Gestão e Administração da Propriedade Imobiliária

SEI/CADE - 1428628 - Voto Representante: Gazit Malls Fundo de Investimento Imobiliário (Gazit) Advogados: Victor Cavalcanti Couto, Pedro Pendeza Anitelle, Olavo Severo Guimarães e Alexandra Monteiro Cauper Dória Representados: General Shopping e Outlets do Brasil S.A (GGS); Comissão de Defesa e Preservação da Espécie e do Meio Ambiente (CDPEMA); Associação Global de Desenvolvimento Sustentado (AGDS); Associação Cultural e Ecológica "Acorda Mairipa" (Acorda Mairipa); Associação do Verde e Proteção do Meio Ambiente (Avepema); In-pacto Instituto de Proteção Ambiental (In-Pacto); Instituto de Permacultura e Preservação Ambiental (Permacultura) Advogado(s): Não Consta Voto Presidência do Cade O presente voto busca analisar o mérito do Despacho de Avocação nº 27/2024/GAB3/CADE (SEI 1415268), assinado em 15 de julho de 2024. O despacho sugere a avocação do presente processo administrativo, bem como a instauração de Inquérito Administrativo, por litigância fraudulenta contra os 7 representados acima mencionados, além de 4 outras pessoas, a saber: (i) Golf Participações Ltda (contradora do GGS); (ii) Konnape Assessoria e Consultoria; (iii) Miron Rodrigues da Cunha e (iv) Roberto Olivas Ventura. Frise-se que o presente processo diz respeito a uma representação apresentada pela Gazit Malls Fundo de Investimento Imobiliário (Gazit) à Superintendência Geral (SG) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em 04.07.2023, que teria denunciado 3 condutas dos representados:

i) litigância difamatória (sham litigation); ii) lobby difamatório (sham lobby); iii) açambarcamento e sanções contratuais. Em relação a açambarcamento, o representante alega que o GGS se nega a viabilizar o acesso da Gazit ao terreno lindeiro do Internacional Shopping Guarulhos com o fim exclusivo de inviabilizar o desenvolvimento do concorrente. Segundo a representante, o estacionamento localizado nesse terreno foi fechado e segue inutilizado, resultando em impactos significativos para lojistas e consumidores do ISG (Internacional Shopping de Guarulhos). O mesmo, segundo representante, foi feito com a passarela que ligava o shopping à via pública, que existia há cerca de 25 anos e foi bloqueada e inutilizada pelo GGS. Em relação ao sham lobby, a representante alega que, em 2017, comprou por R$ 940.000.000, 70% dos 80,1% de participação societária que o GGS detinha no Internacional Shopping Guarulhos (ISG), sendo os 19,9% restantes pertencentes, atualmente, ao Grupo XP Investimentos. Ainda segundo a representação, o projeto previa a expansão do edifício garagem de dentro do terreno do ISG, que já se encontrava em trâmite junto à Prefeitura de Guarulhos. Todavia, o trâmite do processo não avançou conforme o esperado e, em 2021, as Certidões de Diretrizes Urbanísticas do Condomínio do ISG expedidas em anos anteriores (nº. 2057/2020 e 1823/2019) foram canceladas pela prefeitura de Guarulhos inviabilizando a construção das garagens.

Com isso, a Gazit adquiriu três terrenos próximos ao seu novo empreendimento, com o intuito de viabilizar a expansão do estacionamento. Todavia, o vereador Sr. Geraldo Celestino teria recebido doações de campanha nos anos de 2004 a 2014 por controladores do GGS e empresas parceiras do GGS, além de relação pessoal deste vereador com o fundador do GGS, Sr. Antônio Veronezi. No ano de 2022, a Câmara Municipal de Guarulhos, que é composta por 33 vereadores, aprovou por unanimidade um projeto de lei, de autoria do vereador Geraldo Celestino: o que resultou na Lei Municipal 8.016/2022 de Guarulhos que, em sua visão, restringe sem as devidas motivações, distâncias e os limites de vagas de estacionamento em edificações, impedindo a expansão de empreendimentos. Para lotes lindeiros, o limite seria de 100 veículos.[1] Todavia, o Lote do terreno lindeiro da representante comportaria cerca de 600 vagas: o que lhe traria prejuízo, com inutilização de 500 vagas de carros. A Gazit relata que a Lei Municipal 8.016/2022 foi suspensa pela Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADI”) nº 2300573-62.2022.8.26.0000 (TJSP) ajuizada pela Associação Brasileira de Shopping Centers (“ABRASCE”). No entanto, em novembro de 2022, a Câmara Municipal de Guarulhos instituiu uma Comissão Especial de Inquérito (CEI) onde determinou-se a apuração de suposta contaminação da área de expansão do estacionamento do ISG, dentre outras questões.

