Fabricação de Aparelhos Eletromédicos e Eletroterapêuticos e Equipamentos de Irradiação

SEI/CADE - 1390852 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31 Apartado de Acesso Restrito 08700.003745/2017-00 Representante: CADE ex officio Representados(as): Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde, Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios, Biotronik Comercial Médica Ltda., Boston Scientific do Brasil Ltda., Medtronic Comercial Ltda., St. Jude Medical Brasil Ltda., Ana Maria Ragonese, Carlos Alberto Pereira Goulart, Cícero Tiago Sobral Melo, Cláudio Joaquim Roque, Daniel Eugênio dos Santos, David Martin Markham Neale, Dirceo Stona, Eduardo Morani de Araújo, Elcio Allegretti, Fernanda Andrade Ferreira, Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist, Flávio Lúcio Roberto de Aquino, Glauco Ulisses de Oliveira, Gustavo Weidle, João Sérgio Moreira, José Marcelino Battistini, Karine Sales Gonçalves, Kurt Kaninski, Maria Laura Galainena Johnson, Milena Carvalho Borges Bergamin, Milton Munhoz, Oscar Costa Porto, Pedro Luiz Serafim, Ricardo Galvão Sande e Oliveira, Ricardo Mendonça da Silva, Ricardo Portilho Pettená, Ronaldo Pupkin Pitta, Tadeu Aparecido Faria, Walter Luís Fúria de Souza, Wilson Martins Júnior e Zolmo de Oliveira Júnior Advogados(as):

Ana Carolina Lopes de Carvalho, André Marques Gilberto, Eduardo Caminati Anders, Francisco Ribeiro Todorov, Guilherme Favaro Corvo Ribas, Isabela Martins Soares, José Carlos da Matta Berardo, José Rubens Battazza Iasbech, Leonardo Peres da Rocha e Silva, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Letícia Ladeira Monteiro de Barros, Marcos Paulo Veríssimo, Olavo Zago Chinaglia, Paulo Leonardo Casagrande, Pedro Paulo Salles Cristofaro, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Priscila Brolio Gonçalves, Rafael da Cás Maffini, Ricardo Noronha Inglez de Souza, Rodrigo Zingales Oller do Nascimento, Vicente Bagnoli, Victor Oliveira Cotta, Vinicius Marques de Carvalho, Vinícius Pinheiro Rodrigues Lopes de Barros, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda e outro Relator: Conselheiro Luis Braido Voto-vista: Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO VISTA - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela Superintendência-Geral do CADE em 20.06.2017, a fim de apurar a prática de suposto cartel no mercado nacional de órteses, próteses e materiais especiais – OPME, especialmente de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios, entre os anos de 2004 e 2015, em violação ao art. 20, incisos I e IV e art. 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I e IV c/c seu § 3º, incisos I, alíneas “a”, “c” e “d”, II e III, c/c os arts.

13, 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 No âmbito da última Sessão Ordinária de Julgamento, o eminente conselheiro relator Luis Braido apresentou voto determinando: i. o arquivamento do processo em relação aos Representados Ana Maria Ragonese, Fernando Alfredo, Gonzalez Rosenqvist, Maria Laura Galainena Johnson e Associação Brasileira da Industria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (ABIMO), em decorrência da ausência de provas do cometimento de infração à ordem econômica; ii. a condenação da Representada Boston Scientific e da pessoa física Ricardo Pettená ao pagamento de multa em decorrência do cometimento das infrações tipificadas no art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, e inciso II, da Lei 12.529/2011; iii. a condenação da Representada Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (ABIMED) e do Representado Carlos Goulart ao pagamento de multa em decorrência do cometimento da infração tipificada no art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso II, da Lei 12.529/2011 e, por fim iv. a manutenção da suspensão do processo em relação aos demais Representados ante à celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta ou de Acordo de Leniência. Pedi vista dos autos para melhor refletir acerca da valoração das provas realizada no voto-relator.

Em homenagem à economia processual, no presente voto-vista irei abordar apenas as questões que, a meu modo de ver, suscitaram maiores controvérsias, sobretudo em função de divergências entre a Nota Técnica da SG e os opinativos da ProCADE e do Ministério Público Federal junto ao CADE. 1. Análise das provas reunidas contra a Representada Boston Scientific do Brasil Ltda. Em relação à Representada Boston Scientific do Brasil Ltda., a Nota Técnica nº 81/2021 (SEI 0949043) sugeriu a condenação da empresa por participação em cartel em licitações públicas juntamente com as Representadas Medtronic, St. Jude e Biotronic. O cartel teria se operacionalizado por divisão de mercado traduzida em um pacto de não agressão entre as concorrentes, com direcionamentos dos editais de acordo com os produtos que seriam contratados de cada uma das Representadas. Sobre o funcionamento do conluio, a Superintendência-Geral observou que: As empresas envolvidas, ao perceberem possível direcionamento nos editais dos certames, se abstinham de impugnar os editais direcionados, acatando a divisão de mercado proposta, com que participavam das licitações, mesmo as que não estavam direcionadas às suas empresas, a fim de manter a aparência de competitividade. [...] As concorrentes Biotronik, Boston, Medtronic e St.

Jude, ao perceberem este direcionamento nos editais dos certames passaram a respeitar um ‘acordo de não agressão’, por meio do qual as empresas se abstinham de impugnar os editais direcionados, aceitando a divisão de mercado, e um “acordo de cavalheiros”, segundo o qual as concorrentes contribuíam ativamente para a manutenção da divisão de mercado nas licitações e participavam das licitações, mesmo quando não estavam direcionadas para suas empresas, a fim de dar aparência de competitividade. Fls. 10 do 2º Aditivo ao Histórico da Conduta. Assim, de acordo com a narrativa acusatória, o suposto cartel adotaria uma dinâmica bastante singular em que a restrição à concorrência era primordialmente projetada na acomodação dos participantes dos certames em lotes previamente direcionados pelas próprias entidades contratantes. Essa é uma particularidade importante do caso concreto: a divisão de mercado parece ter sido perfectibilizada mais por uma confluência de comportamentos omissivos estratégicos diante dos direcionamentos dos editais do que propriamente por uma combinação prévia e explícita da dinâmica competitiva entre os agentes de mercado. A ProCADE, nos termos do Parecer nº 24/2021/CGEP/PFE- CADE/CADE/PGF/AGU (SEI 0971161), por sua vez, sugeriu o arquivamento do processo relação à Boston Scientifc.

Considerou que havia dos grandes conjuntos de evidências reunidas contra a Representada, formado (i) por e-mails que demonstrariam que a Boston teria participado de decisões referentes a preços junto ao SUS, bem como da suspensão coletiva de fornecimento de itens médicos (SEI 0363718 – TCC da Biotronik – Bloco 2 e Bloco 3) e (ii) por e-mails que demonstrariam que a representada participava de tratativas conjuntas em relação à DECA e à SOBRAC, entidades representativas de médicos cardiologistas, e de discussões que deveriam, segundo a SG, ser realizadas de maneira individualizada e privada de cada empresa representada (SEI 0363718 - Docs. do 2º Aditivo – Doc. 49). Em relação a esses dois conjuntos probatórios, a ProCADE entendeu que as mensagens sobre negociação conjunta de preços de produtos na tabela SUS não poderiam ser consideradas ilícitas, dado que seria natural que os fornecedores busquem coletivamente a atualização desses valores junto ao Ministério da Saúde, não configurando essa conduta qualquer infração à ordem econômica. Acerca das tratativas conjuntas relativas aos patrocínios das associações médicas, a ProCADE concluiu que não há elementos nos autos demonstrando que tais negociações objetivassem obter favorecimento ilícito na prescrição de produtos por esses profissionais.

