade Gutierrez teriam uma relação comercial e que, portanto, tais mensagens não teriam qualquer relação com o caso PROSAMIM I. Contudo, as mensagens trocadas na sequência deixam claro que as cobranças feitas pela CCI se referem, na verdade, às obras de Manaus, local no qual a CCI e a Andrade Gutierrez não tinham qualquer relação comercial, à época dos fatos. Em setembro de 2007, poucos meses depois das mensagens acima reproduzidas, o fluxo de mensagens entre CCI e Andrade Gutierrez continua, com o sr. Walter Badra perguntando expressamente sobre os “recebimentos de Manaus”. Confira-se: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Doc. 38 do AL, SEI 0978232 Chama atenção que as comunicações entre a CCI e a Andrade Gutierrez costumavam envolver o executivo Carlos Henrique dos Reis Lima. Naquele momento, Carlos Henrique exercia exatamente a função de gestor responsável pelo contrato da Concorrência Internacional nº 001/2005-CGL (PROSAMIM I), ou seja, da obra de Manaus. De acordo com o contrato entre CCI e Andrade Gutierrez, o gerente da Andrade Gutierrez responsável pela obra de interligação da Rodovia Carvalho Pinto com a Rodovia Presidente Dutra era o sr. Marcio Antonio Testa. Contudo, para “colocar em dia a questão da CCI”, Marcio Testa, que era o gestor do suposto contrato entre CCI e Andrade Gutierrez, tinha que buscar os dados dos recebimentos junto ao sr.

Carlos Henrique, que era o gestor do contrato de Manaus. Tais mensagens, portanto, reforçam o entendimento de que os pagamentos feitos à CCI estavam relacionados aos recebimentos dos valores da obra de Manaus, da PROSAMIM I, e não das obras da Rodovia Carvalho Pinto. Confira-se os emails a seguir: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Doc. 32 do AL, SEI 0978222 Destaco que, no email acima, Walter (da CCI) pergunta mais uma vez sobre os números da “obra do AM” (Amazonas). Ele diz que, segundo “o nosso pessoal do Banco”, o acumulado até fevereiro de 2007 era de R$ 63 milhões. Em razão disso, teria que ser repassado à CCI dois pagamentos, de R$ 61.780,92 e R$ 49.020,12. Isso corrobora o entendimento que os pagamentos feitos à CCI eram baseados no valor recebido pela obra de Manaus. No email abaixo reproduzido, Walter Badra (CCI) cobra o valor da medição de setembro de 2007. Interessante que Walter abre a mensagem da seguinte forma: “Já temos alguma novidade de Manaus?”. Essa mensagem é, então, reencaminhada a Carlos Henrique, que era o gestor do Contrato PROSAMIM I. O assunto, que era “medição setembro/07”, passa a ter um anexo intitulado “Recebimentos IGAM-cci.xls”. Depreende-se que “IGAM”, nesse contexto, refira-se ao Igarapé Manaus. Reproduzo, abaixo, as mensagens sobre o tema: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Doc.

41 do AL, SEI 0978236 Na troca de e-mails abaixo, com o assunto denominado “Manaus”, Walter Badra continua a cobrança, cada vez mais explícita: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Doc. 39 do AL, SEI 0978233 De fato, a incisividade e as repetidas cobranças feitas por Walter Badra não se parece com uma relação entre parceiros comerciais. A postura é de clara cobrança pelo faturamento feito pela Andrade nas obras de Manaus e de nítida desconfiança pela possibilidade de a CCI estar sendo passada para trás no contrato do PROSAMIM I. Já em 2009, Walter Badra (CCI) chega ao ponto de perguntar expressamente ao gerente Carlos Henrique (Andrade Gutierrez) sobre o contrato “IGAM”, perguntando se “houve algum aditivo”. A conversa subsequente, veiculada apenas dentro da Andrade Gutierrez, é reveladora: “Chiii. Papo ruim. Temos que pensar, para não termos problemas”: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Doc. 51 do AL, SEI 0978251 Pelo que depreendo da troca de mensagens acima, resta claríssimo que o motivo do questionamento seria que a CCI entendia que deveria receber novos pagamentos se houvesse a assinatura de um termo aditivo relacionado ao PROSAMIM I, o que efetivamente ocorreu. A conversa entre os executivos da Andrade Gutierrez deixa claro que o pagamento em questão era feito para “evitar problemas”, não para a prestação de qualquer serviço real.