Houve, também, matéria do jornal[2] sobre supostas atuações de grupos de interesse na CEI. De todo modo, em relação ao sham lobby e ao açambarcamento, tanto a Superintendência-Geral, como o Conselheiro Gustavo Augusto de Freitas Lima entendem não haver elementos para continuidade de investigações, devendo o caso ser arquivado. A Superintendência Geral, por meio da Nota Técnica 43/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1407352) de 28/06/2024 mencionou que, segundo compreendido pelo Cade no PA n° 08012.010075/2005-94, em conformidade com voto do ex-Conselheiro Gilvandro de Araujo [SEI 0014801], “para a configuração do ilícito basta o CADE verificar o conteúdo do direito de petição. O que foi submetido ao crivo do Judiciário, do Legislativo ou da Administração. Se em alguma dessas manifestações contiver falsidade (através de manifestações comissivas ou omissivas), será factível detectar um elemento objetivo reprovável com potencial de trazer prejuízos à concorrência”. Quanto à acusação de açambarcamento, ainda que esteja descrita no inciso XIII do §3º do art. 36, seria necessário avaliar o impacto mercadológico deste tipo conduta. Em não havendo a mínima evidência de que o mercado foi afetado como um todo, é provável que a discussão se subsuma à esfera privada dos agentes em questão. De outro lado, o debate proposto no presente caso diz respeito se o arquivamento do caso, em relação à conduta de Sham Litigation é ou não justificável.

A este respeito, tem-se que “sham litigation” refere-se à denúncia de abuso de direito de petição com finalidade anticompetitiva.[3]. Nos Estados Unidos, verificou-se a emergência da doutrina Noerr – Pennington, na qual as partes devem ter pleno acesso e direito de petição aos órgãos governamentais, não podendo – a princípio – haver punição Antitruste, por petições com finalidades anticompetitivas. Tal doutrina é derivada de dois casos famosos, a saber, o Eastern R Presidents Conferece V. Noerr Motor Freight Inc. (Noerr) e o caso United Mine Workers of America v. Pennington (“Pennington”). No caso Noerr, um grupo de empresas ferroviárias organizadas pela Eastern R. Presidents Conference iniciou uma campanha de lobby contra as empresas de transporte rodoviário, como a Noerr Motor Freight, Inc., para promover leis que favorecessem o transporte ferroviário. As empresas de transporte rodoviário alegaram que essa campanha constituía uma conspiração para restringir o comércio e violava as leis antitruste, especificamente o Sherman Act. No entanto, compreendeu-se que as atividades de lobby destinadas a influenciar a legislação ou a regulamentação governamental eram legítimas, desde que as atividades não fossem fraudulentas ou meramente uma "simulação" para disfarçar condutas ilegais. No Brasil, igualmente, os direitos constitucionais de petição e de acesso ao Poder Judiciário (art. 5°, XXXIV e XXXV, da Constituição Federal, respectivamente) são protegidos, mas não absolutos.

No âmbito cível, por exemplo, pune-se a litigância de má-fé[4] (art. 16, caput, e arts. 17 e 18, todos do Código de Processo Civil), não sendo possível, pelo art. 17, III do Código de Processo Civil, “usar do processo para conseguir objetivo ilegal”. Na análise da Averiguação Preliminar no 08012.005610/2000-81, o ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo referiu que: “(...) mesmo havendo direito indiscutível de petição assegurado à representada, seu uso indiscriminado e com fundamentos inconsistentes, como transparece em algumas passagens dos autos, pode configurar abuso de direito e infração à ordem econômica, se restar configurado ser seu propósito primeiro obstruir a concorrência.” O Cade reconheceu a possibilidade de punição de sham litigation em diversos casos, como na Averiguação Preliminar de n° 08012.006076/2003-72 (caso das Baterias Moura)[5], na Averiguação Preliminar 08012.005727/2006-50 (sobre Direito Patentário dos perfis de alumínio; no Processo 08012.004484/2005-51 (envolvendo as empresas Seva e Simens), no PA 08012.004283/2000-40 (envolvendo a representada Box 3); PA 08012.011508/2007-91 (envolvendo a representada Eli Lilly); PA 08700.009588/2013-04 (envolvendo a representada Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos); IA nº 08700.009881/2022-62 (envolvendo a representada Astellas Farma); PP 08700.002616/2017-96 (envolvendo as representadas SBT, Record e RedeTV), entre outros.

Geralmente, se analisa o teste PRE, o teste POSCO e o teste de litígios fraudulentos. No caso Professional Real Estate Investor (PRE), inc., et al. vs. Columbia Pictures Industries, inc., et al, a maioria da Suprema Corte norte-americana, entendeu que se configura sham litigation (litígio simulado) quando: (i) do ponto de vista objetivo, forem intentadas no Poder Judiciário ações tão desprovidas de base que um litigante razoável não possa esperar, de forma realística, um provimento favorável (objective baseless claim, ou seja, uma ação desprovida de base objetiva ou que lhe falta uma causa provável)[6] e (ii) do ponto de vista subjetivo, houver a evidência de que tais ações, sem base objetiva, foram intentadas para influenciar no negócio de um concorrente do mercado. Veja que este tipo de noção (relacionada à objective baseless claim e à impossibilidade de contradição entre a causa principal e o julgamento do mérito do sham) é própria do sistema norte-americano em que o mesmo Juiz julga, em um único ato e ao mesmo tempo, tanto a causa principal como a sua reconveção de sham. Portanto, seria ilógico o juiz considerar a existência de uma simulação em uma causa que ele mesmo compreende ser legítima. Já, no Brasil, esta avaliação é mais complexa, visto que há várias dimensões da responsabilidade civil, administrativa e penal que podem analisar o aspecto antitruste. Assim, maior cautela deve ser necessária ao avaliar o que objective baseless claim no âmbito do Cade.