O Ministério Público Federal junto ao CADE, nos termos do Parecer nº 1/2022/WA/MPF/CADE (SEI 1038495) perfilou opinião no mesmo sentido da Nota Técnica da SG afirmando que teria restado demonstrada a participação da Boston Scientific do Brasil Ltda em acordo oclusivo para, mediante a troca de informações comercialmente sensíveis, fixar preços e condições comerciais, bem como dividir o mercado de OPME com suas concorrentes. Nesse sentido, o MPF destacou que materiais apreendidos em sede de busca e apreensão demonstrariam elevado número de reuniões que teriam ocorrido entre representantes da Boston, Medtronik, St. Jude entre os anos de 2011 e 2015. Além disso, considerou-se que, no Pregão da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, de 2013, as quatro empresas (Boston, Biotronik, Medtronic e St. Jude) ofereceram exatamente os mesmos valores de proposta, acima do valor de referência, em três itens. Quanto ao pleito de isenção de impostos e de reajuste na Tabela SUS de Cardiodesfribilador Implantável – CDI, o MPF junto ao CADE considerou que o Representante da Boston Ricardo Pettená, além de ter enviado informações comerciais de preços e produtos aos concorrentes, teria combinado a estratégia de não divulgação do resultado da isenção aos consumidores e clientes (convênios, hospitais, serviços e distribuidores) para não abaixar o preço dos produtos (PROVA 41 – E-mail “RE: Tabela de preços comparativos CDI” - SEI 0363718).

Diante dessas divergências entre os opinativos, é digno de destaque que o voto- relator do Conselheiro Luis Braido (SEI 1299087) parece ter aprofundado argumento acusatório que não foi explorado em profundidade nesses pareceres. Além de abordar as trocas de informações entre concorrentes no contexto de laboração da tabela SUS e de pleitos de isenção fiscal, o voto-relator examinou a participação da Boston no ilício a partir da sua atuação nos certames públicos por ela vencidos, em linha com as acusações que havia sido feitas pela signatária do acordo de leniência e por compromissários de TCC. O eminente voto-relator (SEI 1299087) chegou à conclusão de que a Boston adotou comportamento anticompetitivo em diversas licitações, especialmente ao adotar a estratégia de respeitar “senhas” externalizadas na forma de especificações técnicas nos editais e não competir de forma efetiva por itens direcionados a alguma concorrente. Agindo dessa forma, teria obtido, em contrapartida, o mesmo comportamento das demais Representadas que também respeitaram os editais com “senhas” em benefício da Boston. Sob esse enfoque, o caso em tela suscita a discussão sobre a força probatória das provas indiretas. De fato, em relação especificamente à acusação de cartelização nos certames públicos, verifica-se que os principais elementos probatórios que sugerem a sua participação no cartel referem-se a evidências indiretas, quais sejam:

(i) elementos de corroboração trazidos no acordo de leniência celebrado com a Medtronic que indicaram a participação da Boston em uma dezena de licitações até o ano de 2015, nas quais não teria havido disputa de lances entre as 4 empresas, o que demonstraria que a estratégia de diminuição da pressão competitiva em licitações era adotada pela Boston (SEI 0135304, doc. 67 do Acordo de Leniência); (ii) materiais apreendidos na sede das empresas Biotronik e Boston compostos basicamente por e-mails sugerindo a ocorrência de 21 reuniões entre as Representadas, durante os anos de 2011 a 2015 e (iii) declarações dos compromissários de TCC corroborando a narrativa da signatária do acordo de leniência no sentido de que haveria um direcionamento dos certames paras concorrentes, incluindo a Boston, o que em geral ocorria por meio da inserção de especificações técnicas nos editais. Como pude me manifestar no recente julgamento do Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56 (cartel de hidrômetros), a força corroborativa documentos trazidos por colaboradores (signatários de leniência e compromissários de TCC) deve ser avaliada a partir de critérios racionais, dentre eles (i) a conformidade da prova com o relato do colaborador; (ii) a independência ou externalidade da prova em relação ao relato que precisa de corroboração e (iii) o auxílio do documento na resolução de um ponto controvertido (SEI 1348008, § 157-160).

No caso em tela, verifica-se que há coesão e homogeneidade nas declarações dos colaboradores quanto à forma de operacionalização do conluio, principalmente a partir do direcionamento dos editais por meio da inserção de especificações técnicas nos editais dos certames apontados como elementos de corroboração. Além disso, verifica-se que há independência ou externalidade em relação a esses documentos, uma vez que a fonte dessas evidências é distinta do simples relato do colaborador. Por fim, tais documentos também auxiliam na prova de um ponto controvertido contestado pela defesa da Boston, conforme será discutido a seguir. Referidos documentos constituem provas indiretas, assim entendidas como provas que, embora não demonstrem diretamente a ocorrência de um fato, são capazes de estabelecer com ele uma relação lógica[1] . Como também já pude me manifestar em diversas ocasiões, enquanto as provas diretas têm reconhecidamente maior força e, por isso, podem ser valoradas isoladamente, as provas indiretas devem ser apreciadas de forma conjunta para que se possa atingir um padrão de culpabilidade global em uma determinada investigação[2] . Assim como sugerido pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) em texto de referência sobre o tema, a melhor prática é valorar provas indiretas de forma holística, considerando o seu efeito cumulativo dentro de um processo[3] .

A evolução jurisprudencial brasileira está intimamente ligada ao amadurecimento institucional do CADE na política de combate a carteis em processos de contratações públicas. A identificação de condutas colusivas a partir da detecção de comportamentos anômalos em processos de contratações públicas (como apresentação de propostas de cobertura, supressão de propostas e rodízios) foi bastante explorada em fóruns internacionais de defesa da concorrência nos quais o CADE teve participação ativa nas duas últimas décadas.[4] Em especial, a experiência da autarquia inspirou-se fortemente nas recomendações da OCDE[5] e da UNCTAD[6] . Boa parte dessas recomendações foram internalizadas no Guia Combate a Cartéis em Licitação do CADE, de dezembro de 2019[7] . Destaca-se, a propósito, que o emprego de evidências indiretas em investigações de bid-rigging é marcante sobretudo em jurisdições fora do main stream do direito concorrencial europeu e norte-americano. Não é por acaso que os mais sólidos precedentes sobre o tema vêm de jurisdições de países em desenvolvimento como Índia, México e Turquia[8] . Examinando os casos de provas indiretas julgados no CADE após o Cartel dos Aquecedores Solares, verifica-se que este Tribunal tem sido bastante rigoroso na análise do padrão probatório, sobretudo quando não há outras provas diretas para corroborar os indícios.

Esse rigor afasta eventuais preocupações de que o uso de provas indiretas poderia se traduzir em uma carta branca para a atuação sancionadora deste Conselho. Nesse sentido, em menos dois casos recentes – Cartel das Quentinhas[9] e o Cartel de Obras Públicas do Paraná[10] – o Tribunal avaliou que, mesmo as provas indiretas fossem plenamente admissíveis, elas não seriam suficientes para fundamentar a condenação dos representados a elas relacionados. No caso em tela, entendo que das evidências indiretas não emerge um padrão de comportamento único que possa explicar, de forma global, todos os resultados e comportamentos dos membros do suposto conluio. Esse fato foi reconhecido pelo próprio voto-relator ao ponderar que a inserção das “senhas” nos editais não impedia por si só uma disputa efetiva pela Boston em determinadas licitações. Isso significa que é preciso fazer uma análise minuciosa de cada um dos certames para verificar se e em quais deles é possível se chegar a um grau razoável de certeza a respeito da ocorrência do conluio. De fato, o eventual comportamento competitivo da Boston em algum procedimento licitatório específico não desconstitui que um alinhamento anticompetitivo possa ter acontecido em outro pregão.

