Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004725/2023-96

SEI/CADE - 1345773 - Voto Ato de Concentração nº 08700.004725/2023-96 Requerentes: GSH Corp Participações S.A. e R2 IBF Participações S.A. Advogados: Eduardo Caminati, Marcio Bueno, André Ferraz, Tatiane Zichi, Polyanna Vilanova, Victor Tafaro, José Carlos Berardo, Marília Cruz Avila e Isabela Martins. Conselheiro: Victor Oliveira Fernandes VOTO NO INCIDENTE DE AVOCAÇÃO VERSÃO DE ACESSO público voto Trata-se de incidente de avocação relacionado ao Despacho Decisório nº 3/2024/GAB4/CADE (SEI 1332892), nos termos do qual propus avocação em face de decisão da Superintendência-Geral do CADE que, nos termos do Despacho SG nº 1672/2023 (SEI 1322972), publicado no Diário Oficial da União (DOU) de 18.12.2023 (SEI 1323714), aprovou sem restrições o ato de concentração proposto por GSH Corp Participações S.A. (GSH) e R2 IBF Participações S.A. (R2IBF). Em primeiro lugar, gostaria de tecer algumas considerações brevíssimas sobre o procedimento de avocação por parte deste Tribunal. Acredito que o artigo 65 da Lei 12.529/2011 estabelece um verdadeiro poder-dever aos Conselheiros deste Tribunal de avocar os processos para julgamento. Essa não é uma mera liberalidade. Pessoalmente, me sinto compelido pelo meu dever institucional de Conselheiro de examinar com cautela todos os casos que estão disponíveis à avocação.

Entendo que pode haver uma grande frustração dos agentes envolvidos no processo, sobretudo das Requerentes, quando eventualmente há uma proposta de avocação que acaba postergando o fim de um caso que já estaria encerrado. Esse sentimento é natural e absolutamente compreensível. Porém, ao mesmo tempo, no meu ponto de vista, a proposição de avocação tem que ser compreendida como um mecanismo do funcionamento deste Tribunal. A única exigência que a lei traz para isso é que exista uma fundamentação do Conselheiro que propõe a avocação. Muitas vezes o Tribunal assume uma incumbência muito árdua de ter que se debruçar sobre um caso extremamente complexo no prazo de quinze dias. Nesse exame, é natural que o Tribunal tenha dúvidas sobre o caso e que o Tribunal queria aprofundar alguns aspectos da análise. Pode ser que muitas das dúvidas do Tribunal sejam até mesmo triviais aos olhos dos atores que já estão discutindo esse caso há meses. Mas isso não quer dizer que as nossas dúvidas não tenham que ser aprofundadas. E aqui muitas vezes os advogados fazem um esforço de trazer essas informações complementares ao Tribunal, mas ainda assim acabamos tendo pouquíssimo tempo para analisar. Portanto, mesmo reconhecendo que o instituto da avocação deve ser utilizado com responsabilidade e moderação, registro que considero absolutamente natural que os membros do Tribunal aprofundem os casos em propostas de avocação, sobretudo quando se trata de casos complexos como o que estamos examinando.

O presente ato de concentração consiste na combinação dos negócios de radiofármacos da GSH e da R2IBF (“Fusão”). A GSH é a holding de um grupo de empresas atuantes, principalmente, na prestação de serviços hemoterápicos – i.e., na operacionalização de bancos de sangue. O Grupo GSH também conta com empresas que atuam na produção e comercialização de radiofármacos. A R2IBF, sociedade anônima fechada, e as suas subsidiárias têm atividades e negócios relacionados, exclusivamente, a radiofármacos. Nos termos do referido Despacho Decisório nº 3/2024/GAB4/CADE (SEI 1332892), observei que, a despeito das judiciosas conclusões da SG, havia aspectos do ato de concentração que pareciam merecer aprofundamento, à luz das próprias conclusões de perfiladas pela SG acerca das condições de rivalidade nos três mercados relevantes investigados. Em especial, destaquei 2 (duas) preocupações merecedoras de exame adicional. Primeiro, observei que a Associação Nacional das Empresas de Medicina Nuclear (Anaemn), inadmitida como terceira interessada, advertiu sobre uma possível diminuição das opções de aquisição de radiofármacos nas regiões Norte e Nordeste do Brasil, devido a frequentes interdições dos cíclotrons do Grupo Villas-Boas, e a exigência de um volume mínimo de doses para comercialização. Isso poderia levar a uma situação em que o grupo RPH se tornaria praticamente o único fornecedor viável de radiofármacos nessas regiões.