Casos em que houve este reconhecimento nos Estados Unidos disseram respeito a situações em que o autor agiu de forma contraditória. Por exemplo: No caso MarcTec, LLC v. Johnson & Johnson, 664 F.3d 907, 918-19 (Fed.Cir. 2012): considerou-se que seria uma ação sem fundamento objetivo aquela em que o proprietário de uma patente sustenta na Autoridade de Propriedade Intelectual que sua invenção não diz respeito a stents[7], para ganhar a aprovação do USPTO (Autoridade norte-americana de Propriedade Intelectual). No momento seguinte, após obter a patente, seu proprietário entra com uma ação por infração de seu título contra produtores de stents, tendo assim uma postura contraditória; In re Wellbutrin SR Antitrust Litg., Nos. 04-5525, 04-5898, 05-396 (E.D.Pa. March 9, 2006): No referido caso, o Eastern District da Pensilvania compreendeu que o uso indevido da teoria dos equivalentes[8] por parte da empresa GlaxoSmithKline (GSK) faria com que a ação judicial impetrada fosse desprovida de base objetiva. Isto ocorreria porque a GSK restringiu, administrativamente, o escopo de sua patente no USPTO, apenas a uma patente de formulação de bupropiona com um excipiente específico: hidroxipropilmetilcelulose. Considerando a sua restrição, entendeu-se que não seria justificável, no momento seguinte, que a própria GSK buscasse, no Judiciário, a extensão exatamente daquilo que ela mesma se propôs a restringir:

não poderia assim solicitar que sua patente de formulação abrangesse todos os outros excipientes. Ao agir assim, a GSK estaria violando a legislação antitruste por meio da conduta de litígio simulado (sham litigation).[9] Frise-se que tais ações são objetivamente sem fundamento, porque o autor não pode apresentar alegações contraditórias ao USPTO e ao Judiciário sobre o escopo de seu título. Assim, não se trata da defesa de uma tese jurídica, mas há claramente a intenção de enganar o Poder Judiciário, com o propósito de obtenção de monopólios. Além do teste Pre, “a configuração do ilícito pode se dar, por exemplo, no caso do autor que impetra uma série de ações, de maneira sistemática e reiterada, com o único intuito de criar obstáculos ao funcionamento de empresas concorrentes. Ainda que em algumas das ações o impetrante venha a obter decisões favoráveis, o uso do conjunto delas como estratégia anticompetitiva, sem atenção para a razoabilidade de seus méritos pode configurar ação passível de punição pela autoridade da concorrência, embora amparada no exercício do direito constitucional de peticionar judicialmente. Essa foi a decisão no caso United States of America. U.S. Court of Appeals, Ninth Circuit. USS-POSCO Industries contra Costa Building & Construction Trade Council”.[10] Além do teste pre e Posco, há também ações fraudulentas.

Ou seja, ações judiciais ou administrativas cujo objetivo (ou pedido principal) ou resultado potencial é ferir o ambiente competitivo, com argumentos sabidamente falsos (misrepresentations).[11] No âmbito do caso “Walker Process”, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1965, Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery and Chemical Corp, compreendeu-se que a obtenção de patente por meios fraudulentos e sua utilização equivocada para monopolizar mercados podem gerar responsabilização antitruste pelo Sherman Act.[12] Ocorre que nenhum destes testes é aplicável ao presente caso. Por este motivo, não há evidências de que o presente caso represente uma denúncia de sham litigation minimamente exitosa. Abaixo estão as 11 ações judiciais referidas pelo representante: 1ª Ação - CDPEMA e Acorda Maripa vs. Metrô SP - DOC.4 da Representação – DOCSEI 1255635 - Ação Civil Pública (ACP) nº 0006917-03.2005.8.26.0053 2ª Ação - CDPEMA vs Gazit - DOC.7 e 8 da Representação – DOCSEI 1255635 - ACP nº 1033622-94.2022.8.26.0224 3ª Ação - AGDS vs BR Malls e outros - DOC.9 e 10 da Representação – DOCSEI 1255635 - Ação Civil Pública nº 5005069-90.2012.4.04.7005 4ª Ação - AGDS vs São Paulo Prime Outlet - DOC.11 da Representação – DOCSEI 1255635 - ACP nº 0005626-71.2012.8.26.0586; 5ª Ação – AGDS e AVEPEMA vs JHSF Incorporações S.A (Catarina Fashion Outlet) - DOC. 12 da Representação – DOC SEI 1255635 - Sentença ACP nº 3003177-55.2013.8.26.0586 6ª Ação – AGDS vs E.Z.L.I.