Como não se trata de um cartel institucionalizado em divisões rígidas e permanentes de lotes, é natural que tenha havido casos em que pode não ter ocorrido um relaxamento da competição entre os supostos membros do conluio, enquanto em outras licitações esse alinhamento competitivo tenha de fato acontecido. O exame feito pelo voto-relator considerou a narrativa do Histórico de Conduta (SEI 0192184), segundo a qual a exigência de garantia de sete anos seria uma “senha” prevista em editais para direcionar a licitação para Boston Scientific. Além dessa senha, haveria também as seguintes descrições em favor da Boston: “Peso 72g, Volume 30,5cm³, largura de 9,9mm”, “de ePTFE (que impede o crescimento de tecido fibrótico sobre os coils)”, “11 FR de diâmetro”, cabo-eletrodo com “fixação por espiral com dexamestasona”, “dotado de duplo sensor (acelerômetro e volume/minuto)”, “duplo sensor (acelerômetro e ventilação por minuto) gerenciamento de amplitude”, “tempo de carga de 07 a 09 segundos”, “conexão DF-4”. A partir dessas definições de senhas, o voto-relator concluiu que: Em licitações como os Pregões Eletrônico 87/2013, 288/2014, o resultado mostrou uma divisão equitativa dos lotes e valores entre Boston e as outras empresas envolvidas no cartel (Medtronic, St. Jude e Biotronik). É improvável que isso tenha ocorrido sem um acordo prévio.

No pregão eletrônico 48/2013 da Universidade Federal do Triângulo Mineiro (“UFTM/MG”), a Boston só apresentou lances efetivos para os lotes que tinham especificações técnicas direcionadas para seus produtos ("senhas"). Nas demais disputas, seus lances foram irrisórios ou inexistentes. Nos Pregões Presenciais 22/2013 e 36/2013 da Fundação Zerbini, as outras empresas do cartel declinaram dos lotes que tinham especificações para Boston, permitindo sua vitória nesses itens. No pregão realizado pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH de 2013, as quatro empresas apresentaram exatamente o mesmo valor em alguns itens, o que indica troca de informações e fixação de preços entre elas. Salienta-se que, após a prolação do voto-relator, os advogados da Representada realizaram reunião com o meu gabinete em que apresentaram documento, em forma de memorial, intitulado “ANÁLISE DA CORRESPONDÊNCIA ENTRE OS VENCEDORES DOS LOTES/ITENS E OS SUPOSTOS BENEFICIADOS PELAS ALEGADAS "SENHAS". Na visão dos patronos da Representada, esse documento seria suficiente para refutar a tese de que os resultados dos certamos apontados pelo voto-relator teriam sido direcionados pelas “senhas” previstas nos editais. O documento apresentado reúne a análise dos seguintes certames: (i) Pregão Eletrônico nº 087/2013; (ii) e Pregão Eletrônico nº 288/2014 da SES-DF; (iii) Pregão Eletrônico nº 698/2013 do IAMSPE;

(iii) Pregão Eletrônico nº 078/2014 do IAMSPE, (iv) Pregão Eletrônico nº 478/2014 do IAMSPE; (v) Pregão Eletrônico nº 20131054 da SES/CE e (vi) Pregão Eletrônico nº 20131058 da SES/CE. Assim, fica claro que o documento não aborda todos os pregões que foram analisados no voto-relator. Com exceção dos pregões (i) e (ii), os demais pregões referidos nos memoriais sequer foram examinados pelo relator. De toda forma, considero oportuno contrapor essas alegações da defesa à análise feita pelo eminente Conselheiro Luis Braido nos pregões (i) e (ii). Em relação aos certames organizados pela Secretária de Saúde do DF, verifica-se que, no Pregão Eletrônico nº 087/2013, a Boston, na realidade, venceu os lotes a ela direcionados por meio das "senhas" nos editais, verificando-se que outras empresas do suposto cartel, como Biotronik e St. Jude, apresentavam propostas de cobertura contendo descontos simbólicos, um pouco abaixo de R$ 1 real. Ou seja, embora houvesse especificações técnicas favorecendo os produtos da Boston, as demais empresas participavam com lances figurativos, de valor quase idêntico aos da Boston, gerando uma disputa artificial pelo lote já previamente destinado àquela empresa. A tabela exposta no voto-relator demonstra isso claramente: os descontos dados pela Boston ficavam ligeiramente acima de R$ 1 real, enquanto Biotronik e St. Jude praticavam descontos um pouco abaixo de R$ 1 real nos mesmos lotes.

Essa sincronia de valores tão próximos entre os lances das empresas é um indício de disputa simulada nesses itens direcionados para a Boston. Vale ressaltar que, com exceção da Boston, todas as demais empresas participantes do certame e signatárias de leniência ou compromissárias de TCC (Biotronic, Medtronic e St. Jude) confessaram ter fraudado esse certame. Uma confusão que pode ser provocada na leitura dos memoriais apresentados pelos advogados da Representada é que a primeira tabela apresentada no documento contrapõe não os editais e as adjurações, mas sim as adjudicações que ocorreram no Pregão Eletrônico 87/2013 (segunda coluna) e no Pregão Eletrônico 288/2014 (terceira coluna). Convém explicar do que se trata. O Pregão Eletrônico 288/2014 SES/DF (Processo SES n. 060.002.852/2014) apresentou o mesmo descritivo técnico do Pregão 87/2013, contudo, houve uma inversão entre a Boston e a Biotronic em relação ao Pregão 87/2013. A Boston ficou com os lotes 6, 7 e 8, enquanto a Biotronic ganhou o lote 5 e os de 13 a 17. Como também destacado no voto-relator, a comparação entre os pregões revela que as empresas venceram com valores próximos, apenas ligeiramente inferiores no Pregão 288. Mais uma vez, destaca-se tabela do voto relator que demonstra uma sincronia exata na inversão dos lotes da Boston e da Biotronik: Além disso, vale destacar que o voto-relator examinou diversos outros pregões que não foram enfrentados pelas Representadas em seus memoriais.

Exemplo notório é o Pregão Eletrônico 217/2013 SES/DF (Processo SES n. 060.003.96I2013). O edital respectivo de 13 de agosto de 2013, tinha “como objeto o registro de preços de (i) marca-passos de dupla câmara e unicameral, (ii) eletrodos endocárdicos temporários e definitivos e (iii) introdutores para atender o serviço de cardiologia e cirurgia cardíaca do Hospital de Base do Distrito Federal (‘HBDF’)”. O comportamento da Boston nesse certame corrobora fortemente a colusão. Nesse pregão foram licitados 29 itens separados, organizados em 8 lotes (com 3 ou 4 itens cada) e também um item avulso de número 29. Participaram do certame as 4 empresas suspeitas de cartel - Biotronik, Boston, Medtronic e St. Jude - e mais uma distribuidora que não atua com estimuladores cardíacos, apenas disputando o item avulso. De acordo com a narrativa do cartel, o edital trazia especificações técnicas ("senhas") direcionando certos lotes para Medtronic e Boston. A Boston fez propostas iniciais para todos os 8 lotes, mas na fase de lances disputou efetivamente apenas os lotes 4 e 8, onde foi vencedora. O resultado do certame dificilmente poderia ser explicado não fosse a ocorrência do cartel. Primeiro, cada uma das 4 empresas ganhou exatamente 2 dos 8 lotes disponíveis, o que seria improvável ao acaso em um cenário realmente competitivo.

Segundo, o valor total licitado ficou dividido em partes praticamente idênticas de 25% para cada empresa, o que também é estatisticamente improvável sem uma prévia coordenação. Terceiro, cada empresa ganhou 1 lote grande (em torno de R$ 1,78 milhões) e 1 lote pequeno (cerca de R$ 130 mil), denotando um balanceamento deliberado na divisão final. Em relação ao comportamento da Boston, verifica-se que apresentou proposta inicial para todos os itens de 1 a 8. Entretanto, na segunda fase da licitação, apresentou lances somente para os itens 4 e 8, nos quais foi vencedora. Ao final, a empresa ganhou 1 lote grande (em torno de R$ 1,78 milhões) e 1 lote pequeno (cerca de R$ 130 mil), denotando um balanceamento deliberado na divisão final. Também entendo oportuno mencionar o pregão realizado pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH de 2013, que também foi objeto de exame pelo Ministério Público Federal junto ao CADE em seu parecer. Nesse certame, as quatro empresas (Boston, Biotronik, Medtronic e St. Jude) ofereceram exatamente os mesmos valores de proposta, acima do valor de referência, em três itens. Ou seja, para três lotes diferentes as quatro empresas apresentaram propostas rigorosamente idênticas, acima dos valores de referência, conforme resumido na tabela abaixo: O documento abaixo colacionado acostado junto ao TCC da Biotronik demonstra essa estranha coincidência de propostas em relação ao item 7 do edital:

É claro que todas essas provas indiretas, por possuírem menor grau de certeza do que as provas diretas, demandam extrema prudência em sua utilização para condenação pela prática de cartel. Conforme já me manifestei em outras ocasiões, a necessidade de cautela na avaliação dessas provas projeta-se sobretudo na apreciação das defesas e justificativas apresentadas. Diferentemente das provas diretas, que exigem do acusado a demonstração da não ocorrência do fato para afastar a imputação, entendo que a utilização de indícios baseados em provas circunstanciais demanda da autoridade antitruste maior abertura para aceitar argumentos defensivos. Mesmo que não desconstituam o fato em si, tais argumentos podem fornecer explicações alternativas dotadas de razoável plausibilidade para o padrão de comportamento identificado. Ou seja, não se deve exigir das empresas acusadas, nesses casos, a prova da inocorrência do fato nos mesmos termos que nas provas diretas. Basta que apresentem hipóteses explicativas minimamente racionais, ainda que não exonerem totalmente a conduta[11] . Esse padrão de refutação já foi afirmado na jurisprudência do CADE. Como observado pelo ex-Conselheiro Paulo Burnier da Silveira “as provas indiretas constituem importante instrumento de combate a cartéis em licitação, no Brasil e em outras jurisdições.

No entanto, este instrumento deve ser usado com parcimônia, considerando de forma holística o conjunto probatório constante nos autos, para somente então se inferir pela existência de ilicitude, quando desprovido de explicação alternativa capaz de trazer justificativa plausível para aquela conduta ou resultado licitatório” (grifos nossos) (Processo Administrativo 08012.009382/2010-90, voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, parag. 58). No caso em tela, o principal argumento de defesa trazido pela Boston seria de que as especificações técnicas dos editais criariam naturalmente uma restrição de concorrência. Nesse ponto, a Representada afirmou que “existe uma diferenciação entre os produtos oferecidos por cada uma das Representadas, o que pode justificar o fato de os hospitais e empresas licitantes terem requisitado produtos diferentes, uma vez que a decisão quanto à essencialidade do produto era da equipe médica que elaborava o edital”. Aduziu ainda que “nos pregões ora discutidos, ainda que os produtos (itens principais e acessórios) listados nas licitações sejam similares, eles não são idênticos. Alguns detalhes nas especificações técnicas podem significar que o produto de determinada Representada não cumpre os requisitos de determinada licitação. Portanto, a exigência de produtos nos editais das licitações que não estejam entre os produtos oferecidos por aquela Representada obviamente inviabiliza a participação da empresa na licitação”.

Além de essas justificativas terem sido apresentadas de forma genérica para todos os certames, entendo que elas não são factualmente críveis. Como destacado no voto-relator (SEI 1299087), examinando os comportamentos nos leilões, verifica-se que as especificações técnicas nos editais não impediam a competição entre as empresas suspeitas de cartel, como alegado pela defesa da Boston. Na realidade, tanto a Boston quanto as suas concorrentes apresentavam propostas e eventuais lances de cobertura em disputas que supostamente apresentavam "senhas" direcionando o item para outra empresa. Isso demonstra que o direcionamento não ocorria por razões capacidade técnicas, mas sim por uma atuação coordenada das empresas. Por derradeiro, cumpre pontuar que determinados aspectos da argumentação defensiva da Representada parecem, inadvertidamente, admitir a ocorrência de irregularidades nos certames. Ao buscar atribuir culpa exclusiva ao poder público pelos indícios de fraude nas licitações, a defesa chega a afirmar que a Boston não poderia ser responsabilizada mesmo que os editais tivessem sido elaborados de "forma ilícita", já que não possuiria influência sobre tais atos da administração. A esse respeito, destacam-se os seguintes trechos da defesa técnica: A BSB não pode ser responsabilizada por um ato praticado exclusivamente pela Administração Pública, ato que exorbita a influência da BSB. A BSB não possui qualquer influência sobre a forma como os editais eram preparados.

Ainda que os descritivos técnicos dos hospitais tivessem sido elaborados de forma ilícita, como se houvesse um direcionamento dos editais às Representadas, isso não se trata de conduta ilícita imputável à BSB, passível de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência. Não é competência constitucional do CADE julgar as razões dos atos da Administração Pública ao elaborar descritivos técnicos de editais de licitação. (...) 272. Portanto, a BSB não pode ser responsabilizada pelo fato de ter em alguns casos apresentado lances para alguns lotes e ter se tornado vencedora justamente em tais certames. Também não pode ser responsabilizada por ter logrado êxito com a adjudicação de pregões em certames com valores próximos aos das outras Representadas nas licitações da SES/DF. A BSB apenas respeitou os descritivos técnicos presentes no edital destes pregões, para oferecer os lances nos momentos e para as demandas que entendia deter os mais adequados produtos. Trata- se da busca por maior eficiência no processo licitatório. Embora se compreenda a estratégia defensiva, entendo que a alegação – além de não ser capaz de infirmar os elementos probatórios coligidos nos autos – poderia sinalizar um afastamento da própria empresa dos padrões éticos empresariais que são esperados de participantes de licitações públicas.

A possibilidade de aceitação de uma conduta ilícita da administração acaba por reconhecer, ainda que involuntariamente, a possibilidade de que irregularidades no processo licitatório não seriam denunciadas pela empresa, mas sim absolvidas em seu comportamento estratégico nos leilões. Por todo o exposto, acompanho o voto-relator no juízo de condenação da Representada Boston Scientific do Brasil Ltda. 2. Considerações sobre a demonstração de conduta anticompetitiva praticada pela Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde - ABIMED. Em relação à ABIMED, entendo que a principal demonstração de conduta anticompetitiva praticada pela associação restaria demonstrada em uma ata de uma reunião realizada com o Ministério da Saúde, na qual se discute a concessão de isenção fiscal em relação às empresas do setor: Fonte: SEI 1111977 Entendo ser absolutamente legítimo que a associação pleiteie a concessão de incentivos e benefícios fiscais em nome das empresas do setor. Entretanto, a ata dessa reunião demonstra que houve uma discussão sobre qual seria o repasse desses benefícios tributários ao preço final dos produtos. Segundo a ata, a ABIMED sugeriu, em conjunto com outros Representados, que a fixação do repasse se desse em apenas 6% do valor da isenção tributária, sendo que a isenção tributária teria sido fixada em 18%.

Posteriormente, há ainda e-mail subsequente que sugere que esse repasse teria acontecido de forma plena para as empresas do setor público e não para os clientes do setor privado, quando se menciona que “teremos benefício em 100% do mercado privado e no público a tabela do SUS será revista pelo Ministério da Saúde de forma repassar o benefício para o mercado público. (...) Este é o resultado do trabalho que fizemos através da ABIMED”: Fonte: SEI 0363718 Independentemente da demonstração de efeitos, a partir do momento em que a associação avança para discutir qual é o nível de repasse que será atribuído pelas empresas em decorrência da concessão do benefício fiscal, a competição por preços entre as empresas está sendo claramente restringida. 3. Dosimetria da pena aplicável à Signatária de Acordo de Leniência Parcial Medtronic A Representada Medtronic, e as pessoas físicas a ela relacionadas, assinaram em 13.11.2015 com a Superintendência-Geral do CADE Acordo de Leniência Parcial (SEI 0133509). O acordo contou com a interveniência-anuência do Ministério Público Federal, por meio do qual os Beneficiários confessaram suas participações na conduta investigada, com vistas a obter, em contrapartida, os benefícios estabelecidos nos artigos 86, § 4º, inciso I, e 87, da Lei nº 12.529/2011.