Ou seja, pagava-se para se manter o conluio e evitar que a CCI expusesse publicamente que a licitação havia sido direcionada, o que poderia prejudicar a assinatura do aditivo e o prosseguimento do contrato. Destaco que esse tipo de prática é muito comum entre membros de um cartel, que necessitam de ferramentas de monitoramento e punição como forma de manter o acordo anticompetitivo em andamento[4]. Continuando com o exame da troca de mensagens, constato que o próprio Walter Badra teria chegado ao ponto de passar a ter acesso direto à planilha de valores recebidos pela Andrade Gutierrez, planilha essa constante do Doc. 37 (SEI 0978230. Walter chega a discutir esses dados com os executivos da Andrade Gutierrez e a tecer comentários a respeito do valor recebido pela empresa concorrente (Doc. 32 – SEI 0978222 e Doc. 37 – SEI 0978230. In verbis:: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Doc. 36 do AL, SEI 0978229 Causa estranhamento que a Andrade Gutierrez circule, para uma empresa concorrente, os valores recebidos por uma obra localizada em Manaus, na qual a CCI, a priori, não tinha qualquer participação ou atuação. E que esse contato entre concorrentes fosse tão próximo ao ponto de a CCI ter acesso às planilhas internas da própria Andrade Gutierrez. Esse tipo de comunicação só pode ser explicado se entendermos que a CCI fazia parte de um conluio, por meio do qual a empresa recebia uma participação nas receitas recebidas no projeto de Manaus.

Nesse contexto de promiscuidade entre as empresas é que se poderia compreender o direito da CCI de “auditar” os valores recebidos pela Andrade Gutierrez. De fato, os lenientes esclarecem que os valores constantes nessas planilhas diziam respeito aos valores que eram recebidos pela Andrade Gutierrez em razão do contrato celebrado com a UGPI, unidade intermediadora que realizava os pagamentos oriundos do contrato de financiamento com o BID. Dos valores recebidos, a Andrade Gutierrez calculava os tributos devidos e repassava à CCI cerca de 0,5% dos valores líquidos. Bem examinado o contexto da troca de mensagens, essa parece ser, de fato, a explicação mais plausível para as comunicações feitas entre a CCI e a Andrade Gutierrez. Com efeito, a planilha supracitada contém registros de pagamentos à CCI, indicando como origem a “Obra RCP5” (Doc. 37 do AL, SEI 0978230, planilha enviada como anexo ao Doc. 36 do AL). Esta é a mesma sigla indicada em boletim de medição (Doc. 28 do AL, SEI 0978213) e em notas fiscais de serviços emitidas pela CCI (Doc. 59 do AL, SEI 0978262), que supostamente seriam relacionadas à obra executada na interligação da Rodovia Presidente Dutra à Rodovia Carvalho Pinto. Confiram-se os documentos abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Doc. 37 do AL, SEI 0978230 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Doc. 28 do AL, SEI 0978213 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Doc.