Empreendimentos Imobiliários Ltda e Município de Guarulhos - DOC. 13 da Representação – DOC SEI 1255635 - Ação Civil Pública nº 0025618-08.2010.8.26.0224 7ª Ação – In-Pacto vs EPC (Centro Logístico Empresarial Fernando Nobre) - DOC. 18 da Representação – DOC SEI 1255635 - Autos ACP nº 1005062- 43.2017.8.26.0152 8ª Ação – In-Pacto vs Construtora San Lucca e CETESB (Quinta da Magnólias) - DOC. 19 da Representação – DOC SEI 1255635 e 1005740 - 24.2018.8.26.0152 9ª Ação – In-Pacto vs Sonda Supermercados Exportação e Importação S.A. e Município de Guarulhos - DOC. 17 da Representação – DOC SEI 1255635 – ACP nº 0080881-54.2012.8.26.0224 10ª Ação – Acorda Mairipa vs Klabin e outros (DOC. 14 e 15 da Representação – DOC SEI 1255635 – ACP 1041446-85.2014.8.26.0224) 11ª Ação – Acorda Mairipa vs TSC Nova Shopping Center S.A. e outros (DOC. 16 da Representação – DOC SEI 1255635 – ACP de nº 1001237-27.2015.8.26.0099) É importante ressaltar que representado não é autor de nenhuma destas ações. Há, nos autos, uma série de ilações. Por exemplo, alega-se que: o sr. MIRON RODRIGUES DA CUNHA seria Presidente da CDPEMA e tesoureiro da Associação Global de Desenvolvimento Sustentado – AGDS; o sr. ROBERTO OLIVAS VENTURA seria Secretário da CDPEMA e Conselheiro Fiscal da AGDS; o sr. MARINHO DOMINECI e CARLOS DA CUNHA seriam advogados de várias das ações ajuizadas pelas distintas associações em relação a alguns rivais da GGS.

Todavia, com a devida vênia, entende-se que este liame é fraco para igualar o grupo GGS às ONGs autoras, como se fossem o mesmo ente, ou apenas agentes de fachada. Para haver desconsideração de personalidade jurídica, em aspectos concorrenciais, há que se comprovar o disposto no artigo 34 da Lei nº 12.529/2011: “Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.” Como referido pela SG, “até o momento, a Gazit figura em apenas um dos processos citados, ajuizado pela CDPEMA, o qual segue em tramitação. Nos demais, o que se constata são lides privadas entre diferentes organizações, sobre variados objetos. Dessa forma, não há nem como se aplicar os testes para caracterização de sham litigation, uma vez não são os mesmos autores, nem os mesmos réus. De todo modo, ainda que tal não fosse verdadeiro, o que se admite apenas por hipótese, ainda assim, não é possível afirmar que as ações são objetivamente sem fundamento. O fato de as ações serem improcedentes não significa que o único interesse dos representados eram efeitos colaterais das ações.

Ao contrário de casos em que a objetividade das ações sem fundamento se verifica de maneira inconteste com comportamentos contraditórios do tipo venire contra factum próprio, nos casos analisados, não se verificou este comportamento contraditório. Igualmente, não se verificou a apresentação de argumentos necessariamente falsos do ponto de vista fático. Como se demonstrará, houve, sim, uma divergência hermenêutica, de teses jurídicas apresentadas ao Judiciário. Igualmente, não houve uma apresentação de ações em diferentes jurisdições para aumentar custos gerenciais ou de deslocamento. Portanto, não se aplicam o teste Pre, Posco ou de litigância fraudulenta. Passa-se a analisar cada uma das ações, para demonstrar estes pontos. Com efeito, na primeira ação, CDPEMA e Acorda Maripa vs. Metrô SP (DOC. 4 da Representação – DOC SEI 1255635 - Ação Civil Pública (ACP) nº 0006917-03.2005.8.26.0053[13]), a Associação Acorda Maripa e a CDPEMA ajuizaram ação contra a Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô. Na ação questionou-se se foi seguida a legislação ambiental para a concessão de direito real de uso de terrenos de propriedade do Metrô localizados junto à Estação Tucuruvi, para construção, administração e exploração de shopping center com terminal de ônibus urbano[14]. Segundo o Exmo Sr.

Juiz Josué Vilela Pimentel, debatia-se no referido caso se a licitação em questão “deveria ter sido precedida de elaboração de projeto básico, nos termos do artigo 70 inciso I da Lei Federal 8.666/93”. O juiz compreendeu ser improcedente a ação, porque, em seu entendimento, não havia a necessidade de elaboração de projeto básico, visto não se tratar de concessão de obra pública, mas mera concessão de direito de uso de terreno público seguida do encargo de construção de shopping center.[15] Em que pese o mérito tenha sido desfavorável aos autores, estes apenas sustentaram uma tese jurídica frente ao Poder Judiciário, não havendo qualquer simulacro ou apresentação de informação falsa ao judiciário. Ou seja, não há evidência de que a ação seria objetivamente infundada. Não há venire contra factum próprio. Na segunda ação, CDPEMA vs Gazit (DOC. 7 e 8 da Representação – DOC SEI 1255635 - ACP nº 1033622-94.2022.8.26.0224), a CDPEMA ajuizou a ACP contra Gazit, Prefeitura Municipal de Guarulhos e Companhia Ambiental do Estado de São Paulo, buscando o reconhecimento do Poder Judiciário de irregularidades no licenciamento ambiental em imóvel lindeiro ao Internacional Shopping de Guarulhos para ampliar seu estacionamento de propriedade da Gazit. A CDPEMA informou que o próprio Secretário do Meio Ambiente de Guarulhos, Abdo Mazloum, teria apresentado notificações neste sentido (Notificação Preliminar nº 113.718).