Segundo, observei que seria discutível a eficácia das medidas de mitigação propostas pelas Requerentes, especialmente no que se refere aos remédios comportamentais em aditivos contratuais. Essas duas preocupações foram levantadas em meu Despacho de Avocação, tendo como pressuposto o diagnóstico concorrencial da Nota Técnica SG 49/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE de que as condições de rivalidade atualmente existentes no mercado não permitiriam afastar a probabilidade de que as Requerentes exerçam poder de mercado nos três mercados relevantes investigado (SEI 1312184, §§ 137 e 138). Durante o período de quase 30 (trinta) dias transcorrido entre a prolação do Despacho Decisório nº 3/2024/GAB4/CADE (SEI 1332892) de 11.01.2024, e a presente Sessão de Julgamento, pude aprofundar a análise dos autos, além de ter recebido em reuniões as Requerentes e a Associação Nacional das Empresas de Medicina Nuclear (Anaemn). Após cuidadoso exame, observo que há fatores de rivalidade nos mercados relevantes afetados pela operação que parecem não ter sido acatados pela Nota Técnica SG 49/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE e que podem atenuar significativamente a probabilidade de exercício de poder de mercado. 1.ANÁLISE CONCORRENCIAL Em primeiro lugar, há um debate não trivial acerca do grau de diferenciação entre as duas duplas de radiofármacos identificadas pela SG como originadoras das sobreposições horizontais.

Os radiofármacos à base de Flúor (18F) e Gálio (68Ga) têm propriedades energéticas, físicas e químicas distintas, resultando em imagens com características e resoluções diferentes. Por conta dessas particularidades, podem ser ligeiramente diferentes a aplicabilidade, finalidade e biodistribuição desses radiofármacos baseados nos diagnósticos dos cânceres de próstata e TNE. A diferenciação desses produtos atrai dificuldades significativas para a definição de mercado relevante [1] e corrobora, ainda que parcialmente, o caráter complementar da atuação das Requerentes. De fato, ainda que não se negue que agentes de mercado consultado tenham indicado a possibilidade de substituição entre o PSMA 11 (Gálio) e o PSMA 1007 (Flúor) no diagnóstico de câncer de próstata, grandes grupos hospitalares manifestaram que esses radiofármacos possuiriam indicações e finalidades distintas nos diagnósticos. Nesse sentido, destacam-se as manifestações do Grupo A.C. Camargo[2], Grupo Alliança[3], Hospital Sírio Libanês[4] e Grupo Fleury[5] . Em relação aos radiofármacos utilizados em exames de diagnóstico em tumor neuroendócrino em equipamentos PET e PET/CT, o teste de mercado revelou que o uso do DOTATOC (Gálio) é regra quase unânime no mercado. Apenas duas clínicas consultadas afirmaram que contemplariam o Flúor como alternativa.

Em segundo lugar, há de fato indícios de complementariedade entre as Requerentes que não foram objeto de exploração pela Nota Técnica SG 49/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE, especialmente no que diz respeito às diferenças na sistemática de produção e comercialização dos radiofármacos. O Grupo GSH atua a partir da produção e/ou comercialização de radiofármacos liofilizados (“cold kits”). Depois, por meio de radiofarmácias centralizadas, esses cold kits são combinados com radioisótopos, manipulados e reconstituídos em doses de radiofármacos. Já o Grupo R2IBF atua com radiofarmácias industriais que possuem cíclotrons. Os cíclotrons são usados para produzir radiofármacos prontos para uso em exames de PET (Tomografia por Emissão de Pósitrons) e PET-CT (Tomografia Computadorizada). Ou seja, o Grupo R2IBF trabalha diretamente com a produção de radiofármacos acabados, utilizando cíclotrons, enquanto o Grupo GSH produz os cold kits, que ainda precisam ser combinados com radioisótopos e manipulados antes do uso. Além disso, os radiofármacos do Grupo R2IBF estão relacionados exclusivamente ao elemento Flúor (18F). Já o Grupo GSH pode trabalhar com diversos radioisótopos, que são combinados aos cold kits na radiofarmácia centralizada. Em terceiro lugar – e esse talvez veja o ponto mais crítico – a Nota Técnica SG 49/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE não considerou as mudanças recentes no setor de medicina nuclear.