59 do AL, SEI 0978262 Os valores dos pagamentos feitos pela Andrade Gutierrez à CCI encontram-se sintetizados nas tabelas abaixo, totalizando o valor de R$ 2.859.194,98: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Elaboração Própria, com Base em Dados da Planilha Andrade Gutierrez (sei0978246) e Notas Fiscais (sei 0978260, Sei 0978261, Sei 0978262, Sei 0978263, Sei 0978266e Sei 0978267). [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: elaboração própria, com base em notas fiscais (SEI 0978269, SEI 0978270, SEI 0978271, SEI 0978274, SEI 0978275, SEI0978278, SEI 0978280, SEI 0978281, SEI 0978283, SEI 0978286, SEI 0978288, SEI 0978292, SEI0978296, SEI 0978301, SEI0978303, SEI 0978307, SEI0978311, SEI 0978313 e SEI 0978315). Constato que os pagamentos se iniciaram logo após as primeiras reuniões com o sr. Walter Badra, e continuaram sendo feitos exatamente na mesma época da troca de emails acima transcrita. Para afastar qualquer dúvida de que Walter Badra (CCI) se referia aos contratos do BID com Manaus, e não às medições da Rodovia de São Paulo, Walter menciona, no meio das discussões e cobranças quanto aos repasses de valores, que é “[e]stranho que uma obra com financiamento externo estar com o pagamento parado em fevereiro/07”. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Doc. 35 do AL, SEI 0978227 No âmbito da Andrade Gutierrez, apenas as obras do projeto PROSAMIM eram custeadas por meio de financiamento externo.

Não houve disponibilidade desse tipo de recurso para a obra de interligação da Rodovia Presidente Dutra à Rodovia Carvalho Pinto, que era a obra na qual a CCI supostamente teria uma relação comercial com a Andrade Gutierrez. Passo, a seguir, ao exame da segunda fase do conluio referente ao PROSAMIM I, referente ao momento da assinatura do termo aditivo. Em outubro de 2010, a Andrade Gutierrez e a CCI assinaram um novo contrato para a prestação de serviços de consultoria relativo no âmbito do complexo viário Av. Rodrigo Otávio, confluência com o igarapé do Quarenta, em Manaus/AM. O caráter fictício desse novo ajuste pode ser verificado nos emails abaixo, nos quais os executivos da Andrade Gutierrez e da CCI discutem os valores de pagamento pelos supostos “serviços de consultoria”. Destaco que os valores de pagamento são apresentados pela CCI antes mesmo de se fazer qualquer discussão acerca do escopo do trabalho, ou mesmo de a Andrade indicar qual serviço desejava contratar. De fato, após a CCI apresentar o valor que desejava receber, o executivo da Andrade Gutierrez, Carlos Henrique, solicita ao Walter, da CCI, que o mesmo apresente “alguma sugestão de escopo”. Na resposta, Walter afirma que o novo contrato é igual “ao modelo que firmamos há 5 anos atrás”, que era o contrato fictício das obras da das obras da Rodovia Carvalho Pinto, já suficientemente analisado acima.

O interessante é que a cadeia de emails se inicia não de uma necessidade qualquer de um serviço, ou de uma proposta de parceria. As mensagens se iniciam a partir da informação encaminhada pela CCI para a Andrade Gutierrez, relatando que a Andrade teria faturado mais do que R$ 265 milhões no contrato da IGAM e firmado um aditivo de 20%. Esse é o fato que impulsiona a conversa e as reuniões. Na sequência dessas mensagens, a CCI pede um pagamento de R$ 1.568.356,43, a ser pago em seis parcelas, valor esse que é exigido pela empresa antes mesmo que as partes saibam qual seria o escopo desse novo contrato. Assim, pela leitura atenta de todo o conjunto de mensagens, parece-me que a justificativa desse novo pagamento seria apenas para a CCI se manter dentro do conluio. Ou seja, era a participação da CCI no sucesso do contrato de Manaus. Reproduzo, a seguir, as mensagens pertinentes: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Doc. 55 do AL, SEI 0978156. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Doc. 16 do AL, SEI 0978193 Ao que depreendo, esse novo contrato também cumpriria a função de atribuir aparência de legitimidade aos pagamentos financeiros realizados pela Andrade Gutierrez em favor da CCI, não estando relacionado a uma prestação de serviço efetiva. A renovação do contrato em questão estava relacionada, na verdade, com o termo aditivo assinado pela Andrade Gutierrez para as obras de Manaus, como revela o teor das mensagens acima transcritas.