O referido secretário mencionou que o local em questão era utilizado para coleta de lixo no município e onde eram realizados os trabalhos de manutenção e limpeza dos caminhões de coleta da cidade, havendo dispersão de óleos e graxas, bem como a dispersão de resíduos de chorume, havendo necessidade de análises de impacto ambiental. A CDPEMA juntou, também, parecer da Cetesb informando haver presença de nitrato em concentração superior ao que seria razoável nas águas subterrâneas do terreno, além de outras preocupações. [16] Muito embora a Gazit defenda no judiciário a tese contrária (de que não há problema ambiental com a construção de seu estacionamento), tem-se que este debate é intensivo em provas e discussões fáticas, estando distante de uma causa baseada em falsidades ou um necessário venire contra factum próprio capaz de classificar a situação como um sham litigation punível pelo Cade. A terceira ação, AGDS vs BR Malls e outros, (DOC.9 e 10 da Representação – DOC SEI 1255635 - Ação Civil Pública nº 5005069-90.2012.4.04.7005), sequer foi ajuizada pela Associação Global de Desenvolvimento Sustentado – AGDS. Trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal. A AGDS apenas apresentou apelação contra a decisão que extinguia o processo sem julgamento de mérito. Na sua petição inicial, o MPF sustentou que área do empreendimento em questão apresentava vulnerabilidade hidrogeológica e situava-se no entorno do Lago Municipal, Unidade de Conservação Ambiental.

O MPF alegou que o bioma da região consistia em Mata Atlântica, não havendo estudo de impacto ambiental hábil, motivo pelo qual alegou a construção causaria “severo impacto visual negativo, aumento no nível de ruído, piora na qualidade do ar e aumento na iluminação noturna, com afetação dos animais e diminuição na biodiversidade na região, na qual inclusive se encontra o Zoológico de Cascavel”. Relatou, também, que o IBAMA teria produzido laudo pericial insubsistente e que na região haveria uma “zona especial de interesse ambiental”. O MPF no referido caso assinou um Termo de Ajustamento de Conduta. A AGDS, como assistente litisconsorcial, insurgiu-se contra a assinatura do TAC, por entender que o acordo não seria suficiente e que o mesmo contemplaria direito vedado na legislação aplicável, já que não seria possível dispor sobre edificação de shopping center em zona de especial interesse ambiental, de acordo com o artigo 123 da LC nº 28/2006, relativo ao plano diretor municipal e que a construção afetaria abastecimento das nascentes do Rio Cascavel, responsável pelo suprimento de água de 70% da população do município. Embora seu pleito tenha sido rejeitado pelo Poder Judiciário, novamente, o que se verifica é a apresentação de uma tese jurídica, sem qualquer demonstração de má-fé, apresentação de fatos inverídicos ou conduta contraditória. Na quarta ação, AGDS vs São Paulo Prime Outlet (DOC.

11 da Representação – DOC SEI 1255635 - ACP nº 0005626-71.2012.8.26.0586) a AGDS ajuizou ação civil pública ambiental em face do Município de Araçariguama e São Paulo Prime Outlet S/A, alegando, em síntese, que a segunda ré pretendia implantar um centro de compras em Araçariguama e, para tanto recebeu autorização municipal para a supressão de 42 árvores. Alegou que a autorização para o empreendimento seria ilegal, pois o imóvel estaria situado em área de domínio de Mata Atlântica. Na sentença de mérito, o Juiz avaliou que o corte de árvores era destinada ao plantio de reflorestamento de eucaliptos par fins comerciais, ocorrendo espécies nativas em pouca variedade e em estágio inicial e intermediário de regeneração, sob esses eucaliptos.[17] Em que pese tenha havido a improcedência da ação, não há elementos mínimos para mencionar que a representada não buscava o mérito solicitado. Na quinta ação, AGDS e AVEPEMA vs JHSF Incorporações S.A. (DOC. 12 da Representação – DOC SEI 1255635 - Sentença ACP nº 3003177-55.2013.8.26.0586), AVEPEMPA e AGDS ajuizaram ACP ambiental em face de JHSF Incorporações S.A.

Companhia Ambiental do Estado de São Paulo e Prefeitura da Estância Turística de São Roque, alegando que a primeira ré visava implantar na região empreendimento composto por aeroporto, shopping center e torres comerciais, tendo obtido licença prévia da CETESB e alvarás do Município, o que entendem terem ocorrido em desacordo com as regras ambientais, alegando que, ao invés de solicitar três pedidos distintos (com três análises de impactos), deveria ter apresentado um único estudo que englobasse todos os 3 empreendimentos. O Judiciário julgou a ação improcedente. No entanto, novamente, o simples fato de haver improcedência desta ação, não autoriza a conclusão de que os autores não estavam interessados na tese apresentada. Na sexta ação , AGDS vs E.Z.L.I. Empreendimentos Imobiliários Ltda e Município de Guarulhos (DOC.

13 da Representação – DOC SEI 1255635 - Ação Civil Pública nº 0025618-08.2010.8.26.0224), foi ajuizada ACP por AGDS em face de Município de Guarulhos e de Ezli Empreendimento Imobiliário Ltda., objetivando que as rés fossem obrigadas a realização do estudo prévio de impacto ambiental, impacto de vizinhança e impacto de tráfego, assim como audiência pública, impedindo a expedição de alvará, licença ou autorização sem a observância do processo legal ambiental, além da condenação das rés em indenização por eventuais danos ambientais e urbanísticos, alegando que houve desvio em curso da água, intervenção indevida em Área de Proteção Permanente, e possível concessão de licença sem os devidos estudos prévios de impacto de vizinhança, de tráfego e ambiental. Não há maiores informações sobre a ação judicial em si, mas, igualmente, não é possível afirmar que os autores não estavam interessados no resultado final da ação. Ou seja, não há elementos capazes de indicar que se tratava de simples simulação ou de sham litigation. A sétima ação, In-Pacto vs EPC (DOC.