A comercialização de radioisótopos para pesquisa e uso médicos só foi totalmente aberta à iniciativa privada muito recentemente, com a aprovação da Emenda Constitucional 118/2022. Dessa forma, trata-se de setor em que as participações de mercado podem variar significativamente com novas entradas nos próximos anos, em especial diante da perspectiva de crescimento dos serviços baseados em medicina nuclear. A Nota Técnica SG 49/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE baseou-se em dados da estrutura da oferta de 2022, identificando que a operação geraria concentrações virtualmente próximas à formação de cenários de monopólio nos mercados de (i) radiofármacos utilizados em exames do tipo PET e PET/CT com finalidade de investigação de câncer de próstata (PSMA-gálio-68 e PSMA-flúor-18) e (ii) radiofármacos utilizados em exames do tipo PET e PET/CT com finalidade de investigação de tumores neuroendócrinos (DOTATOC e Nota-Alumínio-18F) De fato, foram apuradas respectiva nesses mercados participações conjuntas das Requerentes de [90-100%] [ACESSO RESTRITO AO CADE], e de [90-100%] [ACESSO RESTRITO AO CADE], com variação de HHI de [600-800] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. As tabelas abaixo resumem a estrutura da oferta nesses dois mercado verificadas na Nota Técnica SG 49/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE:

Tabela 1 – Estrutura de Oferta (Radiofármacos utilizados em exames do tipo PET e PET/CT com finalidade de investigação de câncer de próstata) [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa 2022 Faturamento (R$) Share (%) GSH CORP PARTICIPAÇÕES S.A (a) [ACESSO RESTRITO AO CADE] [50-60%] R2 IBF PARTICIPAÇÕES S.A [ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%] TOTAL REQUERENTES [ACESSO RESTRITO AO CADE] [90-100%] CENTER OF MOLECULAR RESEARCH BRASIL LTDA. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%] TOTAL [ACESSO RESTRITO AO CADE] 100% HHI Pré-Operação [4.600-4.800] HHI Pós-Operação [8.800-9.000] Δ HHI [4.000-4.200] (a) A GSH oferta radiofármacos baseados no elemento Gálio, o que inclui cold kits, doses prontas para uso e serviços de turn key. Como o turn key é um serviço que inclui serviços profissionais e equipamentos, além de produtos radiofármacos, o seu faturamento não foi considerado na estrutura de oferta apresentada acima. As doses prontas para uso foram consideradas com seu faturamento integral, tendo em vista a impossibilidade de projetar o volume que foi utilizado apenas para investigar câncer de próstata. Fonte: Elaboração: Superintendência-Geral (SG)/Cade (2023).

Tabela 2 – Estrutura de Oferta (Radiofármacos utilizados em exames do tipo PET e PET/CT com finalidade de investigação de tumores neuroendócrinos ) [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa 2022 Faturamento (R$) Share (%) GSH CORP PARTICIPAÇÕES S.A (a) [ACESSO RESTRITO AO CADE] [90-100%] R2 IBF PARTICIPAÇÕES S.A [ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%] TOTAL REQUERENTES [ACESSO RESTRITO AO CADE] [90-100%] TOTAL [ACESSO RESTRITO AO CADE] 100% HHI Pré-Operação [9.200-9.400] HHI Pós-Operação [9.800-10.000] Δ HHI [600-800] (a) A GSH oferta radiofármacos baseados no elemento Gálio, o que inclui cold kits, doses prontas para uso e serviços de turn key. Como o turn key é um serviço que inclui serviços profissionais e equipamentos, além de produtos radiofármacos, o seu faturamento não foi considerado na estrutura de oferta apresentada acima. As doses prontas para uso foram consideradas com seu faturamento integral, tendo em vista a impossibilidade de projetar o volume que foi utilizado apenas para investigar tumor neuroendócrino. Fonte: Elaboração: Superintendência-Geral (SG)/Cade (2023). Ocorre que constam dos autos respostas de concorrentes que demonstram que, no decorrer do ano de 2023, outros players do setor de medicina nuclear passaram a ofertar os mesmos radiofármacos baseados nos elementos Gálio e Flúor identificados nas sobreposições horizontais.