Assim, nessa segunda fase do conluio, quando a Andrade Gutierrez efetuou o termo aditivo, a CCI passou a exigir o pagamento de R$ 1.568.356,43. Depreende-se que esse pagamento se deveria ao fato de a empresa não ter impugnado as irregularidades do edital, já descritas. Por oportuno, indico que, no rol das provas, foram apresentados os comprovantes dos pagamentos feitos pela Andrade Gutierrez à CCI, conforme os comprovantes constantes dos documentos 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80 e 81. Corrigindo-se financeiramente esses valores, o valor total do pagamento seria de R$ 2.859.194,98, em valores atuais. Diante de todo o conjunto probatório acima analisado, entendo existirem provas suficientes da materialidade de um acordo anticompetitivo envolvendo a Andrade Gutierrez e a CCI, com a participação direta do sr. Walter Badra Filho (Gerente comercial da CCI); e dos executivos da Andrade Gutierrez, Glauer Peixoto Nogueira (Superintendente comercial de obras), Marcio Bolivar de Andrade (Gerente Comercial) e Carlos Henrique dos Reis Lima (gerente do contrato da PROSAMIM I). Diante do acima exposto, entendo haver indícios suficientes de materialidade e autoria que justificam a transformação deste inquérito administrativo em processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em face investigados acima indicados. Registro, contudo, que a Andrade Gutierrez e os srs.

Glauer Peixoto Nogueira, Marcio Bolivar de Andrade e Carlos Henrique dos Reis Lima são signatários do Acordo de Leniência nº 04/2021, razão pela qual a eles se aplica o art. 86 da Lei nº 12.529, de 2011. V. DESCRIÇÃO DA CONDUTA E CONCLUSÃO As provas documentais analisadas apresentam indícios robustos da prática de condutas anticompetitivas, consistentes na formação de um conluio entre as concorrentes Andrade Gutierrez Engenharia S.A. e a CCI Construções Ltda. Esse conluio visaria: (i) fixar abstenções em licitações públicas; (ii) dividir o mercado; (iii) direcionar a licitação; (iv) limitar o acesso de outras empresas à licitação; e (v) trocar informações concorrencialmente sensíveis entre si. Por meio desse acordo ilícito, as duas empresas teriam atuado para limitar, falsear e prejudicar a livre concorrência e permitir o domínio da Andrade Gutierrez sobre o mercado relevante de bens ou serviços em questão, conduta essa que pode ser caracterizada como a de um cartel de licitação clássico (hardcore). Em seguida, os dois concorrentes passaram a dividir o resultado da licitação indevidamente direcionada. O conluio teria sido organizado especificamente para direcionar o resultado da Concorrência Internacional nº 1/2005-CGL, licitação pública promovida no âmbito do PROSAMIM fase I, obra que contava com financiamento internacional a cargo do BID e que foi conduzida pelo estado do Amazonas.

A conduta ora em apuração teria se iniciado no ano de 2005, já na fase da preparação do edital da licitação, e teria gerado efeitos até junho de 2011, data até a qual a Andrade Gutierrez continuou fazendo pagamentos à CCI. Quanto à participação da CCI no acordo, esta teria se iniciado em setembro de 2005, época das primeiras reuniões entre CCI e Andrade Gutierrez, como acima descrito. O conluio teria envolvido não só o direcionamento da contratação inicial, mas também a assinatura do subsequente termo aditivo, momento no qual o ajuste entre a CCI e a Andrade Gutierrez foi renovado, com a pactuação de novos pagamentos entre as empresas em questão, o que foi feito em 2010. Verifico que a Andrade Gutierrez confessa ter influenciado o órgão licitante para que o edital fosse modificado, como forma de direcionar a contratação e limitar artificialmente o número de empresas que poderiam participar do certame. Nesse ponto, a partir de setembro de 2005, após ter sido inabilitada na licitação, a CCI teria aderido à conduta e formado um conluio com a Andrade Gutierrez. Por esse acordo, a CCI teria concordado em não mais se opor à indevida limitação contida no edital, deixando de impugnar a sua inabilitação. Em troca, a CCI receberia uma vantagem econômica, recebendo 0,5% do valor faturado pela Andrade Gutierrez, descontados os tributos.