18 da Representação – DOC SEI 1255635 - Autos ACP nº 1005062- 43.2017.8.26.0152) diz respeito a uma Ação Civil Pública proposta pela IN-PACTO, visando questionar a implantação do empreendimento imobiliário denominado “Centro Logístico Empresarial Fernando Nobre”, no município de Cotia- SP, em que são rés a empresa E.P.C EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, responsável pelas obras, a CETESB – Companhia Ambiental do Estado de São Paulo e o Município de Cotia, como órgãos ambientais competentes para realizar fiscalizações e emissão de licenças. Segundo o autor não houve estudos de impacto ambientais prévios, EIA/RIMA, exigidos tanto pela Constituição Federal de 1988 e pela legislação infraconstitucional. Tanto em primeiro como em segundo grau a ação foi tida como improcedente. O Ministério Público de São Paulo, em segundo grau, no entanto, apresentou recurso contra o arquivamento da ACP. Ou seja, o Ministério Público concordou com a IN-PACTO no sentido de que o empreendimento, de 81.968,48 m², localizado a beira da estrada Fernando Nobre, necessitava de um estudo de impacto ambiental! O caso, a princípio, não teve trânsito em julgado. Novamente, não há qualquer elemento que demonstre uma causa objetivamente sem fundamento para finalidade antitruste. A oitava ação (DOC. 19 da Representação – DOC SEI 1255635 – ACP nº 1005740- 24.2018.8.26.0152), refere-se a ACP ajuizada pela In-Pacto em face da Construtora San Lucca e da CETESB.

Alegou que a Requerida Construtora San Lucca Ltda, é proprietária de terreno na Via das Magnólias e recebeu autorização da CETESB para as obras no local. Alegou que a CETESB classificou a vegetação ali existente como Estágio Secundário Inicial e Estágio Pioneiro, mas que, em seu entendimento, trata-se de vegetação secundária em estágio médio de regeneração, não sendo autorizado desmatamento na região, como prevê a Resolução SMA/IBAMA nº 01 de 1994 em seu artigo 2º §2º e a Resolução CONAMA nº 423 de 12 de abril de 2010. Houve discussão pericial relevante, com provas e contraprovas a este respeito, sendo que a questão de mérito não é óbvia. Independentemente da ação ter sido julgada improcedente, havia razoável dúvida sobre a classificação ambiental em questão. A nona ação, In-Pacto vs Sonda Supermercados Exportação e Importação S.A. e Município de Guarulhos (DOC. 17 da Representação – DOCSEI 1255635 – ACP nº 0080881-54.2012.8.26.0224) diz respeito ACP ajuizada por In-Pacto em face do MUNICÍPIO DE GUARULHOS e de SONDA SUPERMERCADOS EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO S/A, visando responsabilização dos réus por danos ambientais, em razão de obras do Shopping Pátio Guarulhos. O Juízo analisou o caso e deferiu liminar para determinar que seja suspensa de imediato tais obras. Não havendo notícias de que tenham sido apresentadas falsidades ao juízes ou demandas objetivamente sem fundamento. Na décima ação Acorda Mairipa vs Klabin e outros (DOC.

14 e 15 da Representação – DOC SEI 1255635 – ACP 1041446-85.2014.8.26.0224) refere-se a um caso em que ASSOCIAÇÃO CULTURAL E ECOLOGICA "ACORDA MAIRIPA" propôs a presente ação civil pública ambiental contra a KLABIN IRMAOS E CIA e outros. Requereu a interrupção de obra de implantação de aterro de resíduos sólidos em área protegida, sem licença ambiental, e a reparação dos danos ambientais. O pedido liminar foi indeferido (fls. 84/85) e os requeridos contestaram às fls. 97/134, 326/338, 357/395 e 471/494. O Ministério Público apresentou parecer às fls. 458/466. A questão controvertida reside na possibilidade e regularidade da realização de obras no referido aterro de resíduos sólidos. A controvérsia foi debatida por outro dos legitimados extraordinários, o Ministério Público, em ação civil pública de mesmo pedido e causa de pedir, extinta em razão da homologação de acordo (processo 0058734-68.2011 .8.26.0224). Foi em razão do referido acordo que esta ação foi, igualmente, extinta sem julgamento de mérito. Ou seja, não houve uma ação sem fundamento objetivo. Pelo contrário, tanto houve fundamento, que em ação idêntica, a parte representada transacionou com o Ministério Público. Na décima primeira ação Acorda Mairipa vs TSC Nova Shopping Center S.A. e outros (DOC.