O CNEN, a partir do Centro de Desenvolvimento da Tecnologia Nuclear, que é historicamente o líder na produção e comercialização de radiofármacos no Brasil, afirmou em resposta à SG o seguinte “CDTN/CNEN disponibilizou agora em Agosto de 2023 o radiofármaco PSMA-1007 18 F (18F-PSMA) para PET, PET-CT, PET-RM. Sua finalidade é exclusivamente diagnóstica como auxiliar na localização de tumores em homens adultos com suspeita de recorrência, devido à meia-vida (110 minutos) e energia do flúor-18. Algumas iniciativas de desenvolvimento já estão sendo iniciadas para disponibilizarmos, nos próximos anos, um radiofármaco para diagnóstico de tumores neuroendócrinos e um radiofármaco para doença de Alzheimer”. (SEI 1271593, p. 27). Da mesma forma, o Grupo Center of Molecular Research (“CMR”) (SEI 1265917, p. 1, 10 e 18) declarou que já oferta PSMA-1007-18F e que passará a ofertar em breve o Nota-18F, utilizado no diagnóstico de tumores neuroendócrinos. Esse Grupo também afirmou estar reinaugurando uma nova radiofarmácia industrial, no município de Lauro de Freitas/BA, que contará com cíclotron destinado à produção de radiofármacos relacionados a Flúor (SEI 1265917, p. 28) Por fim, o Grupo Villas Boas Radiofármacos, que conta com duas radiofarmácias industriais com cíclotrons em Brasília e no Nordeste, também afirmou que oferta, há alguns anos, o PSMA-1007-18F (Flúor) (SEI 1265918, p. 2), embora essa empresa não tenha sido considerada na estrutura da oferta apresentada pela SG.

Registra-se, aliás, que ao examinar o poder de portfólio dos concorrentes no setor a SG observou que o segmento de radiofármacos para uso em diagnósticos do tipo PET e PET/CT é o que apresentaria maior concorrência, dado que “Há 5 empresas atuando nele. A Requerente R2IBF tem a liderança de mercado, com [40-60%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] de share. As empresas Villas Boas Radiofármacos Brasil e a Center of Molecular Research Brasil detém [0-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] e [0-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] do mercado, respectivamente. Em seguida, a Requerente GSH detém [0-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] deste segmento. A CNEN fecha a lista de concorrentes com uma pequena participação, na ordem de [0-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE].” Alguma pressão competitiva potencial também pode ser atribuída à possibilidade de entrada de grupos estrangeiros, como se nota a partir da entrada do Grupo CMR, de origem russa, e da Eckert & Ziegler/Tecnonuclear, empresa de origem alemã, sendo ambos players multinacionais de radiofármacos. Ressalta-se que esse último grupo, embora não atue nos mercados relevantes discutidos acima já possui atuação no Brasil na produção e comercialização de Radiofármacos para uso em diagnósticos (SPECT). Em quarto lugar, outro fator que poderia ter sido mais aprofundado na análise concorrencial diz respeito ao poder de barganha dos demandantes de radiofármacos.

As Requerentes observam que as Grandes Redes Hospitalares e Operadoras de Saúde que são responsáveis pela negociação dos valores a serem pagos pelos serviços de medicina nuclear podem impor pressão contrária à elevação de preços. Essa característica de elevado poder de barganha das OPS em relação a fornecedores de serviços de medicina diagnóstica já foi discutida em diversos precedentes[6]. Em quinto lugar, em relação aos possíveis impactos regionais da operação, questão suscitada pela Associação Nacional das Empresas de Medicina Nuclear (Anaemn), as manifestações dos concorrentes confirmaram capacidade de atendimento nas regiões norte e nordeste. Destaca-se, a esse respeito, que o Grupo VillasBoas Radiofármacos afirmou em sua manifestação que a empresa fornece regularmente radiofármacos para clientes nas regiões centro-oeste, nordeste e norte. Indagado pela SG acerca da sua capacidade de atendimento, o Grupo VillasBoas afirmou que a sua planta do Distrito Federal “atende o Distrito Federal, a totalidade da região norte, parte da região centro oeste e parte da região nordeste”, enquanto que a sua planta do Ceará “atende grande parte dos estados da região Nordeste, alguns estados da região Norte e parte da região Centro Oeste” (SEI 1265918, p. 28).