Assim, parece-me que as duas empresas teriam agido de forma conjunta para ajustar vantagens na concorrência pública e dividirem, entre si, o proveito econômico dos contratos decorrentes. A conduta anticompetitiva adotada pela Andrade Gutierrez se deu na forma do direcionamento do objeto da licitação e do afastamento dos concorrentes, como admitido pela própria empresa no âmbito do seu acordo de leniência. Para tal fim, a empresa teria convencido o presidente da comissão de licitação a inserir requisitos bastante específicos, constantes nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do inciso II do item 8.1.2 do respectivo edital. Tais requisitos não constavam de acordos similares e limitavam, sobremaneira, o número de concorrentes possíveis. Reproduzo, abaixo, as cláusulas em questão, as quais foram deliberadamente inseridas para impedir o acesso de outros participantes na licitação (doc. 10, SEI 0978184): Quanto à conduta anticompetitiva ora atribuída à CCI, essa teria sido implementada da seguinte forma: a CCI deixaria de questionar o edital da Concorrência Internacional nº 1/2005-CGL (PROSAMIM I), se absteria de levar ao conhecimento do BID os vícios da referida licitação e desistiria de continuar impugnando a sua inabilitação. Como contrapartida, a CCI receberia um pagamento, o qual era calculado com base nos valores financeiros obtidas pela Andrade Gutierrez no curso do contrato em questão.

Tais valores seriam pagos pela Andrade Gutierrez para a CCI por meio de um contrato simulado, relativo a serviços que não eram efetivamente tomados ou prestados. O acordo anticompetitivo teria sido implementado a partir de comunicações em e-mails, trocados entre os executivos das empresas concorrentes, e de reuniões presenciais. Nessas comunicações era organizado o pagamento das compensações financeiras que seriam pagas à CCI a partir dos recursos recebidos para execução das obras contratadas com o financiamento do BID. Tais pagamentos eram firmemente controlados e monitorados pela CCI e cobrados pelo seu gerente comercial, Walter Badra Filho, junto aos executivos da Andrade Gutierrez. Para assegurar uma aparência de legitimidade a esses pagamentos, a Andrade Gutierrez e a CCI teriam celebrado contratos fictícios, em 2007 e 2010, sendo o primeiro para a locação de equipamentos em obra de interligação de trecho da Rodovia Carvalho Pinto com a Rodovia Presidente Dutra, localizada no Estado de São Paulo, e o segundo para a prestação de serviços de consultoria no âmbito da Licitação Pública Internacional nº 001/2009-CEL (PROSAMIM II).

Os valores recebidos pela Andrade Gutierrez como pagamento pela execução dos serviços contratados na Concorrência Internacional nº 1/2005-CGL (PROSAMIM I), e os pagamentos realizados à CCI como parte do acordo anticompetitivo, teriam sido registrados em planilhas de controle financeiro interno elaboradas pela Andrade Gutierrez, bem como em notas fiscais emitidas pelas empresas para garantir a aparência de legitimidade dos contratos celebrados entre elas. Os pagamentos totalizaram o montante de R$ 2.859.194,98. Analisando os autos, verifico que além da declaração dos signatários, há provas diretas de comunicação entre concorrentes, demonstrando a existência de interações recorrentes entre os executivos da Andrade Gutierrez e da CCI. Tais mensagens continham diversas referências à execução de obras em Manaus e no Igarapé Manaus (IGAM) e indicavam que a CCI cobrava, de forma reiterada, o pagamento da sua participação nas receitas obtidas pela Andrade Gutierrez na obra do PROSAMIM I. É preciso esclarecer que o conjunto probatório apresentado pelos lenientes não se limita apenas a declarações e provas produzidas unilateralmente por eles. Foram apresentadas provas efetivas de comunicação envolvendo os concorrentes as quais, portanto, são provas diretas do conluio.