O Acordo de Leniência foi acompanhado ainda pelo “Histórico da Conduta”, em que consta descrição detalhada dos fatos, do modo de funcionamento da suposta conduta colusiva no mercado nacional de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios, e dos seus participantes, conforme relatado pelos Beneficiários (SEI 0133710 e 0133714). Em 26.04.2016, em observância ao dever de cooperação, a Beneficiária complementou as informações trazidas anteriormente por meio de “Aditivo ao Histórico da Conduta” (0192184), tendo fornecido informações adicionais de conhecimento de pessoas físicas, empregados e ex-empregados da Signatária, bem como acrescentou documentos sobre a conduta relatada. Em 10.10.2016, houve requerimento do Primeiro Aditivo ao Acordo de Leniência por Oscar Costa Porto, diretor da Medtronic, que compareceu para apresentar confissão quanto à sua participação na conduta investigada. Em 03.03.2017, contando com a colaboração das pessoas físicas signatárias, a Beneficiária apresentou nova complementação de informações e novos documentos por meio de “Aditivo ao Histórico da Conduta II” (0309313). Em 18.10.2017, Walter Luís Fúria de Souza e Milton Munhoz, ex-funcionários da Signatária, compareceram para apresentar confissão e requerer adesão ao Acordo de Leniência Parcial (0316451) quanto à participação na conduta.

Já em 08.02.2018, os ex-funcionários David Martin Markham Neale e Ricardo Mendonça da Silva também alegaram confissão e solicitaram adesão ao Acordo de Leniência Parcial (0444257). Em sua Nota Técnica 81 /2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0949043) reconheceu o cumprimento dos termos do Acordo de Leniência Parcial pelas signatárias, nos seguintes termos: II.9.1 [ACESSO RESTRITO] 585. [ACESSO RESTRITO] 586. [ACESSO RESTRITO] 587. [ACESSO RESTRITO] Entendo que o caso em tela demanda uma análise cuidadosa no que diz respeito à definição da multa aplicável aos signatários da leniência parcial. Diferente da leniência “total”, a leniência parcial fundamentada no artigo 86, § 4º, inciso II, da Lei 12.529 é admitida quando a SG já detém conhecimento prévio da infração à ordem econômica. Destaca-se o teor do dispositivo legal: Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: (...) § 4º Compete ao Tribunal, por ocasião do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do acordo:

(...) II - nas demais hipóteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois terços) as penas aplicáveis, observado o disposto no art. 45 desta Lei, devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência. (...) § 5º Na hipótese do inciso II do § 4º deste artigo, a pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será superior à menor das penas aplicadas aos demais coautores da infração, relativamente aos percentuais fixados para a aplicação das multas de que trata o inciso I do art. 37 desta Lei. Conforme previsto no art. 207, parágrafo 3º, do RICade, o conhecimento prévio estará configurado quando “na ocasião da propositura do acordo de leniência, estiver em curso na Superintendência- Geral qualquer dos tipos processuais previstos na Lei nº 12.529, de 2011, a respeito da infração, tal qual noticiada pelo proponente". Ocorre que a Lei 12.529, de 2011 não traz orientações precisas sobre como deve ser definida a pena aplicável aos signatários da leniência parcial. Para além da previsão legal de redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, o artigo RICade chega a dispor que “nos casos em que a Superintendência- Geral tiver conhecimento prévio da infração noticiada, os seguintes critérios serão observados para a recomendação ao Tribunal quanto ao percentual de redução das penas aplicáveis na seara administrativa:

I - importância das informações, documentos e provas apresentadas pelo signatário; e II - efetividade da cooperação durante as investigações”. Esses critérios, ainda que úteis, também não fornecem orientações precisas sobre dosimetria. O Guia de Leniência do CADE, por sua vez, não acrescenta muito à discussão, limitando-se a definir que “se a SG/Cade já tinha conhecimento prévio da conduta, mas não dispunha de provas para assegurar a condenação dos envolvidos, a empresa e/ou pessoa física poderá celebrar um Acordo de Leniência com benefícios parciais (Leniência Parcial, vide pergunta 38, infra) e receberá, com a declaração de cumprimento do Acordo de Leniência pelo Plenário do Tribunal do Cade, o benefício da redução de um a dois terços da penalidade aplicável, a depender da efetividade da colaboração prestada e da boa-fé do infrator no cumprimento do Acordo de Leniência”[12] . Mesmo considerando todas essas disposições legais, regimentais e de soft law, há questões importantes em aberto. Primeiro, quais são os parâmetros a serem observados pelo Tribunal do CADE na redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) às penas aplicáveis? Segundo, a previsão do § 5º de que “a pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será superior a menor das penas aplicadas aos demais coautores da infração” deve levar em consideração também os representados que celebraram Termos de Compromisso de Cessação (TCC) com o CADE?

Esses questionamentos são especialmente difíceis por haver pouquíssimos casos de leniência parcial apreciados pelo Tribunal. De fato, há apenas dois processos administrativos julgados pelo Tribunal do CADE em que foram definidas multas para beneficiários de leniência parcial, quais sejam o Processo Administrativo 08012.005255/2010-11 (Cartel internacional de memória DRAM) e o Processo Administrativo nº 08012.011980/2008-12 (Cartel internacional de TFT-LCD). No julgamento do Processo Administrativo 08012.005255/2010-11 (Cartel internacional de memória DRAM), o Tribunal do CADE concedeu o desconto máximo de dois terços às empresas signatárias do acordo de leniência parcial. Isso porque entendeu que essas Beneficiárias forneceram fatos e documentos que comprovavam a existência do cartel internacional de DRAM. Além disso, as empresas colaboraram integralmente com a investigação, atendendo às solicitações tanto da extinta Secretaria de Direito Econômico quanto da Superintendência-Geral do CADE durante a instrução do processo. Destaca-se o seguinte trecho explicativo do voto-relator do ex-conselheiro Márcio de Oliveira nesse ponto (SEI 0270374): Considerando que as benesses do Acordo de Leniência Parcial só são concedidas pela autoridade antitruste se houver cumprimento das obrigações firmadas no Acordo, é importante examinar se teria existido alguma violação às disposições assumidas pelos Beneficiários.

Em análise dos autos, observei que os Beneficiários apresentaram fatos e documentos comprobatórios do cartel internacional de DRAM, prestando toda a colaboração solicitada pela extinta SDE e pela Superintendência-Geral à época da instrução. Além disso, não há notícia nos autos de eventual continuidade de prática da conduta anticompetitiva pelos Beneficiários e não houve registros de ausência de honestidade, lealdade e/ou má-fé durante o cumprimento das obrigações dos Beneficiários. Registro aqui minha divergência parcial em relação à recomendação da Superintendência-Geral de extinção integral da ação punitiva da Administração Pública em relação aos Beneficiários, tendo em vista que o presente Acordo de Leniência foi assinado sob a égide do inciso II do art. 35-B, §4º, da lei de regência da época da assinatura, ao passo que um acordo que previsse o perdão integral deveria ter sido firmado sob a égide do inciso I. Nesse passo, o CADE não pode conceder benesses maiores que aquelas permitidas pela lei e pelo acordo, uma vez que deve respeitar os termos em que foi pactuado pela extinta SDE. Logo, entendo que o Acordo de Leniência Parcial firmado nos presentes autos permite o perdão máximo de 2/3 da penalidade aplicável aos signatários do acordo.

Tendo em vista o cumprimento das obrigações previstas no Acordo de Leniência Parcial até então e a efetiva cooperação prestada pelos Beneficiários ao longo de todo o presente Processo Administrativo, entendo que, em relação às pessoas naturais e jurídicas NEC Corporation – em nome próprio e em nome de todas as subsidiárias do Grupo NEC –, Sr. Naoharu Kajimura, Sr. Tatsuya Minami e Sr. Kimikazu Kitamura, deve haver a redução máxima de dois terços da penalidade aplicável, nos termos dos arts. 35-B, caput, e 35-C, parágrafo único, da Lei 8.884/94 (com correspondência nos arts. 86 e 87 da Lei 12.529/11), cuja repercussão penal deverá ser considerada pelos órgãos competentes para persecução e processamento criminais das acusações aqui entabuladas. Impende esclarecer que tal redução é o benefício máximo que pode ser aplicado em casos de leniência parcial, no contexto já descrito em todo o voto. Ressalta-se que, nesse caso, a multa atribuída à empresa NEC Corporation beneficiária da leniência parcial foi fixada em 1.500.000 UFIR (equivalente a R$ 1.596.150,00), por não haver nos autos dados fidedignos que permitam dimensionar o ramo de atividade dessas empresas, seja em âmbito mundial, seja em âmbito brasileiro. Sobre esse valor foi aplicado ainda o desconto de dois terços.