Já o CNEN foi categórico ao afirmar que “a planta de produção do Centro de radiofarmacia [sic] do IPEN/CNEN é capaz de atender toda a demanda de produção e distribuição dos radiofármacos que constam no catálogo [sic] para todos os estados do Brasil a partir da malha aérea [sic] disponível e por transporte rodoviário também [sic], utilizando o serviço de transporte é [sic] contratado pelo cliente. O CDTN/CNEN, localizado em Belo Horizonte, é capaz de atender todas as regiões do Brasil, desde que haja malha área favorável disponível" (SEI 1271593, p. 28). Por fim, e concluindo, há de fato uma questão sensível de proporcionalidade a ser avaliada no eventual desenho de remédios concorrenciais na operação. As linhas de negócios em que se identificaram sobreposições horizontais são pouco representativas para o setor de radiofármacos como um todo e, em especial, para o portfólio das Requerentes. Em termos de volume produzido, as doses de PSMA-11-68Ga e Dotatoc-68GA juntas representam menos de 3% do total de doses de radiofármacos produzidas nas farmácias do grupo GSH no ano de 2022, com representatividade de faturamento de certa de [0- 10%] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Para as vendas de PSMA-1007-18Fe de Nota-18F, esses representaram cerca de [0- 10%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] do total de doses do grupo R2IBF em termos de volume e respectivamente [0- 20%] e [0-10%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] em termos de faturamento.

A própria Nota Técnica SG 49/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE ponderou que “a transferência dos ativos envolvidos na sobreposição horizontal (PSMA-flúor-18, Nota-Alumínio-18F e Fluorodesoxiglicose - FDG 18F) seria desproporcional ao dano concorrencial verificado. A alienação destes produtos “implicaria também a alienação de ativos voltados à produção de outros radiofármacos, dada a unicidade do processo produtivo em termos de unidade industrial (local físico), equipamentos, pessoal e radionuclídeo”. Em outras palavras, a alienação implicaria em desinvestimento em outras linhas de radiofármacos, o que ultrapassaria o necessário para restaurar a concorrência no mercado.” (SEI 1322878, § 189). Por essa razão, a SG contemplou que os problemas concorrenciais da Fusão poderiam ser solucionados a partir daquilo que chamou de “medidas de mitigação dos impactos concorrenciais”, que consistiriam em (i) um aditivo ao Acordo de Investimento e Outras Avenças (“Contrato”) (“Aditivo”), a partir do qual, a R2IBF se obriga, diretamente ou por meio de suas Afiliadas, a manter, pelo período de 2 (dois) anos após o Fechamento, a oferta dos radiofármacos PSMA-1007-18F e Nota-18F e (ii) a renúncia pela Requerente R2IBF ao direito de exclusividade como representante comercial dos radiofármacos PSMA-1007-18F e FDG-18F produzido União Brasileira de Educação e Assistência (UBEA), mantenedora do Instituto do Cérebro do Rio Grande do Sul – INSCER.

No Despacho Decisório nº 3/2024/GAB4/CADE (SEI 1332892), suscitei dúvidas sobre a suficiência dessas medidas. Após a minha reavaliação do mérito concorrencial, entendo que, na realidade, tais medidas sequer seriam imprescindíveis para a aprovação sem restrições do ato de concentração. Em relação à obrigação de oferta dos radiofármacos PSMA-1007-18F e Nota-18F, como mencionado acima, há manifestações nos autos de concorrentes que confirmam a oferta desses produtos a partir do ano passado ou a partir dos próximos meses. Isso tornaria, por si só, desnecessário e relativamente vago o compromisso de continuidade de fornecimento pelas Requerentes. Da mesma forma, a renúncia ao direito de exclusividade da R2IBF como representante comercial dos radiofármacos PSMA-1007-18F e FDG-18F produzido pela União Brasileira de Educação e Assistência (UBEA) mantenedora do Instituto do Cérebro do Rio Grande do Sul – INSCER tampouco parece ser capaz de afetar significativamente o cenário competitivo. Primeiro porque o PSMA-1007-18F já está sendo ofertado por outros concorrentes, segundo porque o FDG-18F, a rigor, sequer é atualmente afetado pela operação. Dessa forma, concluo que a aprovação poderia ser aprovada sem restrições, sobretudo diante dos fatores de rivalidades identificados e das dificuldades de desenho de remédios efetivos, proporcionais e adequados para a operação. 2.