Embora entenda que deva se conceder a oportunidade para os representados apresentarem suas justificativas acerca da referida troca de mensagens, não me parece correto caracterizar tais provas como simples alegações ou provas unilaterais. Reitero que, na presente fase processual, não se exige um juízo cognitivo exauriente, típico do momento condenatório do processo. O que se discute no presente voto é a instauração de um processo administrativo. Nesse caso, parece-me que o processo apuratório deva ser instaurado se houver, no mínimo, indícios da existência da infração à ordem econômica e da sua autoria[5]. Diante dos fundados indícios de infração contra a ordem econômica acima descritos[6], parece-me que o dever que se impõe à autoridade antitruste nessa fase processual é o aprofundamento da apuração da infração à ordem econômica acima descrita, vigorando, nesta fase, o princípio do in dubio pro societat. Conforme nos ensina Marrara[7]: [...] cumpre frisar que o processo administrativo acusatório jamais deverá ser aberto contra quaisquer indivíduos ou empresas sem que se tenha o mínimo de indícios sobre a autoria e a materialidade da prática aparentemente infrativa.

Naturalmente que a decisão conclusiva do inquérito não demanda a mesma profundidade da decisão final do processo administrativo e, por essa razão, é possível que, ao final do processo, conclua-se pela absolvição de um ou mais acusados sem que nisso haja qualquer incoerência com a decisão anterior que concluiu pela existência de indícios e fundamentou a abertura do processo. [grifei] Por todo o exposto, diante da presença de fortes indícios da existência de infração à ordem econômica, entendo ser o caso de se transformar o presente inquérito administrativo em processo administrativo, nos termos do inciso II do § 2º do art. 67 da Lei nº 12.529/2011 e inciso II do §3º do art. 145 do Regimento Interno do Cade, para a apuração dos fatos relativos ao PROSAMIM I e ao seu termo aditivo. Pelos motivos já descritos no item V, entendo que as apurações relativas ao PROSAMIM II e ao PROSAMIM Suplementar devam ser provisoriamente arquivadas, diante da ausência, até o presente momento, de um conteúdo probatório apto a confirmar o quanto alegado na leniência. Dispositivo Após bem analisar as provas constantes dos autos, verifico existirem fortes indícios de formação de conluio entre os concorrentes Andrade Gutierrez e CCI Construções, como forma de garantir a abstenção de empresas concorrentes na licitação do PROSAMIM I; dividir o mercado; direcionar a licitação; ajustar vantagens na concorrência pública; limitar o acesso de novas empresas;

e trocar informações concorrencialmente sensíveis, no âmbito dos respectivos contratos. O referido conluio teria sido operado no período de 2005 a junho de 2011 e teria sido capaz de gerar os seguintes efeitos no mercado de obras e de contratações públicas: falseou e prejudicou a livre concorrência; e contribuiu com a dominação mercado relevante de bens ou serviços. Tais condutas são passíveis de enquadramento nos incisos I e II do art. 20 e incisos I, III, IV e VIII do art. 21 da Lei nº 8.884/94; bem como nas alíneas "c" e "d" do inciso I do §3º c/c incisos I e II do caput, todos do artigo 36 da Lei 12.259/2011. As referidas condutas podem ser consideradas como uma formação de cartel do tipo clássico (hardcore). Esse conluio teria sido operacionalizado, da parte da CCI, pelo seu Gerente Comercial, sr. Walter Badra Filho; e, da parte da Andrade Gutierrez, pelos srs. Glauer Peixoto Nogueira, Marcio Bolivar de Andrade e Carlos Henrique dos Reis Lima, como demonstram as trocas de mensagens acima reproduzidas e demais provas constantes dos autos. Diante de todo o exposto, determino a transformação do presente Inquérito Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas, na forma do inciso II do § 2º do art. 67 da Lei nº 12.529/2011 e inciso II do §3º do art. 145 do Regimento Interno do Cade. Em consequência, DETERMINO a INSTAURAÇÃO de processo administrativo em face de: CCI CONSTRUÇÕES LTDA; WALTER BADRA FILHO; ANDRADE GUTIERREZ;