Ainda em relação a esse caso, destaca-se que houve intensas discussões nos votos dos conselheiros por terem sido supostamente adotados critérios distintos na definição de base de cálculo das multas das empresas condenadas (incluindo a signatária da leniente parcial) em relação às compromissárias de TCC. No julgamento do segundo caso, o Processo Administrativo nº 08012.011980/2008-12 (Cartel internacional de TFT-LCD), o voto-relator do ex- Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia determinou a concessão máxima do desconto em relação à signatária do acordo de leniência parcial: Tendo em vista o cumprimento das obrigações previstas no Acordo de Leniência Parcial até então e a efetiva cooperação prestada pelo Beneficiário ao longo de todo o presente Processo Administrativo, entendo que, em relação à Representada Innolux Corporation, nova denominação da ChiMei, deve haver a redução máxima de dois terços da penalidade aplicável, nos termos dos arts. 35-B, caput, e 35-C, parágrafo único, da Lei 8.884/1994 (com correspondência nos arts. 86 e 87 da Lei 12.529/2011), cuja repercussão penal deverá ser considerada pelos órgãos competentes para persecução e processamento criminais das acusações aqui apreciadas. Impende esclarecer que tal redução é o benefício máximo que pode ser aplicado em casos de leniência parcial, cabível em casos de efetiva colaboração e de integral cumprimento de suas obrigações, como ocorrido na espécie.

No que diz respeito à multa estipulada, o voto-relator utilizou como base de cálculo o “faturamento virtual” obtido através do cruzamento do valor total das importações de TFT-LCD para o Brasil em 2005 e, sobre essa base de cálculo, aplicou alíquota de 16% para definir o valor da multa esperada. Esse valor de alíquota foi aplicado indistintamente para todas as compromissárias de TCC e para as empresas condenadas, ainda que as bases de cálculos tenham sido distintas entre os TCCs firmados. Foi sobre esse valor que incidiu o desconto de dois terços em razão do cumprimento. Em relação às pessoas físicas signatárias do acordo, as multas foram fixadas entre 150.000 UFIR e 100.00 UFIR, valores sobre os quais foram aplicados os descontos de dois terços. Seja por não haver um direcionamento preciso da lei, seja por serem raros os casos de leniência parcial já apreciados pelo Cade, a literatura especializada levanta preocupações sensíveis sobre o instituto. A professora da Universidade de Brasília (UnB) Amanda Athayde, em seu conhecido manual sobre o tema, chama a atenção para a ausência de parâmetros objetivos na definição da pena aplicável nessa hipótese ao observar que: A discussão que surge é a seguinte:

qual será o parâmetro para o Tribunal definir se a redução será de um ou dois terços da penalidade aplicável ¿ Não há no RICade ou no Guia do Programa de Leniência do CADE previsão nesse sentido, o que deve ser aprimorado a partir do momento em que ocorrerem os primeiros julgamentos de Processos Administrativos oriundos de Acordos de Leniência Parcial. O Tribunal do CADE deve estar atento para manter a consistência interna do Processo Administrativo e também a consistência externa do Programa de Leniência. A fim de manter a consistência interna, o Tribunal não deve conceder menores benefícios ao signatário, do Acordo de Leniência Antitruste do que já foi concedido a um compromissário em sede de TCC, por exemplo. Se o caso foi oriundo, por exemplo, de um Acordo de Leniência Parcial e, após, foram celebrados TCCs, sendo que o primeiro obteve um desconto de 50%, o Tribunal não deve conceder benefício ao signatário que seja menor que este, sob pena de desincentivar futuras colaborações ao Programa de Leniência. Ainda, a fim de manter a consistência externa do Programa de Leniência, se as informações e documentos apresentados tiverem sido relevantes para a investigação, e se essa tiver resultado em evidências robustas para comprovar e condenar os demais investigados, o benefício deve ser o máximo, de 2/3 da penalidade aplicável[13] .

De fato, a possibilidade de celebração de TCC com descontos de até 50% coloca em perspectiva os prós e contras de se optar pela celebração da leniência parcial ou do TCC. Essa controvérsia foi oportunamente discutida em artigo publicado na revista do IBRAC por Camila Pires da Rocha, Guilherme Antônio Gonçalves e Renata Gonsalez de Souza, ao destacarem que as diretrizes previstas na lei “não eximem o signatário de um Acordo de Leniência Parcial de pactuar um compromisso sem qualquer indicação do quanto precisará desembolsar ao final do processo, o que pode tornar a sua negociação menos interessante comparativamente a de um compromissário de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”)”. Ainda segundo os autores: Há uma incerteza dupla em relação à paridade entre o valor que seráestipuladoparaossignatáriosdaLeniênciaParcialeosdemaissignatáriosde TCCs. Isso porque, para os primeiros, há pouca clareza em relação aosparâmetros que devem ser levados em consideração para a definição dodesconto, baixa previsibilidade em relação à base a ser utilizada para ocálculo da multa esperada e, ainda, se ela será consistente com o quantoutilizado para outros acordos que vierem a ser celebrados no âmbito domesmo processo[14] . A preocupação sobre como harmonizar os incentivos dos programas de leniência diante da disponibilidade de outros instrumentos consensuais tem sido um dos principais pontos discutidos nos fóruns internacionais que tratam dos desafios contemporâneos desses programas.

O assunto foi objeto de discussão em junho de 2023 no âmbito da OCDE no roundtable “The Future of Effective Leniency Programmes: Advancing Detection and Deterrence of Cartels”. Como discutido no background note elaborado: Over the period 2017-2021, approximately 40% (on average) of cartel investigations in OECD countries closed with settlements (OECD, 2022[2]). Settlement procedures bring indeed significant benefits to competition authorities, in terms of cost savings and more expedited closing of proceedings. Cartelists also obtain corresponding benefits in terms of lower litigation costs and lower fines. However, overly generous settlements may negatively affect the effectiveness of leniency programmes. The main concern is that the expected fine reduction obtained via settlements may reduce the incentives to apply for leniency, by reducing the threat of heavy fines. Rather than coming forward and providing information on the existence of an anticompetitive agreement, cartelists may adopt a “wait and see” strategy, waiting for the authority to detect and build a case against them and only then, based on the strength of the case, decide whether to co-operate and settle and thus obtain a fine reduction (although of possibly lower amount compared to the one they would have obtained via leniency).

In the framework of a recent peer review of competition policy in Ecuador, it was found that commitments had actually undercut the effectiveness of the cartel leniency programme, by providing firms with incentives to wait for the opening of investigations and disclosure of confidential leniency information gathered by the authority (OECD-IDB, 2021, p. 101[34]). Furthermore, settlement procedures may have a more indirect impact on leniency programmes, by reducing deterrence effects in the first place. By lowering the expected punishment, settlements may decrease deterrence (stemming from the threat of severe fines) and increase cartel formation, which in turn will reduce the effectiveness of leniency programmes. For these reasons, the reduction of fines under the settlement procedure must be sufficiently low to preserve the incentives to apply for leniency (especially for the lower bands of the leniency programmes, namely for subsequent applicants), and at the same time it must be sufficiently high to attract companies into settlements[15] . A OCDE é particularmente clara ao advertir que as autoridades antitruste devem priorizar a estrutura de incentivos dos programas de leniência: In sum, given the interplay between settlements and leniency programmes, the size of the fine reduction under the former strictly depends on whether cartelists may be persuaded to apply for leniency, which in turn depends on a number of factors, as described in Sections 3.2, 3.3, and 3.4 above.