IMPROPRIEDADES PROCEDIMENTAIS NA ANÁLISE DO ATO DE CONCENTRAÇÃO Para além das questões materiais discutidas neste voto, sinto-me compelido a destacar alguns pontos procedimentais sensíveis deste ato de concentração. Fá-lo principalmente com o intuito de estabelecer clareza sobre as balizas que devem ser observadas pelos administrados e, principalmente, pela Superintendência-Geral na análise de operações com inegável nível de complexidade, como o caso em tela. Adicionalmente aos pontos já discutidos, a minha proposta de avocação foi motivada por certo estranhamento com as conclusões da Nota Técnica SG 49/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE. Não tenho dúvidas de que, diante da conclusão de existência de probabilidade de exercício de poder de mercado, a SG concluiu que seria necessária a adoção daquilo que chamou de “medidas de mitigação”, que foram previstas como verdadeiros remédios comportamentais em instrumento particular privado (SEI 1312184, §§ 188 a 195): 188. Para o enfrentamento dos impactos concorrenciais decorrentes da sobreposição horizontal, o Guia de Remédios Antitruste do CADE preconiza que “os remédios estruturais devem ser considerados prioritariamente, visto que a origem do problema concorrencial reside em mudança na configuração da estrutura de um mercado relevante”[90]. Os remédios estruturais são aqueles que envolvem a transmissão definitiva de direitos e ativos. 189.

No presente caso, a transferência dos ativos envolvidos na sobreposição horizontal (PSMA-flúor-18, Nota-Alumínio-18F e Fluorodesoxiglicose - FDG 18F) seria desproporcional ao dano concorrencial verificado. A alienação destes produtos “implicaria também a alienação de ativos voltados à produção de outros radiofármacos, dada a unicidade do processo produtivo em termos de unidade industrial (local físico), equipamentos, pessoal e radionuclídeo” [91]. Em outras palavras, a alienação implicaria em desinvestimento em outras linhas de radiofármacos, o que ultrapassaria o necessário para restaurar a concorrência no mercado. 190. Assim, conforme indicado no Guia de Remédios do CADE, quando os remédios estruturais forem desproporcionais, é possível a utilização de remédios comportamentais, que “consistem em obrigações de práticas comerciais, financeiras ou econômicas das partes envolvidas no AC, englobando ou não ativos diretamente afetados por ele”. Trata-se de adotar medidas de mitigação dos efeitos negativos de um AC sobre a concorrência, desde que sejam eficazes em reverter o prejuízo concorrencial da operação. 191. No presente AC, algumas medidas de mitigação dos impactos concorrenciais foram adotadas antes de Parecer da Superintendência-Geral pelas Requerentes. São medidas compatíveis com remédios previstos no Guia de Remédios do CADE que envolvem: (i) obrigação de fornecimento de insumos ou acesso a ativos-chave para concorrentes verticalmente relacionados;

(ii) suspensão ou eliminação de cláusulas de exclusividade de fato ou de direito em relações comerciais com partes relacionadas por meio do AC [92]. 192. No que concerne aos radiofármacos PSMA-1007-18F e de Nota-18F, as Requerentes firmaram e assinaram um aditivo ao Acordo de Investimento e Outras Avenças (“Contrato”) (“Aditivo”), a partir do qual, a R2IBF se obriga, diretamente ou por meio de suas Afiliadas, a manter, pelo período de 2 (dois) anos após o Fechamento, a oferta dos radiofármacos PSMA-1007-18F e Nota-18F, desde que mantidas as atuais condições regulatórias e operacionais de logística e disponibilidade de insumos [93]. Esta obrigação tende a assegurar a oferta de radiofármacos e mitigar efeitos da Operação sobre sua distribuição em diferentes regiões do Brasil. 193. Adicionalmente, a Requerente R2IBF renunciou ao direito de exclusividade como representante comercial dos radiofármacos PSMA-1007-18F e FDG-18F produzido pela União Brasileira de Educação e Assistência (UBEA), mantenedora do Instituto do Cérebro do Rio Grande do Sul – INSCER, bem como comprometeu-se a não firmar exclusividade na distribuição do produto 18-ALF-NOTATOC [94], caso venha a comercializá-lo e/ou distribuí-lo. Com essa medida, a UBEA/INSCER, torna-se livre para realizar a distribuição e venda dos referidos radiofármacos por meio de representantes comerciais terceiros, sem estar sujeita a qualquer penalidade ou sanção [95] 194.