GLAUER PEIXOTO NOGUEIRA; MARCIO BOLIVAR DE ANDRADE; e CARLOS HENRIQUE DOS REIS LIMA. Justifico a instauração acima indicada pela presença de robustos indícios de sua suposta participação na formação de cartel no âmbito da licitação PROSADIM I, como descrito nos itens V e VI deste voto e no Histórico da Conduta (SEI 0978155 e 0978158). Em relação à empresa ANDRADE GUTIERREZ e aos srs. GLAUER PEIXOTO NOGUEIRA, MARCIO BOLIVAR DE ANDRADE e CARLOS HENRIQUE DOS REIS LIMA, aplico aos mesmos os benefícios da leniência, na forma do art. 86 da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529, de 2011). Dessa forma, mantenho o processo suspenso em relação a esses representados até a conclusão do presente julgamento, na forma do §4º do art. 86 da Lei de Defesa da Concorrência e do art. 211 do RICADE. Delimito os fatos em apuração no presente processo à Concorrência Internacional nº 001/2005-CGL e às obras do PROSAMIM I, incluindo o respectivo termo aditivo, conforme a conduta sintetizada nos itens V e VI deste voto. Na forma do art. 70 da Lei nº 12.529/2011, determino a NOTIFICAÇÃO da empresa CCI CONSTRUÇÕES LTDA e de WALTER BADRA FILHO para ciência e apresentação da sua defesa, no prazo legal. Neste mesmo prazo, os representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem que sejam produzidas.

Caso os representados tenham interesse na produção de prova testemunhal, deverão indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade ou por meio de videoconferência ou recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 155, §2º e § 3º, do Regimento Interno do Cade. Na forma do inciso I do §2º do art. 67 da Lei nº 12.529/2011, confirmo o ARQUIVAMENTO do presente inquérito administrativo em relação à: a) Construcão CCPS Engenharia e Comércio S.A.; b) Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; c) Construtora Queiroz Galvão S.A.; e d) Estacon Engenharia S.A., pela ausência de indícios concretos que demonstrem a efetiva participação dessas empresas na conduta em apuração, adotando os fundamentos contidos na NOTA TÉCNICA Nº 84/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE. Esclareço que os arquivamentos ora confirmados não impedem a instauração de novas investigações no futuro, caso este Conselho venha a ter ciência de fatos novos que não tenham sido considerados na presente decisão, ou caso surjam novas provas ou indícios ainda não conhecidos, observado, claro, o prazo prescricional. Na forma do inciso II do §2º do art. 67 da Lei nº 12.529/2011 e inciso II do §3º do art. 145 do RICADE, determino a remessa dos autos à Superintendência-Geral deste Conselho para recebimento da defesa e realização de INSTRUÇÃO COMPLEMENTAR, solicitando que a SG/CADE:

Requisite da CCI Construções Ltda esclarecimentos e apresentação de documentos acerca da relação comercial estabelecida com a Andrade Gutierrez Engenharia S.A. no período entre janeiro de 2007 e junho de 2011, explicando quais contratos executava em parceria com a Andrade Gutierrez em Manaus, particularmente no período anterior a 2010. Na mesma ocasião, a empresa deverá apresentar as notas fiscais e os comprovantes tributários relativos aos recolhimentos de ICMS ou de ISSQN, conforme o caso, referentes aos serviços prestados pela CCI à Andrade Gutierrez em Manaus, se algum serviço tiver sido efetivamente prestado nesta cidade, no período ora referido. Requisite do BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO (BID): i) informações relativas aos valores e datas de pagamento das parcelas relativas à Concorrência Internacional nº 001/2005-CGL (PROSAMIM I e contrato aditivo); e ii) se foi verificada alguma irregularidade, sobrepreço ou alguma desconformidade em relação ao contrato do PROSAMIM I e respectivo termo aditivo, tanto na fase da licitação como da sua execução, esclarecendo se foi aberta alguma investigação interna sobre o tema, por setor interno ou por meio do OII (Office of Institutional Integrity), e se foi assinado algum NRA (Negotiated Resolution Agreement) relacionado a este contrato, enviando a este Conselho a documentação pertinente e as informações adicionais que forem julgadas úteis.