While priority should be accorded to leniency (as it both helps detection and eases investigations), when parties settle, the fine reductions under settlement proceedings should also be determined, so as to avoid undermining the effectiveness of leniency programmes. Taking into account the effects of settlements on leniency programmes is particularly important in light of the increasing recourse to settlement and commitment procedures[16] . (grifos nossos) Tomando todas essas preocupações como premissas para enfrentamento da questão posta nesses autos, passo a analisar as particularidades do caso concreto. Em relação à Medtronic, o voto-relator definiu a multa aplicável da seguinte maneira: diante da ausência de dados de faturamento, o relator utilizou o valor da menor pena aplicada sobre os demais coautores da infração, nesse caso, a multa de R$ 86.517.771,33 aplicada à Boston e, sobre essa quantia, fez incidir o desconto de dois terços, totalizando a multa de R$ 28.839.257,11 (vinte e oito milhões e oitocentos e trinta e nove mil e duzentos e cinquenta e sete reais e onze centavos). Após o meu pedido de vista, a Medtronic apresentou espontaneamente nos autos suas demonstrações financeiras relativas aos anos de 2014 e 2016 (SEI 1294758). Em petição dirigida ao Tribunal, a Representada argumentou, em síntese, que i.

Deveria ser utilizado para o cálculo da multa o valor do faturamento da Medtronic no ano de 2014 e não o do ano de 2016, tendo em vista que, em relação a essa Representada, o administrativo foi instaurado no ano de 2015, por ocasião da celebração do Acordo de Leniência Parcial n.º 09/2015; ii. A atualização monetária dessa base de cálculo, por sua vez, deveria ficar limitada ao período compreendido entre o último dia do exercício financeiro considerado e o mês anterior ao da apresentação da proposta do acordo (cf. o mesmo item do guia de TCC em casos de cartel) e iii. A alíquota utilizada para o cálculo da multa deveria ser substancialmente inferior àquela atribuída às demais representadas. Entendo que os argumentos apresentados prosperam, ainda que parcialmente. Em relação ao ano do faturamento a ser considerado, entendo que o inciso I do art. 37 da Lei 12.529, ao fazer referência ao “último exercício anterior à instauração do processo administrativo” deve ser interpretado de forma individualizada. Desse modo, em relação à Medtronic, o Processo Administrativo foi de fato instaurado no ano de 2015, por ocasião da celebração do Acordo de Leniência Parcial n.º 09/2015. Assim, deve ser considerada como base de cálculo da multa-base o faturamento da Medtronic no Ramo de Atividade n 76º no ano de 2014, o que equivale a [ACESSO RESTRITO].

Quanto ao pleito de que a atualização monetária dessa base de cálculo fique limitada ao mês anterior ao da apresentação da proposta do acordo, entendo que não assiste razão à Representada. Nesse ponto, parece-me incabível o paralelo feito em relação ao que consta do Guia de TCC, no ponto em que dispõe que “que o período de abrangência da atualização corresponde ao intervalo de meses entre o faturamento utilizado (ano anterior à instauração do processo administrativo ou por exemplo, últimos 12 meses na conduta, vide II.2.1.1) e o mês anterior à propositura do Requerimento de TCC”. A distinção quanto ao momento do pagamento da contribuição na celebração de TCC e o momento de pagamento da multa ao final do processo administrativo justifica a diferenciação no termo final de atualização monetária da base de cálculo. No TCC, a obrigação pecuniária nasce com a homologação do acordo pelo Tribunal do CADE, sem necessidade de aguardar o julgamento do processo administrativo subjacente. Já para o signatário da leniência parcial, o lapso temporal até o julgamento final do processo - que pode se estender por anos - impõe a atualização do faturamento de referência até a data do julgamento, sob pena de descasamento entre o valor real da base de cálculo e o montante a ser pago. Trata-se de medida essencial para conferir plena remuneração do capital ao longo do tempo.

Dessa forma, considerando o faturamento da leniente em 2014, a atualização financeira entre jan./2015 e set./2023 corresponde a 74,63%, gerando o montante de [ACESSO RESTRITO]. Por fim, acredito que cabem considerações mais pormenorizadas em relação à definição da alíquota. Isso porque o § 5º do art. 86 da Lei 12.529/2011 apresenta redação bastante peculiar. Define-se que “a pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será superior à menor das penas aplicadas aos demais coautores da infração, relativamente aos percentuais fixados para a aplicação das multas de que trata o inciso I do art. 37 desta Lei”. Assim, a lei parece definir que há uma regra de beneficiamento do leniente parcial que incide especificamente no momento de definição da alíquota, a qual não poderá ser maior do que as demais alíquotas fixadas para as demais empresas apenadas. Entendo que há duas discussões importantes que emergem dessa norma. Primeiro, a expressão “penas aplicadas aos demais coautores da infração” se limita às sanções pecuniárias fixadas em sede de condenação ou isso também abrangeria uma avaliação das alíquotas fixadas em termos de compromisso de cessação de conduta? No caso concreto, essa é uma discussão que gera repercussões práticas. Isso porque a alíquota aplicada à empresa Boston Scientific do Brasil foi de 15% do seu faturamento bruto no ramo de atividade, enquanto que, no TCC firmado com a St. Jude, este Tribunal definiu aplicável uma alíquota de 12% sobre a mesma base de cálculo.

Acredito que não há razões para se fazer uma interpretação restritiva da expressão “penas aplicadas aos demais coautores”. Sobretudo no caso em tela, os TCCs firmados com a Biotronik e St. Jude envolveram o reconhecimento de culpa. Além disso, trata-se de acordos firmados quando o processo já se encontrava em trâmite no Tribunal. Isso significa que, no caso da St. Jude, por exemplo, não fosse firmado o TCC, a multa que lhe seria aplicada no julgamento de mérito do PA seria baseada justamente na alíquota de 12%. Essa interpretação sistemática da norma é relevante, inclusive, para se endereçar a harmonização dos incentivos do programa de leniência em relação à celebração de TCCs. Dessa forma, entendo que a alíquota a ser atribuída como multa base da signatária do acordo de leniência parcial não pode ser superior a 12%. Impõe-se, pois, destrinchar uma segunda controvérsia. Na interpretação do § 5º do art. 86 da Lei 12.529/2011, o limite da maior alíquota do coautor deve ser encarado como teto legal a balizar a priori a individualização da sanção para o signatário da leniência parcial nos termos do art. 37, I, da Lei 12.529/2011 ou essa individualização deve ser feita considerando o máximo legal de 20% e, após isso, feito um corte sumário para que alíquota fique abaixo do teto da menor alíquota aplicada aos demais coautores? Entendo que, nesse ponto, o § 5º do art.

86 da Lei 12.529/2011 deixa certa margem de discricionariedade ao seu intérprete, uma vez que a lei apenas veda a imposição de alíquota superior àquela atribuída aos demais coautores. Todavia, acredito que a interpretação mais acertada em termos de policy é aquela capaz de gerar maiores benefícios ao signatário do acordo de leniência, corroborando os incentivos do programa. Além disso, estabelecer a alíquota inicial com base no inciso I do art. 37 e, posteriormente, aplicar o teto de 12% previsto para o leniente poderia comprometer a individualização da pena exigida pela lei antitruste. Isso porque, caso a autoridade concorrencial, após ponderar as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no art. 45 da lei, chegasse a uma alíquota superior a 12%, a aplicação desse limite máximo aniquilaria qualquer distinção advinda da valoração dos fatores legais. Tal interpretação faria com que a mera incidência posterior do teto do § 5º do art. 86 se sobrepusesse ao exercício de individualização da dosimetria. Portanto, para resguardar a individualização sancionatória, entendo que o limite máximo de alíquota ao leniente parcial deve ser considerado já na definição da alíquota- base, e não posteriormente à valoração das atenuantes e agravantes. Assim, concluo que, por interpretação pró-beneficiário da leniência, o patamar de 12% deve ser encarado como alíquota máxima, como se gerasse uma reinterpretação do inciso I do art. 37, para que onde se lê 20% passe-se a ler 12%.