Além das medidas adotadas, esta SG recomenda que o Departamento de Estudos Econômicos – DEE, do CADE, avalie as condições concorrenciais do setor de radiofármacos brasileiro. Em particular, sugere-se que seja avaliada a proporcionalidade da atuação regulatória da Anvisa e seus impactos sobre a concorrência no setor. 195. Diante do exposto, conclui-se pela aprovação sem restrições do presente ato de concentração. Com as devidas vênias, entendo que essa conclusão não se alinha às competências da Superintendência-Geral definidas no artigo 57 da Lei 12.529/2011. A Superintendência-Geral tem poderes legais para (i) proferir decisão aprovando o ato sem restrições ou para (ii) oferecer impugnação perante o Tribunal, caso entenda que o ato deva ser rejeitado, aprovado com restrições ou que não existam elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado. Adicionalmente, entendo necessário discutir o tratamento processual conferido no caso em tela à Associação Nacional das Empresas de Medicina Nuclear (Anaemn). Como mencionei em meu Despacho de Avocação, na data de 09.08.2023, por meio do Despacho SG nº. 991/2023 (SEI 1266562), a SG deferiu precariamente o ingresso da associação como terceira interessada no processo. Ao longo da instrução processual, referida associação apresentou documentos e informações sobre o setor de radiofármacos em diversas peças juntadas aos autos (SEI 1285123, 1285125, 1314430).

Na data de 14.12.2023, nos termos da Nota Técnica SG 49/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 1312184), a SG, no entanto, após o término de toda a instrução processual, decidiu pelo indeferimento do pedido de intervenção como terceiro interessado da ANAEMN, nos termos do art. 50, I, da Lei nº 12.529, de 2011. Não tenho dúvidas de que este Tribunal tem um encontro marcado com o tema da admissibilidade de terceiros interessados. Essa me parece ser uma discussão urgente, para que se estabilizem parâmetros de admissibilidade mais previsíveis e que privilegiem as contribuições trazidas pelos terceiros interessados, que exercem um papel chave para diminuir as assimetrias de informação entre a autoridade e o setor privado, principalmente em setores complexos como o ora analisado. 3. Conclusão Por todo o exposto e com fundamento no inciso II do art. 65 da Lei nº 12.529/11 e art. 122, § 2º c/c inciso II, do Regimento Interno do CADE, reconsidero o Despacho Decisório nº 3/2024/GAB4/CADE (SEI 1332892) e mantenho, ainda que por fundamentos distintos, a decisão de aprovação sem restrições do ato de concentração. Victor Oliveira Fernandes Conselheiro [assinatura eletrônica] ____________________________ [1] NIELS, Gunnar; JENKINS, Helen; KAVANAGH, James. Economics for Competition Lawyers, Oxford: Oxford University Press, 2016, parag. 3.10. (“Market definition where product differentiation is strong can potentially be misleading.

The reliance on market definition as an intermediate step in the competition analysis creates the impression that the question is all about products being ‘in’ or ‘out’—products outside the relevant market are deemed not to be substitutes and ignored, whereas the inside products are treated as perfect substitutes. This may not reflect reality in differentiated product markets. Product substitutability is a matter of degree, and market definition means that you have to draw the line somewhere, in the knowledge that a product that is just inside the line may not be so different from a product that is just outside”). [2] SEI 1272122, p.44. (“os produtos tem [sic] aplicações e finalidades distintas”). [3] SEI 1267697, p. 13 (“são radiofármaco [sic] com indicações e resultados diferentes”). [4] SEI 1267698, p. 13 (“são radiofármacos que utilizam tecnologias diferentes e não são substituíveis do ponto de vista do diagnóstico para o paciente") [5] SEI 1276930, p. 13 (“A realização do exame usando um ou outro radiofármaco dependerá da escolha do médico solicitante”). [6] A esse respeito, cf. AC 08700.002987/2022-35 (RMDS Participações e Hospital e Maternidade Santa Clara Ltda.); 08700.003294/2020-06 (Diagnóstico da América e São Marcos Medicina Diagnóstica S.A.).