Envie cópia deste voto à Controladoria Geral do estado do Amazonas (CGE/AM) e requisite a apresentação das informações disponíveis relacionadas ao caso PROSAMIM I, solicitando, em particular: i) a data e os valores pagos à Andrade Gutierrez relativos ao contrato do PROSAMIM I, incluindo o seu termo aditivo; ii) a cópia do processo de licitação do PROSAMIM I; e iii) informações sobre a abertura de inquérito, sindicância ou PAD relativos à conduta do servidor DAGOBERTO LEOVEGILDO DO ESPÍRITO SANTO CHAVES, presidente da comissão de licitação, em relação às supostas irregularidades da licitação do PROSAMIM I, ou de outras investigações relacionadas ao caso. Caso tenha havido tal procedimento investigativo, que a cópia dele seja enviada a esta autoridade de defesa da concorrência, facultando-se, ainda, o envio de outros documentos julgados úteis por aquela controladoria-geral. Realize a oitiva das seguintes pessoas, para esclarecimentos do conteúdo das conversas indicadas nos Documentos 29, 32, 35, 38, 39, 41, 46, 51 e 55 do Acordo de Leniência, e das provas indicadas neste voto, buscando esclarecer quanto ao efetivo relacionamento entre a Andrade Gutierrez e a CCI: a. Walter Badra Filho, na qualidade de representado; b. Maria Filomena Zampoli; c. Fabiana Reppucci Vaz de Lima; e d. Marcio Antonio Testa. Para acompanhar as diligências e oitivas acima apontadas, indico os servidores [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Quanto aos signatários do Acordo de Leniência nº 4/2021, sr.

ALBERTO QUINTAES, ALMIR EDGAR MACEDO GERMANO FILHO, CARLOS HENRIQUE DOS REIS LIMA, GLAUER PEIXOTO NOGUEIRA, ITAMAR VILAÇA DE OLIVEIRA, MARCIO BOLIVAR DE ANDRADE, MARCUS VINÍCIUS DUTRA MORESI e ROGÉRIO NORA SÁ, mantenho o processo suspenso em relação aos mesmos até a conclusão do presente julgamento, na forma do §4º do art. 86 da Lei de Defesa da Concorrência e art. 211 do RICADE. Contudo, as referidas pessoas deverão constar do rol de representados até o julgamento final do caso. Dê-se ciência desta decisão à SG/CADE, para conhecimento, cumprimento das medidas cabíveis e retorno dos autos a este gabinete após a conclusão das diligências acima especificadas. Dê-se conhecimento ao MPF junto ao CADE, para as medidas que julgar pertinentes. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FERITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Alberto Quintaes, Almir Edgard Macedo Germano Filho, Carlos Henrique dos Reis Lima, Glauer Peixoto Nogueira, Itamar Vilaça de Oliveira, Marcio Bolivar de Andrade, Marcus Vinicius Dutra Moresi e Rogério Nora de Sá. [2] Segundo Histórico da Conduta (SEI 0978155, nota de rodapé 4): “Igarapé é o curso de um rio ou canal e o termo significa “caminho da canoa”. Trata-se de termo oriundo do tupi, que é uma língua indígena. Igarapé pode ser um estreito ou pequeno canal entre duas ilhas, ou entre uma ilha e a terra firma.” [3] Ver BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Guia de Recomendações probatórias para propostas de acordo de leniência com o Cade. Set/2021, 2021, p. 33. [4] ATHAYDE, Amanda; CRAVEIRO, Priscilla; PIAZERA, Bruna. Dez parâmetros para distinguir um cartel único de múltiplos cartéis. in, Revista do Ibrac, 2017. Vol. 23. Número 2. pp. 102-122. ATHAYDE, Amanda. Manual dos Acordos de Leniência no Brasil: teoria e prática - CADE, BC, CVM, CGU, AGU, TCU, MP. Belo Horizonte: Fórum, 2019. 395p. ISBN 978-85-450-06. [5] Segundo o art. 239 do Código de Processo Penal, o indício é “circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.” [6] MARRARA, Thiago. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: organização, processos e acordos administrativos. São Paulo: Atlas, 2015, p. 222. [7] Ibid, p. 226-227.