Emulando o exercício de definição da alíquota base – antes da incidência dos critérios do art. 45 –, estabeleço um paralelo com o que é feito para os demais coautores da infração. Como previsto no recém editado Guia de Dosimetria do CADE (2023), para os casos de carteis hard core, toma-se como referência uma alíquota de 15% diante de um máximo legal de 20%. Em uma lógica de proporcionalidade, entendo que se para o signatário da leniência parcial no caso em tela a alíquota máxima passa a ser de 12%, a alíquota de referência estabiliza-se em 9%. Diante disso, considero razoável fixar 9% como alíquota de referência para o signatário da leniência parcial. A apreciação de agravantes e atenuantes não parece capaz de deslocar significativamente esse patamar inicial, conforme discutido a seguir a partir dos critérios do art. 45 da lei: i. A infração cometida, participação em cartel em licitações públicas, é considerada uma das mais graves no direito antitruste. ii. Não houve boa-fé da infratora, empresa experiente em licitações, que deveria conhecer a ilegalidade de sua conduta. iii. A infratora venceu certames fraudados, presume-se que auferiu vantagens econômicas com a infração. iv. O delito foi consumado, como provam os documentos expostos. v. O dano à livre concorrência e aos consumidores foi gravíssimo, com alinhamento para burlar disputas em licitações públicas. vi. Os efeitos econômicos foram severos, dada a essencialidade dos produtos e baixa elasticidade da demanda. vii.

Não foram alegadas dificuldades financeiras pela infratora. viii. A infratora não é reincidente. ix. A colaboração da signatária do acordo de leniência foi fundamental e sua postura considerada cooperativa. Assim, por todo o exposto, considero que a multa-base da Medtronic será de R$ 52.391.305,11 (cinquenta e dois milhões e trezentos e noventa e um mil e trezentos e cinco reais e onze centavos). Aplicando-se em relação a esse valor o redutor legal de dois terços, a multa final é estabelecida em R$ 17.463.768,37 (dezessete milhões e quatrocentos e sessenta e três mil e setecentos e sessenta e oito reais e trinta e sete centavos). Dispositivo Ante o exposto, divergindo do eminente Conselheiro Relator somente quanto à definição das penas aplicáveis aos beneficiários do acordo de leniência parcial, determino a aplicação das seguintes multas: Em relação à Representada Medtronic, no valor de R$ 17.463.768,37 (dezessete milhões, quatrocentos e sessenta e três mil, setecentos e sessenta e oito reais e trinta e sete centavos), com fundamento nos arts. 37, inciso I, e 86 da Lei 12.529 de 2011; Em relação ao Representado Oscar Costa Porto, no valor de R$ 174.637,68 (cento e setenta e quatro mil, seiscentos e trinta e sete reais e sessenta e oito centavos), com fundamento no art. 37, inciso III, e 86 da Lei 12.529 de 2011; Em relação ao Representado Cícero Tiago Sobral Melo, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com fundamento no art. 37, inciso I, da Lei 12.529 de 2011;

Em relação ao Representado David Martin Markham Neale, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com fundamento no art. 37, inciso II, e 86 da Lei 12.529 de 2011; Em relação ao Representado Eduardo Morani de Araújo, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com fundamento no art. 37, inciso II, e 86 da Lei 12.529 de 2011; Em relação ao Representado Elcio Allegretti, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com fundamento no art. 37, inciso II, e 86 da Lei 12.529 de 2011; Em relação ao Representado Flávio Lúcio Roberto de Aquino, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com fundamento no art. 37, inciso II, e 86 da Lei 12.529 de 2011; Em relação à Representada Fernanda Andrade Ferreira, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com fundamento no art. 37, inciso II, e 86 da Lei 12.529 de 2011; Em relação à Representada Karine Sales Gonçalves, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com fundamento no art. 37, inciso II, e 86 da Lei 12.529 de 2011; Em relação ao Representado Milton Munhoz, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com fundamento no art. 37, inciso II, e 86 da Lei 12.529 de 2011; Em relação ao Representado Ricardo Galvão Sande e Oliveira, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com fundamento no art. 37, inciso II, e 86 da Lei 12.529 de 2011; Em relação ao Representado Ricardo Mendonça da Silva, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com fundamento no art. 37, inciso II, e 86 da Lei 12.529 de 2011;

Em relação ao Representado Walter Luís Fúria de Souza, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com fundamento no art. 37, inciso II, e 86 da Lei 12.529 de 2011; Em relação ao Representado Wilson Martins Junior, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com fundamento no art. 37, inciso II, e 86 da Lei 12.529 de 2011; É como voto. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES CONSELHEIRO (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] DE LA TORRE, Fernando Castillo. Evidence, Proof and Judicial Review in Cartel Cases. World Competition Law and Economics Review, v. 32, n. 4, p. 505–578, 2009, p. 529 (“Direct ‘inculpatory’ evidence tends to demonstrate directly the relevant fact, whereas indirect evidence tends to prove a fact with which the relevant fact bears a logical relationship”); CENTELLA, María Luisa Tierno. Indirect Evidence of a Cartel in the GIS Judgments. Journal of European Competition Law & Practice, v. 3, n. 3, p. 258–260, 2012, p. 258 (“The existence of an infringement can be established unequivocally and without the need for interpretation based directly on evidence but can also follow from established facts (which qualify as indirect evidence)”). [2] A esse respeito, cf. CADE. Nota Técnica nº 040/2014 da Superintendência-Geral no Processo Administrativo 08012.008507/2004-16. (“O fundamental seria não valorar [as provas indiretas] isoladamente, de maneira estanque, sob pena de depreciar o acervo probatório.

Os elementos coligidos devem ser apreciados em conjunto, de forma a permitir que as evidências e suas circunstâncias esclareçamse mutuamente, tornando a valoração de tais provas um juízo interpretativo”). [3] ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006, p. 9. (“the better practice is to use circumstantial evidence holistically, giving its cumulative effect, rather than on an item-by-item basis”). [4] CADE. Processo Administrativo nº 08012.001273/2010, voto-vogal do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira (SEI 0109881), parag. 4. [5] ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Policy Roundtable on Ex-Officio Cartel Investigations and the Use of Screens to Detect Cartels, p. 1–372, 2013. [6] UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT (UNCTAD). Competition Policy and Public Procurement, p. 1–19, 2012. [7] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Guia de Combate a Cartéis em Licitação, p. 1–54, 2019, p. 33–49. [8] Sobre o assunto, cf. SILVEIRA, Paulo Burnier da; SÁNCHEZ, Pablo Reja. The Use of Indirect Evidences in the Fight Against Cartels in Brazil. in: Competition Law and Policy in Latin America: Recent Developments, Kluwer Law International, 2017, p. 236–238. [9] CADE. Processo Administrativo nº 08012.006667/2009-35, voto-vista do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia (SEI nº 0581015). [10] CADE.

Processo Administrativo nº 08012.009382/2010-90, voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira (SEI 0347419), parag. 34-40. [11] Raciocínio semelhante é desenvolvido na jurisprudência do Tribunal Geral de Justiça da União Europeia. Cf. UNIÃO EUROPEIA. TRIBUNAL GERAL DE JUSTIÇA. T-54/14 (Goldfish and Heiploeg v. Commission), parag. 91 e 114-115 e T-472/13 (Lundbeck v. Commission), parag 111-112. [12] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Guia do Programa de Leniência Antitruste do CADE, 2016, p. 19. [13] ATHAYDE, Amanda. Manual dos Acordos de Leniência no Brasil: Teoria e Prática, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2019, p. 102–103. [14] ROCHA, Camila Pires da; GONÇALVES, Guilherme Antonio; SOUZA, Renata Gonsalez de. Leniência Parcial: um cheque em branco? Revista do IBRAC, v. 1, n. 1, p. 88–109, 2022, p. 70 [15] ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). The Future of Effective Leniency Programmes: Advancing Detection and Deterrence of Cartels, p. 1–46, 2023, p. 24. [16] ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). The Future of Effective Leniency Programmes: Advancing Detection and Deterrence of Cartels, p. 1–46, 2023, p. 24.