16 da Representação – DOC SEI 1255635 – ACP de nº 1001237-27.2015.8.26.0099), a Associação Cultural e Ecológica “Acorda Mairipa” ajuizou ação de Cautelar Inominada em face de CETESB - Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental, Município de Bragança Paulista e TSC Nove Shopping Center S/A. Pretende a autora, a observância da legislação ambiental para aprovação do projeto de edificação de um Shopping Center na cidade de Bragança Paulista-SP que, consoante o seu entendimento, é capaz de causar significativa degradação ambiental. Afirma a autora que a aprovação do projeto está pendente de análise do Setor de Códigos e Posturas da Prefeitura local, razão pela qual requer, em caráter liminar, a proibição para início de qualquer atividade de movimentação de terra ou terraplenagem nas glebas antes da obtenção dos adequados licenciamentos. O Juiz compreendeu que a Associação não teria legitimidade para entrar com a causa, já que o licenciamento do empreendimento objeto da lide já vem sendo acompanhado pelo CAEX – Centro de Apoio à Execução do Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio do inquérito civil 1702/2014. Este foi o motivo pelo qual houve extinção do mérito. Não houve análise dos argumentos trazidos pela Associação. Assim, não há qualquer fato enganoso ou mesmo juízo de mérito que desabone a ação apresentada. Portanto, em razão de tais argumentos, entendo que a Superintendência-Geral está correta ao encerrar o presente Procedimento Preparatório.

Caso haja, no futuro, outros indícios, poderá a SG abrir nova investigação. No entanto, o que consta nos autos é muito pouco para garantir o mínimo em termos de investigação deste tipo de prática. Diante do exposto, decido pela não-homologação do Despacho de Avocação nº 27/2024/GAB3/CADE (SEI 1415268). Alexandre Cordeiro Macedo Presidente do Cade [1] Art. 2º Fica incluído o artigo 138-A na Lei nº 6.046, de 5 de novembro de 2004, com a seguinte redação: “Art. 138-A. Para a definição de vagas de estacionamento, quando da solicitação de Licença de Funcionamento, o empreendimento instalado em imóvel anteriormente ocupado com outra destinação ou atividade, ou ampliação de edificação existente, será analisado em função dos parâmetros definidos em decreto e, caso necessário, adaptados às condições técnicas, conforme parecer e anuência do órgão municipal responsável pela gestão de transportes e mobilidade urbana. § 1º O atendimento às exigências de vagas previstas no caput deste artigo para estada de veículos, poderá ser efetuado mediante apresentação de documentação que comprove a disponibilização das vagas em uma das seguintes condições: I - terreno contíguo de propriedade, própria ou de terceiros, mediante comprovação de contrato de locação ou secção de direito de uso;

II - lotes lindeiros, com acessibilidade direta e travessia em nível, confrontando, pelo sistema viário, com ao menos uma das testadas do empreendimento, mediante comprovação de contrato de locação ou secção de direito de uso; III - estacionamentos externos privativos ou comerciais localizados em distância de até 200 m (duzentos metros), devidamente inscritos no Cadastro Fiscal Mobiliário do Município, devendo constar em contrato a reserva mínima do número de vagas necessários ao atendimento do empreendimento, e com uso dedicado exclusivamente ao mesmo. § 2º Para as vagas previstas no inciso III do § 1º deste artigo, o total não poderá ser superior a 100 (cem) vagas, independente da quantidade de estacionamentos agregados. § 3º Para as vagas alocadas nos incisos I e II do § 1º, não se aplicará o limite de quantidade de vagas de estacionamento.” (NR) [2] Vide: https://oglobo.globo.com/economia/noticia/2023/04/vagas-da-discordia-disputa-porestacionamento-de-shopping-vira-novela-com-ex-ministro-e-espioes.ghtml - [3] P.A. 08012.004484/2005-51. [4] Art. 16 “Responde por perdas e danos, aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente”. Art. 17 “Reputa-se litigante de má-fé aquele que: (...) III – usar do processo para conseguir objeto ilegal; (...)VI – provocar incidentes manifestamente infundados (...)”. Art.

18 “O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a 1% sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou (...)”. [5] instaurada em setembro de 2007 foi oferecida pelo Grupo Moura. No referido precedente, grandes empresas no mercado de baterias questionaram à Anatel se o Grupo Moura, entrante no mercado, estava vendendo produtos em conformidade com as normas técnicas. O CADE compreendeu que tal consulta à Anatel era lícita e não representava sham litigation. Por outro lado, o voto do ex-Conselheiro Cueva compreendeu que seria possível condenar práticas abusivas do direito de petição, levando em consideração alguns critérios, como a plausibilidade do direito invocado, a veracidade das informações, a adequação e a razoabilidade dos meios utilizados e a probabilidade de sucesso da postulação. [6] Nos Estados Unidos “probable cause” (ou causa provável) é uma espécie de condição da ação. Entende-se como causa provável o fato de um querelante ter, de boa fé, uma crença razoável de que possui chances de seu pleito judicial ser deferido no Poder Judiciário.

[7] “Stent cardíaco é uma endoprótese expansível, em formato de tubo, normalmente fabricada com metal (especialmente nitinol, aço e ligas de cromo e cobalto), perfurado, que é colocado no interior de uma artéria para prevenir ou evitar a obstrução do fluxo no local por entupimento desses vasos. Existem também os chamados stents farmacológicos, revestidos com fármacos, que são lentamente e gradativamente liberados na artéria.” Segundo o site http://www.infoescola.com/medicina/stent-cardiaco/, verificado em 04/12/2013. [8] Teoria segundo a qual se busca aumentar o escopo patentário para além da literalidade das reivindicações existentes na carta patente. [9] Ver também os seguintes casos: Eon-Net LP v. Flagstar Bancorp, 653 F.3d 1314, 1326 (Fed.Cir.2011): o autor possuía uma patente a respeito de uma tecnologia que escaneava e extraía dados de documentos impressos, mas buscou, segundo entendimento do tribunal norte-americano, sem base objetiva, estender sua patente para extração de dados de documentos eletrônicos; In re Buspirone Patent Litigation, 185 F.Supp.2d 363, 376 (S.D.N.Y.2002): a Bristol-Myers sabia que já havia expirado a patente do medicamento à base de buspirona. Ou seja, o princípio ativo “buspirona” estava em domínio público.

Todavia, apresentou uma patente secundária, de número 365, que se referia a um metabolito que o corpo humano produz, naturalmente, em reação à buspirona.[9] Embora sua patente tenha sido para um metabolito específico, segundo o Judiciário norte-americano, a Bristol-Myers teria se posicionado no sentido de que poderia reivindicar novamente o monopólio da buspirona, em que pese ter expirado a patente primária deste princípio ativo. Por outro lado, a Corte Distrital de Nova Iorque compreendeu que “ é evidente que após a expiração de uma patente o monopólio por ela criado deixa de existir, e o direito de fazer o que antes era protegido pela patente torna-se propriedade pública Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 152, 109 S.Ct. 971, 103 L.Ed.2d 118 (1989) (citando com aprovação Singer Mfg. Co. v. June Mfg. Co., 163 U.S. 169, 185, 16 S.Ct. 1002, 41 L.Ed. 118 (1896)) (aspas omitida). (…) assim, o argumento de Bristol-Myers ignora a lei e tenta justificar a retirada de propriedade que pertence ao domínio público). Nestas circunstâncias, a conduta da Bristol-Myers, de listar a patente 365 e de apresentar ações judiciais subsequentes teria sido sem base objetiva”” [10] Voto César Mattos – Caso Simens/Seva – PA 08012.004484/2005-51 [11] http://www.ftc.gov/reports/P013518enfperspectNoerr-Penningtondoctrine.pdf.

[12] Alem de tudo, dentre as possíveis misrepresentations, é possível ainda, entre outras, existir aquelas que digam respeito a segredos de negócio (como se verifica no caso CVD, Inc. v. Raytheon Co., 769 F.2d 842, 851 - 1st Cir. 1985). [13] Também autuada como Processo n° 379 - 583.53.2005.006977-1 [14] Assim, o Metrô dispondo de áreas remanescentes de desapropriação para a implantação da Estação Tucuruvi que não estão sendo aproveitadas, resolveu destiná-las à exploração comercial, à atividade lucrativa de terceiro, auferindo renda mensal sem qualquer despesa [15] O Juiz ainda complementou que o vencedor do certame deveria apresentar o projeto básico do referido centro junto aos órgãos municipais para sua aprovação, em momento posterior. Esclareceu, também, que sem o conhecimento do projeto do empreendimento a ser elaborado pelo concessionário vencedor do certame, não seria possível afirmar pela necessidade ou não da realização de estudo de impacto ambiental e/ou de estudo de impacto de vizinhança. [16] A Gazit, por seu turno, alega que obteve em 02/03/2022, o Alvará de Demolição nº AD-090/22 e que a atuação da Secretaria Municipal de Meio Ambiente de Guarulhos (“SEMA”) foi injustificada. Alegou, também, que a referida questão foi debatida em Mandado de Segurança nº 1016017-38.2022.8.26.0224 paralelo. Com efeito, a Gazit Malls impetrou o mandado de segurança nº 1016017-38.2022.8.26.0224 (“MS”), objetivando justamente anular o embargo da demolição efetivado pela SEMA.

Naquele writ, inicialmente, não foi concedida a liminar requerida (Doc. 12), o que levou à interposição do Agravo de Instrumento nº 2090334-80.2022.8.26.0000. Para embasar seu o pedido recursal, a Gazit Malls solicitou à CETESB, autoridade competente pelo gerenciamento de áreas contaminadas no Estado de São Paulo, a emissão de parecer técnico com relação à situação do Imóvel. Em 11/05/2022, a CETESB emitiu o Parecer Técnico 008/2022/ICRI concluindo que “não há impedimento para que seja dada continuidade ao descomissionamento e demolição das construções atualmente existentes no local, e para a implantação de um estacionamento de veículos descoberto na área”, ressalvando que, (i) “caso durante as obras ocorra escavação e remoção de solo em local ainda não avaliado, que o material seja verificado em campo e caracterizado previamente a sua destinação final”; e (ii) “no que diz respeito a qualidade da água subterrânea, recomendamos a coleta de amostras nos pontos indicados acima, sem prejuízo para as atividades de implantação da garagem aberta”. [17] Menciona que, em julho de 2012, obteve-se liminar com ordem de paralisação da obra. Sob o entendimento de que houve descumprimento de tal ordem, aplicou-se, ainda, multa de 800 mil reais ao São Paulo Prime Outlet S.A. A ACP só veio a ser sentenciada, contudo, em fevereiro de 2016, com o julgamento de total improcedência dos pedidos, restando prejudicada a multa imposta. Todavia, o projeto já havia sido abandonado pelos investidores.

Assim, a representante alegou que houve demora de cerca de 3 anos e meio até o julgamento (o que levou à desistência do projeto). De outro lado, em que pese tal resultado, não há qualquer evidência que o único propósito da ação tenha sido o efeito colateral de causar danos a agente do mercado, ao invés de, realmente, buscar o reconhecimento de que determinada área era, de fato, de proteção ambiental.